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Tras el Brexit, el Reino Unido sigue presente ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Así estaba previsto en el Acuerdo de retirada, cuyo art. 86 dispone que este Tribunal continuará siendo competente para conocer de los procedimientos iniciados por o contra el Reino Unido antes del final del período transitorio y también para pronunciarse sobre las peticiones de decisión prejudicial presentadas por los órganos jurisdiccionales del Reino Unido antes del final del período transitorio, al tiempo que el art. 127 establece que el derecho de la Unión será aplicable al y en el Reino Unido durante dicho período, produciendo, respecto de y en este Estado, los mismos efectos jurídicos que produce en la Unión y sus Estados miembros, y se interpretará y aplicará conforme a los mismos métodos y principios generales que los aplicables dentro de la Unión. En consecuencia, el Tribunal de Justicia (TJ) sigue dictando sentencias para responder a cuestiones prejudiciales formuladas durante ese tiempo y el Tribunal General (TG) también ha tenido ocasión de resolver algunos recursos de particulares. En cambio, hasta el momento permanecen inéditas las previsiones del art. 87 del Acuerdo de retirada sobre la competencia de la Comisión Europea para someter nuevos asuntos por eventuales incumplimientos del Reino Unido.

Del conjunto de casos que el TJUE ha ido decidiendo hasta el presente, esta contribución se centrará en los que abordan las cuestiones generales relacionadas con la regulación jurídica del Brexit, efectuada a través del Acuerdo sobre la Retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, hecho el 17 de octubre de 2019, en vigor el 1 de febrero de 2020 y el posterior Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y el Reino Unido, hecho el 30 de diciembre de 2020, aplicado provisionalmente desde el 1 de enero de 2021 y en vigor desde el 1 de mayo del mismo año. También analizará las vicisitudes judiciales por las que ha atravesado la puesta en práctica de la solución acordada por los representantes de los gobiernos de los Estados miembros en relación con el puesto de abogado general que hasta el Brexit le correspondía al Reino Unido.

I. La naturaleza de la Decisión relativa a la celebración del Acuerdo de Retirada

Los recursos de anulación presentados por diversos particulares afectados por la pérdida de su estatuto de ciudadanos de la Unión han propiciado pronunciamientos judiciales sobre la naturaleza de la Decisión (UE) 2020/135 del Consejo de 30 de enero de 2020 (LA LEY 810/2020) relativa a la celebración del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Se trata de tres Autos del TG de 8 de julio de 2021 (asuntos T-198/20, Schindler y otros/Consejo; T-231/20, Price/Consejo y T-252/20, Silver y otros/Consejo), dictados en asuntos en los que la impugnación iba dirigida tanto contra el Acuerdo de retirada como contra la citada Decisión. El Tribunal comienza aclarando que cuando se trata de un recurso interpuesto contra un acuerdo internacional celebrado por la Unión, el control de legalidad que debe garantizar el juez de la Unión recae en el acto adoptado por las instituciones de la Unión destinado a aplicar el acuerdo internacional de que se trate y no en este último como tal, por lo que el recurso debe entenderse como dirigido contra la decisión de aprobación de su celebración. A partir de ahí, el análisis de la legitimación activa lleva al TG a descartar que se reúnan los requisitos del art. 263 TFUE (LA LEY 6/1957), párrafo cuarto, segundo supuesto y también que se cumplan los del tercer supuesto.

