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I. Introducción: los acuerdos comerciales UE de nueva generación

Como es sabido durante las dos pasadas décadas la UE se embarcó en un ambicioso proyecto encaminado a concluir acuerdos comerciales de mayor envergadura con aquellos Estados o grupos de Estados con los que venía desarrollando unas intensas relaciones económicas. A estos, igualmente, se sumaron otros, fundamentalmente países con economías emergentes, que —aun sin encontrarse en tal situación— habían intensificado paulatinamente sus relaciones económicas con la Unión. En todo caso, los amplios objetivos de estos acuerdos —que van mucho más allá de los acuerdos comerciales o de protección de inversiones al uso— contrastan con las tradicionales relaciones desarrolladas hasta entonces por la Unión. Como resultado, bajo la imprecisa rúbrica de «acuerdos comerciales de nueva generación» —en lo sucesivo, ACNG— se encuadran hoy una serie de tratados que se caracterizan por establecer una relación omnicomprensiva, cifrada no sólo en la libre circulación de mercancías, sino en los servicios, el derecho de establecimiento y la libre circulación de capitales, la protección de las inversiones y de la propiedad intelectual, complementada con una cooperación regulatoria, compromisos en materia de desarrollo sostenible (elevación de estándares medioambientales y laborales), así como mecanismos de gobernanza y solución de controversias; estos últimos —particularmente los conocidos como ISDS— más sofisticados que los tradicionales tribunales arbitrales (J. Maillo, Acuerdos comerciales UE ¿de nueva generación?: Origen, rasgos y valoración, FUCEU, Madrid, 2021).

Dejando de lado —por razones obvias— el propio acuerdo sobre comercio y cooperación con el Reino Unido de 2020, los acuerdos en cuestión son actualmente los siguientes: acuerdo económico y comercial global con Canadá —usualmente conocido como CETA y aún no en vigor, pero aplicado provisionalmente desde 2017—, acuerdo de libre comercio con Corea del Sur (en vigor desde 2015), acuerdo global con Japón —en vigor desde 2019—, acuerdo de libre comercio con Singapur —en vigor desde 2019— y el acuerdo de libre comercio con Vietnam, en vigor desde 2020. No obstante, por el camino quedó el frustrado acuerdo con EEUU —más conocido como TTIP— aunque esta reducida nómina habrá de verse engrosada en un inmediato futuro con los previstos acuerdos con Australia (acuerdo comercial negociado desde 2018), Mercosur (nuevo acuerdo de asociación en el que se ha alcanzado un acuerdo político de principio en materia comercial el 28 de junio de 2019), México (acuerdo global aún en curso de negociación y sobre el que se ha alcanzado un acuerdo de principio en la parte comercial en 2018) y Nueva Zelanda (acuerdo comercial cuya negociación se inició en 2018). En cambio, pese a su indiscutible transcendencia y a desbordar el tradicional marco convencional en la materia, no formaría parte de este elenco el proyectado acuerdo global en materia de inversiones con la RP de China —cuyo acuerdo de principio se alcanzó el 30 de diciembre de 2020. En cualquier caso, evidentemente ninguna repercusión tendrá sobre ellos la defección británica sobre la que incidimos en esta aportación.

II. El impacto del Brexit en los ACNG: cuestiones de orden general

Mucho se ha especulado acerca del impacto del Brexit en la política comercial de la UE. El tópico acerca del papel del Reino Unido como paladín del librecambismo ha llevado a muchos a sostener que su ausencia habría de conducir inexorablemente a una atenuación del enfoque «liberalizador» presente hasta entonces en la política comercial de la Unión (H. Larsen, «Brexit and the EU as an international actor», en Diamona, P., Nedergaard, P., Rosamond, B. (eds.), The Routledge handbook of the politics of Brexit, Routledge, Londres, 2018, pp. 223-232), mermando consiguientemente la credibilidad y las expectativas asociadas a los ACNG. Abundando en esta idea, se ha afirmado que la retirada británica habría supuesto si no un «debilitamiento» del «bloque librecambista» existente en el seno del Consejo, si al menos una «modificación» de su naturaleza: se ha destacado al respecto la «recomposición» de los equilibrios existentes entre los respectivos partidarios del libre comercio y del desarrollo sostenible, de lo que sería exponente la presentación el año pasado por parte de los Países Bajos de un non-paper en el que aboga por un «giro en la política comercial europea a favor de la sostenibilidad comercial» (K. Cremers, Y. Laurans y T. Voituriez, «The Future of EU Free Trade Agreements: European dialogue in light of the EU-Mercosur Association Agreement», IDDRI (Sciences Po, ECF), Study n^o02/21, 2021, p. 16). Sin embargo, esta percepción no se ha visto confirmada hasta ahora y, bien al contrario, se han podido advertir desarrollos que contrarían manifiestamente esa supuesta deriva. En tal sentido, se ha señalado atinadamente que acontecimientos como el mismo Brexit o la presidencia de D. Trump (2017-2021) han acentuado los vientos liberalizadores en la agenda comercial de la Comisión europea, que se ha presentado como la auténtica campeona de la liberalización comercial en un escenario global crecientemente afectado por el populismo y el proteccionismo económico (F. De Ville y G. Siles-Brügge, «The Impact of Brexit on EU Trade Policy», Politics and Governance, vol. 7, n.^o 3, 2019, pp. 7-18).

