Por Carlos Capa.- El 16 de julio tuvo lugar —dentro del ciclo de encuentros digitales sobre educación financiera y transparencia patrocinados por ASNEF con la colaboración con Aranzadi LA LEY— una sesión sobre «La prescripción de la acción de restitución de efectos de la cláusula declarada nula en los contratos de crédito» (cuya grabación está disponible en este enlace) que contó con la exposición del profesor Ramón Durán, catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Oviedo. El encuentro estuvo moderado por el secretario general de la Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF) Ignacio Pla.
En la jornada, que se desarrolló en formato on line, el profesor Durán realizó una exposición sobre la dicotomía resultante de la reciente jurisprudencia, respecto del régimen de prescripción y el ejercicio de las acciones derivadas de la nulidad de la obligación, según la que una idéntica pretensión, la nulidad, hubiera discurrido en base a usura o bien en base a transparencia así como la afectación a la seguridad jurídica de criterios jurisprudenciales contradictorios, lo que a juicio del ponente, requiere de una urgente unificación de criterio jurisprudencial.
En la introducción a la sesión, Ignacio Pla recordó que la actividad de prestar dinero no está regulada y que no existe la supervisión de ningún órgano concreto ni autorización previa ni registro de las empresas dedicadas a ello por parte de ninguna autoridad.
«Esto es importante porque las entidades reguladas, las entidades de crédito que son miembros de ASNEF, tienen que cumplir una normativa muy exigente, no sólo de consumo, sino también en relación con el supervisor y la legislación específica de entidades de crédito». El secretario general de ASNEF afirmó también que el modelo de Estado del bienestar se debe en gran parte al impulso del consumo de bienes y servicios gracias a la ayuda de la financiación. Recomendó Pla que «cuando un consumidor pida un crédito, se asegure sobre todo de que con quien está contratando es con una entidad regulada, porque son estas las que van a velar por la seguridad jurídica, por los derechos de ese consumidor establecidos en la normativa general de consumo y también la bancaria».
A la espera de más regulación
El secretario general de ASNEF, antes de dar paso al ponente, confió en que con la trasposición de la directiva de Crédito al Consumo se elabore una nueva ley que establezca reserva de actividad «como ocurre en el resto de los países de la Unión Europea importantes como puede ser Italia, Francia, Alemania, Bélgica, Polonia, Portugal. España es el único país de la Unión Europea, dónde no existe esta reserva. Al no existir hoy esta reserva de actividad existen entidades que se dedican a prestar dinero fuera del ámbito de estricto cumplimiento y protección de derechos a los que están sometidas las que pertenecen a ASNEF».
El cliente del siglo XXI no es el del XIX
Inició el profesor Durán su intervención reflexionando sobre como «muchas veces el mundo financiero es observado desde el punto de vista del cliente, del consumidor, como un mundo oscuro, lleno de trampas veladas, de situaciones confusas, sin que se aprecie que sin un sistema de financiación el mundo moderno no sería tal y como hoy entendemos la sociedad de confort». En este sentido, el experto reclamó medidas para la defensa del sector para evitar que «medidas micro se conviertan en problemas macro».
Empezó el ponente analizando la orden ETD/699/2020 (LA LEY 13204/2020) que regula el revolving y que se nutre de lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo 628/2015 (LA LEY 172714/2015) en la que, por primera vez, se acepta analizar los créditos revolving desde la perspectiva de la usura y de la Ley de 1908 que la regula.
«El Tribunal Supremo, —señaló Durán— ejerciendo prácticamente de legislador, decide aplicar una usura objetiva olvidando el dato subjetivo porque hoy en día cualquiera de los tres requisitos de la Ley de 1.908 (interés notablemente superior al normal, desproporción y situación angustiosa del prestatario) no son compatibles con la noción del consumidor medio que ha aceptado la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) establece que el consumidor medio es, en la práctica, alguien normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, acabando con la visión paternalista del consumidor considerado un sujeto proclive al engaño, un incauto que aparecía en el mercado y que iba a ser claramente objeto de fraude».
Ramón Durán, crítico con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los créditos revolving, también se refirió a la posterior sentencia del alto Tribunal 258/23 en la que afinando la de 2015, se establece que un crédito revolving se considera usurario si el interés pactado (TAE) supera en seis puntos porcentuales el interés medio de mercado para ese tipo de producto. Este criterio se aplica a la comparación entre la TAE del contrato y el tipo de interés medio del mercado en el momento de la contratación, tomando como referencia el tipo medio publicado por el Banco de España para tarjetas de crédito y revolving. «Llegados a este punto, ya teníamos una usura que, aunque liberada del componente subjetivo, —a mi juicio con grave error en el componente objetivo—, había seguridad jurídica. Todos teníamos claras las reglas del juego» indicó el catedrático de la Universidad de Oviedo.
Sin embargo, a partir de dos sentencias de enero de 2025, (154/25 y 155/25) el fenómeno no se analiza sólo desde la perspectiva de la usura, sino también desde la perspectiva de la transparencia, un elemento esencial en el derecho de consumo, en la que conviven un componente formal o externo y un componente material o interno. «Una cláusula es transparente no sólo cuando sea legible e inteligible formalmente, sino cuando además su manera de manifestación lleva a que cualquier consumidor la pueda entender y comprender los riesgos económicos que asume», describió Durán.