En este punto, habida cuenta de que la Decisión es un acto no legislativo de alcance general, el Tribunal se detiene a examinar un aspecto hasta ahora no abordado, consistente en si las decisiones por las que se aprueba la celebración de un acuerdo internacional y, en particular, las decisiones por las que se aprueba la celebración de un acuerdo que establece la forma de retirada de un Estado miembro deben calificarse de acto reglamentario en el sentido del art. 263 TFUE (LA LEY 6/1957), párrafo cuarto, tercer supuesto. Al respecto, el TG recuerda que como todos los acuerdos internacionales celebrados por la Unión, un acuerdo que establece la forma de retirada de un Estado miembro vincula a las instituciones de esta y goza de primacía frente a los actos que de ellas emanan, de lo que resulta que el acuerdo de retirada ocupa, en la jerarquía normativa, un rango superior al de otros actos de alcance general, tanto legislativos como reglamentarios; de ello desprende que la Decisión impugnada introduce en el ordenamiento jurídico de la Unión normas, contenidas en el Acuerdo de Retirada, que priman sobre los actos legislativos y reglamentarios y que, por lo tanto, no pueden tener carácter reglamentario. Estima también que habida cuenta de su procedimiento de adopción y al igual que sucede con los otros acuerdos internacionales celebrados por la Unión, puede considerarse que el Acuerdo de Retirada es, en el plano exterior, equivalente a un acto legislativo en el plano interno, apoyando esta afirmación en el argumento de que el procedimiento previsto en el art. 50 TUE, en la medida en que contempla la participación del Consejo y el Parlamento, es comparable a los procedimientos legislativos ordinario y especial.

Todo ello le lleva a afirmar que la Decisión impugnada introduce en el ordenamiento jurídico de la Unión normas, contenidas en el Acuerdo de Retirada, que se caracterizan por una especial legitimidad democrática, al igual que las que figuran en un acto legislativo. Añade que una decisión por la que se aprueba la celebración de un acuerdo internacional o de un acuerdo que establece la forma de retirada de un Estado miembro, como la Decisión impugnada, no puede compararse a un acto del poder ejecutivo. La conclusión es que la Decisión impugnada no puede calificarse de acto reglamentario en el sentido del art. 263 TFUE (LA LEY 6/1957), párrafo cuarto, tercer supuesto. La misma argumentación ha sido utilizada por el TG para rechazar un recurso posterior por el que se pretendía la anulación parcial de la Decisión (UE) 2020/2252 del Consejo de 29 de diciembre de 2020 (LA LEY 26537/2020), relativa a la firma en nombre de la Unión y a la aplicación provisional del Acuerdo de Comercio y Cooperación (T-157/21, RG/Consejo).

II. Las bases jurídicas del Acuerdo de Retirada y del Acuerdo de Comercio y Cooperación

A las precisiones efectuadas por el TG han venido a añadirse las realizadas por el TJ en su Sentencia de 16 de noviembre de 2021 (C-479/21 PPU, SN y SD) a propósito de una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Irlanda en relación con la ejecución de euroórdenes emitidas por autoridades judiciales del Reino Unido durante el período transitorio. El Acuerdo de Retirada mantenía el régimen de la orden de detención europea respecto al Reino Unido durante ese período mientras que por su parte el Acuerdo de Comercio y Cooperación establece que el régimen de entrega en él previsto se aplique a las euroórdenes emitidas antes de la expiración del período transitorio en relación con personas que aún no hubieran sido detenidas en ejecución de las mismas antes del final de dicho período. Se trataba de saber cómo compaginar el Protocolo n.^o 21 sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda respecto del espacio de libertad, seguridad y justicia con estas disposiciones de ambos Acuerdos, en el entendimiento de que la aplicación de las previsiones de estos Acuerdos privaría a Irlanda de la libertad de opción reconocida a este Estado en el mencionado Protocolo para participar en la adopción de medidas propuestas en virtud del título V de la tercera parte del TFUE (LA LEY 6/1957) o para aceptarlas.