Es más, a este enfoque aperturista ha contribuido velis nolis e inesperadamente el propio Tribunal de Justicia de la UE. En este orden, recuérdese que tras su previo mutismo en el Dictamen 2/15 sobre el acuerdo con Singapur, en su Dictamen 1/17 sobre el CETA el Tribunal de Luxemburgo ha abandonado su hipostasiada visión de la autonomía del Derecho de la UE y, por ende, su tradicional hostilidad hacia las instancias jurisdiccionales de control contempladas, entre otros, en previos acuerdos comerciales, posibilitando de esta suerte la floración de nuevos mecanismos de esta naturaleza que, sin duda, harán más atractiva la negociación de futuros acuerdos por parte de la UE.

Por otra parte, la idea de una Unión debilitada en su frente comercial por la retirada británica se nutre de la supuesta competencia que para aquella conllevaría la política convencional que en lo sucesivo podría desarrollar el Reino Unido a través de los acuerdos que llegue a concertar con los Estados que ya han concluidos ACNG con la Unión. A este respecto, sin desconocer el hecho de que Gran Bretaña se ha librado a una activa política comercial concretada en la celebración de numerosos «acuerdos comerciales de continuidad» en la estela de los previamente vigentes en el marco de la UE, así como en el inicio de negociaciones con sus principales partenaires comerciales (I. Hallak, «UK trade agreements with third countries: Implications for the EU», European Parliamentary Research Service, PE 659.432, diciembre de 2020), aún es pronto para determinar tales implicaciones. Con todo, parece evidente que todos los atractivos que pueda poner en juego Gran Bretaña para intentar alcanzar acuerdos comerciales con aquellos palidecen frente a las ventajas que ha logrado alcanzar la Unión en sus negociaciones con terceros Estados. Y es que como se señalara con cruel ironía «una cosa es negociar un acuerdo comercial con el mayor bloque comercial del mundo y otra muy distinta negociarlo con un país de mediano tamaño en los bordes de Europa» (R.A. Wessel, «Consequences of Brexit for international agreements concluded by the EU and its Member States», Common Market Law Review, vol. 55, 2018, p. 116). En tal sentido, conviene recordar que Japón ya ha avanzado —en una clara indicación al Reino Unido— que no está en condiciones de poder concluir acuerdos de libre comercio tan favorables como el concertado con la UE dado que ésta dispone de un tamaño y un poder negociador sin parangón.

Concluyamos advirtiendo que estas consideraciones pueden verse afectadas por el impacto de la persistente pandemia de la Covid-19 y sus profundas implicaciones en el comercio internacional. En esta tesitura, como se ha destacado:

«la medida en que la UE, como mercado único, puede mantener un compromiso continuo con los mercados abiertos y los ACNG dependerá en gran medida del apoyo de los estados miembros a la interdependencia externa, que en sí misma depende de los resultados de la pandemia y las inversiones internas. Por lo tanto, el Brexit es más un complemento que una causa de la probable creciente cautela hacia los asuntos de comercio exterior de la UE.» (E. D’Erman, «Competing Logics of Integration: EU Trade Post-Brexit», International Studies, vol. 58, 2021, p. 230).

III. La retirada británica y los ACNG: algunas cuestiones jurídicas

Si son muchas las incertidumbres que desde un plano general arroja el impacto del Brexit sobre la nueva política comercial de la UE, no lo son tanto las que suscita desde una perspectiva jurídica la retirada británica.

En este sentido, conviene advertir que ya el acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica de 2019 asumía la consiguiente desvinculación del Reino Unido de los acuerdos internacionales celebrados por la Unión, por los Estados miembros que actuaran en su nombre, o por la Unión y sus Estados miembros conjuntamente. De hecho, aunque el art. 129.1 del mismo establecía la vigencia de tales compromisos convencionales durante el período transitorio —imponiendo a la UE la obligación de notificar a las demás Partes de estos acuerdos que durante este el Reino Unido debería ser tratado como un Estado miembro más a efectos de estos acuerdos— en el apartado 4 del mismo artículo se contemplaba la posibilidad de que ya en este período Gran Bretaña pudiera negociar, firmar y ratificar acuerdos internacionales celebrados en nombre propio incluso en los ámbitos de competencia exclusiva de la Unión, a condición de que éstos no entraran en vigor o se aplicaran entretanto, salvo autorización expresa de la UE.