El Tribunal Supremo establece a partir de esta jurisprudencia unir a la nulidad por usura la nulidad por abusiva. Opinó Ramón Durán que «si un crédito es claramente usurario, me parece estupendo que se decrete la usura. Si un crédito además es abusivo, me parece estupendo que se declaren obligados.»
La cuestión de la prescriptibilidad
En la segunda parte de su intervención Ramón Durán se centró en el crucial tratamiento de la prescriptibilidad. Citando a los clásicos el profesor afirmó que «la noción de nulidad es imprescriptible porque hay un interés público en juego que hay que depurar. Evidentemente me parece que esto es justo. Nadie ha dudado nunca que las acciones de nulidad radical no sean imprescriptibles. La duda surge acerca de si también es imprescriptible la acción de restitución de los efectos de un contrato declarado nulo por abusivo, lo que es un dato esencial». También recordó que «el TJUE no ha dicho nunca que la única medida de cómputo sea a partir de la sentencia de nulidad. Ha dicho que, si hay sentencia de nulidad, evidentemente computa, claro, todos los años, pero a su vez dice que, si hay prueba de que el sujeto conoció o pudo conocer, empieza el cómputo».
Incidiendo en la jurisprudencia europea el profesor Durán señaló que «el TJUE y el Tribunal Supremo ponen en juego cuatro principios. Desde el principio de seguridad jurídica, admiten la prescripción porque va contra la seguridad jurídica. El tener obligaciones perpetuas no tiene ningún sentido. Por tanto, según la seguridad jurídica, claro que se está haciendo restitución. También se establece el principio de competencia, es decir, a quien corresponde fijar los plazos a los ordenamientos. En tercer lugar, el principio de equivalencia según el cual el TJUE exige que las soluciones, las medidas, los instrumentos que se afecten sean comunes a cualquier otro del mismo estilo en el ordenamiento nacional, lo cual es completamente esencial. Y, finalmente, el principio de efectividad: los plazos no tienen que ser tan cortos que impidan a un sujeto emprender la acción antes de que le sea posible». Así, el criterio subjetivo que ha establecido el Tribunal Supremo es de cinco años desde el pago de las cantidades, siendo este un criterio completamente coherente. «No sé si justo del todo, pero si eliminó el elemento subjetivo a la hora de establecer la usura, el elemento subjetivo también hay que eliminarlo en la prescripción» abrochó Ramón Durán.
Hay que tener en cuenta que el TJUE ha llegado a admitir que cuatro años son compatibles con el principio de efectividad, resumió el ponente para concluir en que el Tribunal Supremo, más pronto que tarde, y creo que en esa dirección camina, tendrá que tomar medidas de unificación de criterio, como las que adoptó en su día la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona en materia de cláusula suelo.
Prescripción y coherencia
Recordó Durán en su intervención que «no se puede aplicar en el ordenamiento interno soluciones distintas por una misma causa jurídica, como ha sentenciado el TJUE». Para el panelista «la unidad del ordenamiento trae consigo una coherencia del mismo y no es posible que se diga que si utilizas la vía de la usura tienes una prescripción de acción, es decir, objetiva y que, si vas por la de la transparencia, por el mismo negocio, prácticamente por la misma causa de nulidad, se te empiece a aplicar a partir de la sentencia de nulidad que sabemos que es imprescriptible. Esta es la gran aporía de la cuestión. El planteamiento muchas veces es petición principal, usura y subsidiaria, transparencia. No entiendo cómo se puede seguir manteniendo esa concepción del consumidor, informado, razonablemente atento y perspicaz que todos tenemos asumido, al mismo tiempo, con el paternalismo para con un sujeto incauto y además proclive al engaño. Y esto simplemente es que no se ajusta a la normativa».
Nulidad y restitución ¿acciones diferentes?
Ya en el turno de preguntas se suscitó la cuestión del tratamiento de las acciones de nulidad y restitución de forma única o diferenciada. Sobre este asunto el profesor Durán récord que el artículo 1303 del Código Civil (LA LEY 1/1889) dice que, decretada la nulidad o declarada nulidad, las partes se restituirán sus contraprestaciones. «Por tanto, nulidad y restitución prácticamente van ligadas». La cuestión es que estamos hablando de un Código Civil del año 1889 y ahora vamos a entrar en el segundo cuarto del siglo XXI y el TJUE ha establecido que son dos acciones claramente distintas. Citando a los profesores Picazo y de Castro, para el profesor Durán son dos acciones primero distintas en los fines que buscan y segundo con intereses distintos. El primero es de interés público porque mutila el ordenamiento, las almas muertas, como señala la propia jurisprudencia. Y el segundo, en cambio, busca que un sujeto pueda reclamar lo indebidamente pagado.
Conclusiones
Finalizó su exposición Rafael Durán considerando «que no tiene ningún sentido que el Tribunal Supremo exija más de lo que exige el organismo regulador, quien es el que jurídicamente cumple con este cometido. No se puede decir constantemente que necesitamos regular un sector, necesitamos regular un mercado. Lo que se necesita es que el Estado garantice los derechos. Y cuando se cumplen, elevar las obligaciones, no es coherente y económicamente es distorsionador, lo que supone una injusticia».
Puedes acceder a la grabación íntegra de la jornada a través de este enlace.