La búsqueda de la respuesta lleva al TJ a analizar las bases jurídicas materiales sobre las que se celebraron los Acuerdos, para determinar si las utilizadas —el art. 50.2 TUE y el art. 217 TFUE (LA LEY 6/1957) respectivamente— eran las adecuadas por sí solas o si también, en relación con las disposiciones de los Acuerdos que establecen las previsiones sobre las euroórdenes ya apuntadas (art. 62, apartado 1, letra b) del Acuerdo de Retirada en relación con su art. 185, párrafo cuarto y art. 632 del Acuerdo de Comercio y Cooperación) debería haberse acudido a una base del título V de la tercera parte del TFUE (LA LEY 6/1957), en concreto, el art. 82.1, párrafo segundo d). Sigue así el enfoque propuesto por la abogada general Kokott en sus Conclusiones, en las que había señalado que el ámbito de aplicación material del Protocolo n.^o 21 está expresamente limitado al espacio de libertad, seguridad y justicia y que, además, dado que se trata de una excepción, el Protocolo debe interpretarse de manera estricta; recordó asimismo que la base jurídica de un acto es lo que determina si es aplicable el Protocolo, y no a la inversa.

El objetivo de lograr una retirada ordenada, presente en el art. 50 TUE y ya señalado en el asunto Wightman (Sentencia de 10 de diciembre de 2018, C-621/18 (LA LEY 222699/2018)), conduce al Tribunal a afirmar que es precisamente para poder lograr de manera efectiva esa finalidad por lo que el art. 50, apartado 2 atribuye exclusivamente a la Unión la competencia para negociar y celebrar un acuerdo en que se regulen todas las cuestiones que se refieran a la separación entre la Unión y el Estado que se retira. Habida cuenta de que la continuidad de la aplicación de una parte importante del acervo de la Unión prevista en el Acuerdo de Retirada responde al propósito de reducir la incertidumbre y, en la medida de lo posible, reducir al mínimo los trastornos ocasionados por la retirada, solo el art. 50 TUE puede garantizarlo, como base jurídica autónoma e independiente de cualquier otra, sin que el Protocolo n.^o 21 pudiera aplicarse en este contexto. Esta visión finalista también había sido resaltada por la abogada general, advirtiendo de que las diversas políticas específicas afectadas por la retirada son necesariamente accesorias del objetivo general predominante de proporcionar un régimen omnicomprensivo para la transición desde la condición de Estado miembro de la Unión hasta la de tercer país. En último término —apuntaba— si un acuerdo de retirada hubiese de basarse también en disposiciones distintas del art. 50 TUE, apartado 2, cada vez que el acuerdo tocase un área específica, en la práctica se podría privar de contenido a la competencia y el procedimiento establecidos en ese artículo.

En cuanto a la base jurídica del Acuerdo de Comercio y Cooperación, el TJ adopta de nuevo una interpretación finalista, considerando que en vista del extenso alcance del Acuerdo de Comercio y Cooperación, del contexto en que se adoptó y de las declaraciones unívocas de cuantos Estados miembros e instituciones participaron en las negociaciones sobre la retirada del Reino Unido de la Unión, la inclusión en este Acuerdo —junto con normas y medidas encuadradas en otros muchos ámbitos del Derecho de la Unión— de disposiciones encuadradas en el título V de la tercera parte del TFUE (LA LEY 6/1957) participa del objetivo general de dicho Acuerdo, consistente en establecer la base para una amplia relación entre las Partes, dentro de una zona de prosperidad y buena vecindad caracterizada por unas relaciones estrechas y pacíficas basadas en la cooperación, con respeto por la autonomía y la soberanía de las Partes. En consecuencia, las normas sobre la entrega de personas en virtud de órdenes de detención europeas que figuran en el Acuerdo de Comercio y Cooperación, en particular en su art. 632, relativo a la aplicación de estas normas a las órdenes de detención europeas existentes, podían incluirse en dicho Acuerdo sobre la base única del art. 217 TFUE (LA LEY 6/1957), sin que las disposiciones del Protocolo n.^o 21 le sean tampoco de aplicación.

