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I. La situación pre-Brexit de la insolvencia transfronteriza

El Reino Unido, mientras fue Estado miembro, se beneficiaba de la aplicación del Reglamento (UE) 2015/848, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 (LA LEY 9451/2015), sobre procedimientos de insolvencia, uno de los instrumentos más avanzado para regular la insolvencia de las empresas con implicaciones internacionales. Dicho Reglamento no unifica el Derecho concursal europeo, sino que establece un conjunto de normas de Derecho internacional privado comunes a los Estados miembros, a saber: competencia judicial, ley aplicable, reconocimiento y cooperación.

En atención al ámbito de aplicación material del Reglamento europeo de insolvencia, existían unas normas unificadas respecto de varios procedimientos de la legislación británica pre-Brexit con proyección en la Unión Europea. Tales eran los casos de los winding-up by or subject to the supervision of the court, creditors» voluntary winding-up (con confirmation by the court), administration (incluyendo appointments made by filing prescribed documents with the court), voluntary arrangements de la legislación de insolvencia, y la bankruptcy (sequestration). Efectivamente, ratione materiae, el Reglamento europeo se aplicaba a todo procedimiento británico colectivo que, basado en la insolvencia del deudor, implicaba la designación de un administrador concursal y el desapoderamiento total o parcial del deudor. Pero también se podía extender a otros procedimientos británicos colectivos públicos extraconcursales o preconcursales, incluidos los provisionales, sin necesidad de que interviniese un órgano jurisdiccional. Así, el Reglamento podía abarcar a los procedimientos extraconcursales en materia de rescate, reestructuración de la deuda y reorganización o liquidación. También, a los procedimientos preconcursales que implicaban suspensiones temporales de los procedimientos de ejecución individual para facilitar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, siempre que se protegiera al conjunto de los acreedores que, en caso de que no se alcance un acuerdo, se derivase a un procedimiento concursal o extraconcursal. Sea como fuere, para quedar sometida al Reglamento, cualquiera de estas instituciones concursales o preconcursales tenían que estar incluidas en el Anexo A y el Reino Unido nunca incluyó sus exitosos schemes of arrangements en el ámbito de aplicación del Reglamento.

Por lo que respecta al ámbito espacial del Reglamento europeo de insolvencia, este se aplicaba respecto de deudores cuyo centro de intereses principales se encontrase en el Reino Unido como Estado miembro de la Unión Europea. Las normas de ley aplicable del Reglamento europeo también se aplicaban si remitían a la ley británica, por ser la ley de un Estado miembro, siempre y cuando el deudor tuviera su centro de intereses principales en la UE. Por su parte, las disposiciones sobre reconocimiento de decisiones y cooperación solo jugaban si los Estados requirente y requerido eran el Reino Unido y otro Estado miembro de la Unión Europea y se había aplicado el Reglamento europeo a la competencia , por localizarse en la Unión Europea el centro de los intereses del deudor.

A este respecto también resultaba encomiable la interpretación uniforme del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que vinculaba totalmente al Reino Unido y que siempre había sido polémica, respecto de una normativa técnicamente compleja, con dos versiones, la última de ellas con noventa y dos preceptos y cuatro anexos. Dos cuestiones habían suscitado la mayor actividad del Tribunal en esta materia: la calificación concursal de las acciones y, especialmente, su incidencia en la competencia judicial internacional; y la ley aplicable a las acciones de reintegración a la masa. La razón quizá había que buscarla en las dificultades de los órganos jurisdiccionales nacionales en proyectar en una casuística concreta los parámetros generales fijados por el Tribunal. Por el contrario, los tribunales de los Estados miembros no parecían tener excesivas dudas en la aplicación de las normas de reconocimiento y ejecución de decisiones y de las normas de cooperación y coordinación entre concursos.

II. Lo que significó el Brexit en el ámbito de la insolvencia

En materia concursal el Brexit ha implicado un salto normativo desde el Reglamento europeo de insolvencia a las normas de Derecho internacional privado de los Estados. Se han visto afectadas todas las empresas con centro de intereses principales en el Reino Unido y las empresas con centro de intereses principales en la Unión Europea pero con implicaciones en el Reino Unido.

