El asunto suspendido por el Auto la Audiencia de Barcelona, Sección Decimoctava, de 15 de septiembre de 2020 versa sobre el divorcio de un matrimonio contraído en 2010 en la Embajada de España en Guinea Bissau (África) el 30 de julio de 2012 en Barcelona. La esposa es de nacionalidad española y el esposo es de nacionalidad portuguesa. Los hijos tienen nacionalidad española y portuguesa. Los esposos residieron en Guinea Bissau desde agosto de 2010 hasta febrero de 2015 y a partir de dicha fecha se trasladaron a la República de Togo. La separación de hecho se produjo en el mes de julio de 2018. Después de la separación de hecho la madre y los hijos menores siguen residiendo en el domicilio conyugal y el esposo reside en un bungalow … Ambos cónyuges son trabajadores de la Comisión Europea en su Delegación en Togo. De acuerdo con el presente Auto:
«(…) Para determinar la competencia internacional de los Tribunales para conocer del procedimiento de divorcio en el que también se solicita medidas de responsabilidad parental, alimentos de hijos menores y disolución del régimen económico matrimonial hemos de acudir a tres Reglamentos de la Unión Europea: el 2201/2003, el 4/2009 y el 2016/1103. En los Reglamentos los fueros pivotan sobre dos conceptos fundamentales, el de residencia habitual y el de nacionalidad. El criterio principal de vinculación en este caso es el de residencia habitual. Los dos cónyuges son de nacionalidades diferentes (española y portuguesa) por lo que la determinación de la residencia habitual es esencial para que los tribunales españoles puedan declararse o no competentes. El concepto de residencia habitual se constituye como un elemento central en la determinación de la competencia y los Reglamentos no definen que se entiende por residencia habitual. El TJUE no se ha pronunciado sobre el concepto de residencia habitual de los adultos en los supuestos de divorcio. Las sentencias dictadas se refieren al concepto de residencia habitual de los hijos menores concretamente las sentencias de 17 octubre 2018 (C-393/18), de 8 junio 2017 (C-111/17); de 9 octubre 2014 ( C-376/14 (LA LEY 166004/2014)); de 22 diciembre 2010 (C-497/10) y la de 2 abril2009 ( C-523/07). En dichas resoluciones y en referencia siempre a la residencia habitual de los hijos menores se señala que el Reglamento 2201/2003 no contiene ninguna definición del concepto de "residencia habitual": que se trata de un concepto autónomo del Derecho de la Unión, por lo que su determinación debe realizarse atendiendo al contexto en el que se inserta las disposiciones del Reglamento y al objetivo pretendido por éste, en especial al que resulta de su duodécimo considerando, según el cual las normas de competencia que establece están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Atiende para la determinación de la residencia habitual de los hijos menores a muy diferentes factores o aspectos según los casos, fundamentalmente el lugar en el que el menor tenga una cierta integración social y familiar para lo cual tiene en cuenta la duración, la regularidad, las condiciones y las razones de la permanencia en el Estado, aunque la duración de la presencia de la persona (el menor) en un determinado Estado no es, por sí sola, determinante para que dicha persona tenga residencia habitual en dicho Estado, puede tratarse de un indicio, pero que debe valorarse junto con otras circunstancias. También pueden tenerse en cuenta la nacionalidad del menor, las condiciones de escolarización y los conocimientos lingüísticos del menor, así como sus relaciones familiares y sociales y lo que se exige siempre es la presencia física del menor en algún momento en el Estado miembro. No hay doctrina sobre el concepto de residencia habitual de los cónyuges para determinar la competencia para el divorcio. Tampoco sobre la residencia habitual de los menores en el supuesto contemplado, es decir, sobre la incidencia que en la determinación de la residencia habitual tiene le estatuto diplomático u otro análogo como el de las personas que están desempeñando funciones como trabajadores o agentes de la Unión Europea y que se encuentran desplazados en terceros Estados para el ejercicio de dichas funciones. Su presencia en dichos países tiene por causa y origen el ejercicio de funciones o trabajos por cuenta y para la Unión Europea…».
«(…) 4. Las dudas interpretativas sobre el derecho UE y la relevancia de la respuesta del TJUE
4.1. Sobre la no aplicación de conceptos jurídicos internos. La Sala de esta Audiencia Provincial que plantea la cuestión entiende que no es aplicable en el presente supuesto el art. 40 del Código Civil (LA LEY 1/1889) Español en el que la demandante funda la competencia de los Tribunales españoles y que fija una ficción jurídica limitada a las personas que ejercen funciones diplomáticas. La demandante introduce en el proceso un concepto interno de domicilio. La doctrina del TJUE sobre residencia habitual de hijos menores de edad es clara al señalar que el concepto de residencia habitual constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión y que no cabe aplicar el derecho interno de los Estados miembros para determinar su sentido y alcance. Entendemos que no podemos determinar la competencia de los Tribunales españoles en base a una ficción jurídica establecida en nuestro derecho interno por lo que tampoco es preciso determinar si el estatuto o régimen contractual de los cónyuges se encuentra dentro del contenido objetivo de dicho precepto.