Esta Sentencia pone otra vez de relieve la excepcionalidad que supone la retirada de un Estado y la singularidad del enfoque que precisa su tratamiento. Sin forzar su jurisprudencia anterior sobre la elección de las bases jurídicas para la celebración de acuerdos internacionales, el TJ confirma la competencia de la Unión Europea cuando es necesario asegurar un tratamiento coherente de todos los ámbitos comprendidos tanto en el Acuerdo de Retirada como en el posterior Acuerdo de Comercio y Cooperación con el Reino Unido. Con esta decisión, que viene a unirse a la ya citada del asunto Wightman, el Tribunal completa el control judicial de los instrumentos jurídicos convencionales a través de los cuales se ha regulado la salida de aquel Estado. Por eso se ha dicho con razón que al menos en lo que respecta a la competencia de la Unión Europea, el TJ ha terminado el Brexit (S. Peers, «The CJEU Gets Brexit Done: New Judgment on Extradition from Ireland to the UK after Brexit», EU Law Analysis, 17 November 2021, disponible en http://eulawanalysis.blogspot.com/2021/11/the-cjeu-gets-Brexit-done-new-judgment.html).

III. El controvertido relevo en el puesto de abogado general

Las consecuencias del Brexit sobre la composición del TJUE ha tenido un interesante recorrido judicial en lo que se refiere a la figura del abogado general. En efecto, la Declaración de la Conferencia de los representantes de los gobiernos de los Estados miembros sobre las consecuencias de la retirada del Reino Unido de la Unión Europea para los abogados generales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 29 de enero de 2020, trajo consigo el fin anticipado del mandato de la abogada general británica Eleanor Sharpston, que ocupaba el cargo desde 2005. En esa Declaración se señalaba que el mandato de los miembros de las instituciones, órganos u organismos de la Unión designados, nombrados o elegidos por el Reino Unido terminaría en la fecha de la retirada y por tanto el puesto permanente de abogado general atribuido a ese Estado pasaba al sistema de rotación, correspondiéndole a Grecia; el mandato del abogado general propuesto por ese Estado cesaría en la fecha de la siguiente renovación parcial de los miembros del Tribunal de Justicia, el 6 de octubre de 2021, pero la Conferencia convino en que además Grecia propondría la renovación de dicho mandato por seis años, hasta el 6 de octubre de 2027. Por aplicación de este acuerdo, un escrito del Presidente del Tribunal de Justicia de fecha 31 de enero de 2020 invitó a los Estados miembros a proponer la nominación de un abogado general y el 2 de septiembre de 2020 los representantes de los Estados Miembros designaron al Sr. Athanasios Rantos, quien prestó juramento el día 10 del mismo mes.

La batería de recursos de anulación presentados por la Sra. Sharpston ante el Tribunal General para impugnar tanto la Declaración en lo relativo al mandato del abogado general (T-180/20, Sharpston/Consejo y los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros) como el escrito del Presidente del Tribunal de Justicia (T-184/20, Sharpston/TJUE) así como el nombramiento del nuevo abogado general (T-550/20, Sharpston/Consejo y los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros) y los posteriores recursos de casación frente a sus desestimaciones (C-684/20 P, Sharpston/Consejo de la Unión Europea y Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros; C-685/20 P, Sharpston/Consejo de la Unión Europea y representantes de los Gobiernos de los Estados miembros) fue rechazada en los dos grados de jurisdicción por un TJUE comprensivo con la posición de los Estados (en los asuntos citados, Autos del TG de 6 de octubre de 2020; Autos del TJ de 16 de junio de 2021). Enfrentado por primera vez ante la cuestión de si las jurisdicciones de la UE son competentes para controlar la legalidad de un acto adoptado por los representantes de los gobiernos de los Estados miembros en virtud de competencias previstas por los Tratados y que produce efectos en el ordenamiento jurídico de la Unión, en este caso los arts. 19.2º TUE y 253 TFUE (LA LEY 6/1957), el TJUE se ha inclinado por decir que no son susceptibles de control de legalidad por el juez de la Unión, siendo el criterio del autor el único relevante, con independencia de sus efectos jurídicos obligatorios y considerando que es igualmente indiferente que los representantes de los gobiernos de los Estados miembros hayan actuado en el marco de los tratados o de otras fuentes jurídicas, tales como el derecho internacional. Así las cosas, es difícil no compartir las críticas de quienes no encuentran justificación para esta esfera de inmunidad proclamada por un tribunal tan celoso del control judicial en todo lo demás. En definitiva, se confirma que la categoría de los actos de los representantes de los gobiernos de los Estados miembros forma parte de las sombras del sistema de fuentes de la Unión Europea.