En efecto, cuando el centro de intereses principales del deudor se halle en el Reino Unido, el Reglamento pasa a entender este caso como un supuesto no europeo, que afecta a empresas «no europeas» (= centro de intereses del deudor fuera de la UE), aunque tengan alguna incidencia en la Unión, normalmente porque el deudor posea bienes o establecimientos en algún Estado miembro. En este caso, pasan a aplicarse íntegramente las normas de Derecho internacional privado de los Estados miembros, incluso en los supuestos extraños en los que las normas de ley aplicable remitan a un Estado miembro, o el Estado requirente de reconocimiento o cooperación sea un Estado miembro.

Pero los efectos del Brexit también se dejan sentir respecto de empresas que sí tienen centro de intereses principales de la UE, cuando además existan implicaciones en el Reino Unido. En este sentido, los tribunales de Estados miembros valoran de oficio si el centro de intereses se halla en un Estado miembro o en el Reino Unido, pues está en juego la propia aplicación de las normas europeas. Analizarán cómo afecta a su competencia los casos de turismo concursal y movilidad de deudores del Reino Unido a la Unión o de la Unión al Reino Unido, principalmente los traslados de residencia habitual del deudor consumidor particular, del centro de actividad de un profesional o del domicilio social o registered office de las personas jurídicas. Si en los últimos tres meses se ha trasladado el domicilio social o el centro de actividad al Reino Unido o, en los últimos seis, la residencia habitual al Reino Unido, no se presume que el centro de intereses principales esté fuera de la Unión en un tercer Estado. Al contrario, si en esos meses ha habido un traslado del domicilio social, el centro de actividad o la residencia habitual desde el Reino Unido a la Unión Europea, tampoco se presume que el centro de intereses principales esté en un Estado miembro.

Además, como es sabido, la competencia de los tribunales de los Estados miembros en su caso se extenderá a la apertura, desarrollo y conclusión del concurso, pero también a toda cuestión que tenga su fundamento en la legislación concursal y guarde una inmediata relación con el procedimiento, y ello con un carácter exclusivo. Esta situación stricto sensu impediría el reconocimiento de una decisión británica sobre estas cuestiones concursales, aunque las legislaciones de los Estados miembros, por ejemplo, el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), se muestra más flexible. Del mismo modo, cuando el concurso se abra en el Reino Unido respecto de empresas británicas, sus tribunales deberán asumir un volumen mínimo de competencias. Se trata de evitar conflictos negativos de competencia con los tribunales de Estados miembros, que pueden no considerarse competentes para cuestiones concursales, incluso cuando el demandado pueda estar domiciliado en la UE.

Con relación a la ley aplicable a los concursos, el Brexit ha implicado un giro en normas de conflicto rectoras. No en vano, el Reglamento europeo tiene unas normas de conflicto inter partes sobre los efectos de la insolvencia en determinadas instituciones, que han dejado de ser aplicadas por los tribunales de los Estados miembros cuando remiten a la ley británica. Afortunadamente, desde la perspectiva española, las normas de conflicto del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) que las han sustituido en las relaciones con el Reino Unido son bastante similares. El Reino Unido también ha quedado excluido del ámbito de aplicación de las normas materiales europeas en materia de insolvencia, con una especial incidencia en los derechos reales sobre bienes localizados en territorio británico y en la inutilización de formularios normalizados sobre información a los acreedores y presentación de sus créditos.

Por lo que respecta al reconocimiento de decisiones concursales, el Brexit ha conllevado el fin del reconocimiento mutuo y la pérdida de sus beneficios en cuanto al procedimiento (reconocimiento automático de la declaración de insolvencia), condiciones (mínimas, sin reciprocidad y sin legalización de documentos) y efectos del reconocimiento (interconexión europea de registros). En atención a la cooperación y coordinación de procedimientos principales y territoriales, el Brexit ha reducido las herramientas de cooperación y coordinación entre procedimientos, además de favorecer la anomalía de los concursos independientes, abiertos a un establecimiento del deudor cuando este como tal no se halla en insolvencia en su centro de intereses principales. Este impacto se ha minimizado en aquellos aspectos en los que algunas legislaciones estatales, como la española, han seguido al Reglamento europeo (p.e. imputación de cobros, transmisión del excedente, deber de información, terminación de los concursos territoriales…). Por lo que atañe a la cooperación entre procedimientos principales abiertos a sociedades de un mismo grupo multinacional, el Reino Unido ha perdido herramientas de cooperación, que no son parangonables a las que pueden tener las legislaciones estatales.