4.2. Sobre el concepto de residencia habitual de los cónyuges para determinar la competencia para conocer de la petición de divorcio y de alimentos. Al valorar cuál es la residencia habitual de los cónyuges que plantean el divorcio, nos encontramos con la necesidad de determinar, la temporalidad, habitualidad y estabilidad de la permanencia de los cónyuges en un país como Togo; para ello no podeos obviar que la permanencia (presencia física) en dicho país tiene una relación directa con el ejercicio de sus funciones como agentes contratados por la Comisión Europea y que es susceptible de variar por razón de dichas funciones y de las necesidades de la Comisión. En este sentido nos planteamos si su condición de trabajadores de la Unión Europea constituye un elemento determinante para considerar que no tienen su residencia habitual en Togo a los efectos del artículo 3 del Reglamento 2201/2003 y art. 3 del Reglamento 4/2009. También nos planteamos si la vinculación de la nacionalidad de la madre (española), su residencia anterior a la celebración del matrimonio en España, una nacionalidad de los hijos y lugar de nacimiento de los hijos (España) puede ser tenida en consideración para la determinación de la residencia habitual.
4.3. Sobre el concepto de residencia habitual de los hijos menores. Si la condición de trabajadores contractuales de la Unión Europea tiene incidencia en la determinación de la residencia habitual d ellos progenitores en el sentido de considerar que la estancia en Togo no es determinante para su fijación, nos planteamos si la residencia habitual que se derive de aquel estatuto afecta a la determinación de la residencia habitual d ellos hijos menores.
4.4. Sobre la interpretación de los art. 6, 7 y 14 del Reglamento 2201/2003. Si la condición de trabajadores de la Unión Europea no tiene incidencia alguna en la determinación de la residencia habitual d ellos cónyuges en un Estado miembro, nos planteamos si debemos aplicar la cláusula residual del Reglamento 2201/2003, art. 7 para el divorcio y art. 14 para la responsabilidad parental. Y la incidencia que el art. 6 tiene en la aplicación de las cláusulas residuales. Entiende la Sala que el art. 6 del Reglamento en la interpretación de un sector de la doctrina puede impedir en este caso la aplicación del art. 7 y también del art. 14 y en consecuencia la aplicación de las leyes internas sobre determinación de competencia para divorcio y para responsabilidad parental. El demandado es de nacionalidad portuguesa, esto es, es nacional de un Estado miembro por lo que nos planteamos la duda de si, a tenor de lo dispuesto en el art. 6, sol puede ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro (en este caso, España) en virtud de los arts. 3, 4 y 5 del Reglamento excluyendo la posibilidad de acudir a las normas internas de España como autorizan los arts. 7 y 14 del mismo, o si, por el contrario, la condición de nacional de un Estado miembro no excluye que puede ser demandado conforme a las normas internas de otro Estado miembro, cuando conforme al Reglamento no resulte competente ningún Estado miembro. Estamos ante un supuesto diferente del caso Sundelind (C-68/07) en el que el demandado no era nacional de un Estado miembro.
4.5. Sobre la posible vulneración del art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007). Nos planteamos en un caso como este, en el que los cónyuges tienen vinculaciones fuertes con Estados miembros (nacionalidad, residencia anterior) si no sería contrario a la previsión del art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales que el Reglamento 2201/2003 no permita la aplicación de las normas de derecho interno para determinación de la competencia del Estado o si aplicando dichas normas no resulta competente ningún estado miembro, cuando existen dudas fundamentadas sobre la imparcialidad o independencia de los tribunales del tercer Estado. 4
6. sobre la necesidad de determinar los presupuestos del forum necessitatis en el Reglamento 4/2009. Si la condición de trabajadores de la Unión Europea no determina su residencia habitual en algún Estado miembro, y es de aplicación la cláusula residual, los tribunales españoles serían competentes para conocer sobre las medidas de responsabilidad parental en virtud de lo dispuesto en el art. 22 quarter d) LOPJ (LA LEY 1694/1985), por la nacionalidad española de la madre. No lo serían para conocer del divorcio ( art. 22 quater c) Ley Orgánica del poder Judicial (LA LEY 1694/1985)). Tampoco serían competentes para fijar alimentos a favor de los hijos en virtud del Reglamento 4/2009 que no contiene cláusula residual. Los tribunales españoles serían competentes para adoptar medidas de responsabilidad parental pero no lo serían para fijar alimentos a favor de los hijos. La regla 3 d) no es aplicable porque la competencia se basa en la nacionalidad. Entendemos por tanto necesario que por parte del TJUE se concrete como debe interpretarse el fórum necessitatis del art. 7 de dicho Reglamento, qué presupuestos considera necesario para entender que un procedimiento no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo o resulte imposible en un Estado tercero con el cual el litigio tiene estrecha relación (en este caso Togo); si es preciso que se acredite por la parte haber presentado o intentado presentar el procedimiento en dicho Estado con resultado negativo y si por conexión suficiente con el estado miembro basta la nacionalidad de alguno de los litigantes.