Consiguientemente, cuando se hace efectiva la retirada el 1 de febrero de 2020, al dejar de ser miembro de la UE el Reino Unido deja también de ser parte en los tratados concluidos por ésta; pero en cuanto a los ACNG —que, como es sabido poseen la naturaleza de «acuerdos mixtos»— el Brexit entraña asimismo el retiro por parte de Gran Bretaña de todos ellos. Esta última conclusión, sin embargo, no resulta por si misma tan evidente dado que habiendo sido concluidos por el Reino Unido en su propio nombre deben ser objeto de denuncia expresa por su parte; de hecho, de otro modo, cabría imaginar la enrevesada posibilidad de que Gran Bretaña pretendiera mantener su participación parcial en elos (R.A. Wessel, «Consequences of Brexit for international agreements…», loc. cit., p. 122). Por otra parte, una solución mutatis mutandis en sustancia idéntica se suscita respecto de aquellos acuerdos que aún no han entrado en vigor pero que son objeto de aplicación provisional —lo que ocurre en el supuesto del CETA—. En tal caso, cesa la aplicación provisional del acuerdo entre el Reino Unido y las restantes partes negociadoras, aunque en este caso no sería necesaria una específica comunicación británica al respecto dado que las materias afectadas son de competencia exclusiva de la UE (S. Silvereke, «Withdrawal from the EU and Bilateral Free Trade Agreements. Being Divorced Is Worse?», International Organizations Law Review, vol. 5, 2018, p. 337).

Sin embargo, la contundente lógica y la aparente simplicidad de las soluciones expuestas se puede ver enturbiada notablemente si se hacen entrar en juego las previsiones del Derecho internacional relativas a la terminación de los tratados. Desde esta perspectiva cabría plantearse si la retirada británica no supondría un elemento perturbador para la pre-existente relación convencional y llegado el caso se podría especular acerca de las posibilidades de subsistencia del acuerdo. Vaya por delante que por sí mismo el retiro del Reino Unido no supondría en ningún caso una terminación automática del tratado pues en este orden las disposiciones del Derecho internacional general —plasmadas en el texto de las Convenciones de Viena sobre derecho de los tratados de 1969 y 1986— son claras y terminantes al establecer que «un tratado multilateral no terminará por el solo hecho de que el número de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor» (art. 57). Esta apuesta por la continuidad —que permea el conjunto de las disposiciones en la materia— sin embargo, no excluye el que la retirada británica pueda en cambio ser interpretada a la luz de la célebre cláusula rebus sic stantibus recogida en el art. 62 de las mentadas Convenciones de Viena.

En este caso, lo que se plantearía es si el abandono de la relación convencional por parte de Gran Bretaña entrañaría un cambio fundamental en las circunstancias respecto a las existentes en el momento de celebrarse el tratado y que no fue previsto por las partes. A tenor de lo establecido en aquella disposición, para plantearse la eventualidad de una terminación del tratado «la existencia de esas circunstancias» habría de constituir «una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado» y dicho cambio debería tener «por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban de cumplirse en virtud del tratado». Asumiendo el hecho de que el Brexit ha constituido un acontecimiento imprevisto —pues desde luego nadie imaginaba en el momento de la negociación de los ACNG en cuestión que aquel tuviera lugar— a la luz de lo expuesto el problema se concreta en las siguientes cuestiones: de un lado ¿Constituía la participación británica un presupuesto esencial para la conclusión de los mencionados acuerdos? De otro ¿El Brexit ha supuesto una alteración radical de los compromisos establecidos en ellos? Conforme a lo apuntado más arriba nos parece evidente que la retirada británica, aunque lesiva para las expectativas concebidas en el momento de su conclusión —y esto es particularmente evidente en el caso del CETA en atención a la relevancia de la relación comercial entre Canadá y Reino Unido— no ha supuesto una desnaturalización de los acuerdos alcanzados, ni tampoco ha transformado radicalmente el alcance de las obligaciones contraídas. A esta valoración conviene añadir el argumento no baladí de que en la práctica la alegación del cambio fundamental de las circunstancias se enfrenta a notables obstáculos derivados de la naturaleza harto restrictiva en la que se concibe esta causa de terminación convencional; en tal sentido, tal y como destacara la Corte Internacional de Justicia en su Sentencia de 25 de septiembre de 1997 en el asunto del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia):

«El hecho de que el art. 62 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (LA LEY 678/1969) esté redactado en términos negativos y condicionales indica por otra parte claramente que la estabilidad de las relaciones convencionales exige que la causa extraída de un cambio fundamental de circunstancias no se aplique más que en casos excepcionales.»

Descartada pues esta hipótesis, y asentada pues la firmeza y vigencia de los acuerdos, sólo cabría plantearse en qué medida la retirada británica podría hacer más conveniente que necesaria una eventual renegociación ya no de los acuerdos en sí mismos sino de algunas de sus disposiciones, al amparo de las previsiones de enmienda contempladas en ellos. Lo cierto es que —con permiso de Buda y su fábula del ratón y la montaña— no parece que la cuestión por el momento haga perder el sueño a ninguna de las partes implicadas.