III. ¿Y el pos-Brexit en materia de insolvencia?

El pos-Brexit en materia de insolvencia es el resultado de un salto al vacío, que implica la aplicación de las normas estatales de Derecho internacional privado en materia concursal. No hay un convenio internacional que pueda cubrir el hueco dejado por la inaplicación del Reglamento, a salvo de alguna norma testimonial y añeja de carácter bilateral, como podría ser el Convenio entre el Reino Unido y el Reino de Bélgica sobre la ejecución recíproca de sentencias en materia civil y mercantil, acompañado de un Protocolo, firmado en Bruselas el 2 de mayo de 1934. Aparte de estas normas testimoniales, solo queda la Ley modelo de la CNUDMI. Pero tampoco es un texto completo que resuelva todos los problemas de la insolvencia transfronteriza. Además, al tratarse de un instrumento de soft law, tiene que ser incorporado por los Estados implicados.

Lo preocupante es que no se vislumbran estrategias alternativas. El futuro de las relaciones entre el Reino Unido y la Unión Europea en la cooperación civil internacional parece pasar por la Conferencia de La Haya, pero ni en su agenda ni en su acervo se encuentra la materia concursal. Ciertamente, este nuevo marco de relaciones entre la Unión y el Reino Unido ya se ha concretado en el Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro de 2005, además de en otra materia como la de los alimentos. Con más motivo debería concretarse en el Convenio de La Haya de 2019 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil. La Comisión ya ha adoptado una Propuesta de Decisión del Consejo para la adhesión de la UE [COM (2021), 388 final]. Lamentablemente este Convenio excluye de su ámbito de aplicación «la insolvencia, los concordatos, la resolución de entidades financieras y materias análogas» (art. 2.1º.e).

La otra posible estrategia sería la celebración de un convenio ad hoc en la materia, un instrumento específico y paralelo al Reglamento europeo de insolvencia. Pero tampoco parece probable. Para empezar, se encuentra con las dificultades propias de una competencia compartida de los Estados miembros y la Unión en materia concursal, y a diferencia de otros sectores. Pero, además, la Comisión ha dejado claro que no hay una razón política de peso para tener esa deferencia con el Reino Unido. Así se constató en relación con su evaluación negativa respecto del Convenio de Lugano de 2007 [Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo de 4 de mayo de 2021, COM(2021) 222 final]. La Comisión exige una serie de requisitos que todo Estado que se pretenda adherir debe cumplir, ya sea el Reino Unido o cualquier otro Estado. Requisitos que deben ser considerados criterios políticos y no jurídicos, pero que sirven para objetivar la posición de la UE. Así, la Comisión considera que debe haber una «integración normativa particularmente estrecha con la UE» y define esta integración en la existencia de «una armonización con el acervo de la Unión o con partes de este». Debe haber un alto nivel de confianza mutua, una interconexión económica basada en la aplicación de las cuatro libertades del mercado interior y, como consecuencia de ello, y proporcional a ello, un espacio común de justicia. Aunque señalado en torno al Convenio de Lugano, ajeno a la materia concursal, pueden ser unos estándares exigidos para un hipotético instrumento en materia concursal. Y, ciertamente, el Reino Unido no cumple ninguno de esos criterios.

Primero, ha dejado de haber una integración normativa particularmente estrecha y una armonización normativa concursal. Es verdad que el Reino Unido no podrá negar la influencia que sus años de participación en la Unión Europea ha tenido en su ordenamiento. Pero lo relevante no es esa influencia, sino la falta de obligación internacional alguna de mantener esa integración. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, ya no existe un alto nivel de confianza mutua, necesario para acceder a un instrumento como el Convenio de Lugano o a un hipotético instrumento concursal paralelo al Reglamento europeo de insolvencia. En tercer lugar, y por último, ya no existe una interconexión económica que exija un acompañamiento con un espacio común de justicia. Ya no son aplicables las cuatro libertades del mercado interior ni hay participación alguna en el mercado interior. Se destaca que un acuerdo «ordinario» de libre comercio no es suficiente interconexión económica para justificar el acceso al Convenio de Lugano o, mutatis mutandi, a un eventual instrumento internacional en materia concursal.