4.7. A tenor del conjunto de razonamientos jurídicos expresados, procede plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales que se transcribirán en la parte dispositiva de la presente resolución.
5.- Conveniencia de la tramitación de la cuestión prejudicial por el procedimiento de urgencia (PPU). El procedimiento tiene por objeto la adopción de medidas, especialmente las relativas a la responsabilidad parental (guarda y régimen de comunicación) y alimentos de los hijos que por su especial naturaleza y trascendencia en la vida de los hijos menores de edad exige una resolución en breve plazo. El interés de los hijos menores tiene consideración primordial según la normativa internacional y la prioridad de dar satisfacción a dicho interés aconseja una respuesta pronta por parte del TJUE al objeto de que pueda resolverse lo antes posible sobre dichas medidas. La ausencia de resolución puede implicar un vacío jurídico en la vida de los hijos menores dejando el régimen de guarda y la cobertura económica de sus necesidades al albur de los acuerdos que de facto puedan alcanzar sus progenitores. Por dicho motivo se solicita al TJUE que considere la conveniencia de tramitar la cuestión prejudicial por el trámite de urgencia.
Primero.- Suspender el procedimiento hasta la resolución del incidente prejudicial. Segundo.- Plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:
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1) ¿Cómo debe interpretarse el concepto de "residencia habitual" del art. 3 del Reglamento 2201/2003 y del art. 3 del Reglamento 4/2009 de las personas nacionales de algún Estado miembro que permanecen en un tercer Estado por razón de las funciones que tienen encomendadas como agentes contractuales de la UE y que en el tercer Estado tienen reconocida la condición de agentes diplomáticos de la Unión Europea cuando su estancia en dicho Estado está vinculada al ejercicio de sus funciones que desempeñan para la Unión?
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2) En caso de que, a los efectos de art. 3 del Reglamento 2001/2003 y art. 3 del Reglamento 4/2009, la determinación de la residencia habitual de los cónyuges fuera dependiente de su estatus como agentes contractuales de la Unión Europea en un tercer Estado ¿cómo afectaría a la determinación de la residencia habitual de los hijos menores conforme al art. 8 del Reglamento 2201/2003?
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3) Para el caso de que se considere que los menores no tienen su residencia habitual en el tercer Estado, ¿puede tenerse en consideración la vinculación de la nacionalidad de la madre, su residencia en España anterior a la celebración del matrimonio, la nacionalidad española de los hijos menores y su nacimiento en España a efectos de determinación de la residencia habitual conforme al art. 8 del Reglamento 2201/2003?
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4) Para el caso de que se determine que la residencia habitual de los progenitores y de los menores no se encuentra en un Estado miembro, habida cuenta de que, conforme al Reglamento 2201/2003 no existe ningún otro Estado miembro competente para resolver las pretensiones ¿ impide la circunstancia de que el demandado sea nacional de un Estado miembro la aplicación de la cláusula residual de los arts. 7 y 14 del Reglamento 2201/2003?
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5) Para el caso de que se determine que la residencia habitual de los progenitores y de los menores no se encuentra en un Estado miembro, a los efectos de determinar los alimentos de los hijos, ¿Cómo debe interpretarse el forum necessitatis del art. 7 del Reglamento 4/2009 y en particular, qué presupuestos son necesarios para entender que un procedimiento no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo o resulta imposible en un Estado tercero con el cual el litigio tiene estrecha relación (en este caso Togo)?; ¿es preciso que se acredite por la parte haber presentado o intentado presentar el procedimiento en dicho Estado con resultado negativo? Y ¿basta la nacionalidad de alguno de los litigantes como conexión suficiente con el Estado miembro? 6) En un caso como este en el que los cónyuges tienen vinculaciones fuertes con Estados miembros (nacionalidad, residencia anterior) si mediante la aplicación de las normas de los Reglamentos no resulta competente ningún Estado miembro, ¿es ello contrario al art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales?
Se solicita al TJUE que considere la conveniencia de tramitar la cuestión prejudicial por el trámite de urgencia…»