De otro lado, el caso Sharpston ha venido a llamar la atención sobre las características de la figura del abogado general, respecto de la cual los Tratados no establecen —a diferencia de lo que se afirma respecto de los jueces— una vinculación con cada Estado miembro, a lo que debe añadirse la consideración de que las causas de finalización del mandato y relevo de funciones están, en principio, tasadas en los arts. 5 y 6 del Estatuto del TJUE. De ahí que se haya generado un interesante debate doctrinal en el que se ha traído a colación la independencia judicial, de la que la inamovilidad forma parte, y no ha faltado quien ha evocado las enérgicas decisiones del TJ en la conocida saga polaca (un acertado y crítico comentario se encuentra en D.V. Kochenov, G. Buttler, «The Independence and Lawful Composition of the Court of Justice of the European Union: Replacement of Advocate General Sharpston and the Battle for the Integrity of the Institution», Jean Monnet Working Paper 2/20, https://jeanmonnetprogram.org/paper/the-independence-and-lawful-composition-of-the-court-of-justice-of-the-european-union-replacement-of-advocate-general-sharpston-and-the-battle-for-the-integrity-of-the-institution/; vid.. también E. Pataut, «Du rififi à Luxembourg ou les paradoxes de l’État de droit», Revue trimestrielle de droit européen, vol. 57, n.^o 1, 2021, pp. 3-6). Esta dimensión institucional del tema añade dudas sobre la forma en que el TJUE ha resuelto este asunto, en el que las prisas por resolver el problema político generado por el Brexit parecen haber primado sobre lo jurídico y en el que la expeditiva solución articulada toda ella mediante Autos no beneficia la imagen del Tribunal. Los Autos de la Vicepresidenta del TJ de 10 de septiembre de 2020 (C-423/20 P(R), Consejo/Sharpston; C-424/20 P(R)), Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros/Sharpston) por los que, sin oír a la interesada, anula las medidas provisionalísimas de suspensión del nombramiento dictadas por un Juez del TG el 4 del mismo mes (T-550/20 R), pasarán a la historia de la institución y no precisamente por su ejemplaridad. A lo que cabe añadir que hubiera bastado con esperar al 6 de octubre de 2021, fecha en la que la vacante se habría producido de forma natural.

IV. Continuará…

El próximo futuro continuará ofreciendo nuevos pronunciamientos judiciales sobre la regulación jurídica del Brexit. En efecto, los Autos del TG de 8 de julio de 2021 analizados más arriba han sido recurridos en casación (C-499/21 P, Silver y otros/Consejo; C-501/21 P, Schindler y otros/Consejo; C-502/21 P, Price/Consejo); además, los intentos de diversos nacionales británicos para retener la ciudadanía de la Unión han dado lugar a cuestiones prejudiciales sobre el tema planteadas por tribunales franceses que vuelven a versar sobre la interpretación y validez del Acuerdo de Retirada (C-673/20, EP/Préfet du Gers, Institut National de la Statistique et des Études Économiques; C-32/21, Institut national de la statistique et des études économiques y otros); también hay pendiente ante el TG algún recurso de anulación contra el Acuerdo de Comercio y Cooperación (T-442/21, Thomas y Julien/Consejo). Hay pues más oportunidades para que el TJUE siga aclarando las características de los instrumentos articulados para afrontar las consecuencias de la retirada británica.