Volver a página de inicio

I. Introducción. Brexit y la incertidumbre comercial

El Reino Unido es un país protagonista en la actividad comercial internacional. Un protagonismo que, a su vez, se ha tornado en dependencia de esos intercambios trasfronterizos para el crecimiento y bienestar del país. Por esa razón, la expectativa de que el Brexit pudiera producir el cese de aplicación de los instrumentos normativos desarrollados por la Unión para facilitar y fomentar tales relaciones jurídico-privadas internacionales, como las de Derecho internacional privado, ha sido desde 2016 fuente de elevada preocupación. Sobre todo, porque la irrupción del Derecho internacional privado de origen europeo durante las últimas décadas ha producido de forma paralela el retroceso, y en ocasiones también obsolescencia, de las normas homólogas de origen interno, que han perdido una parte importante de la relevancia disfrutada otrora.

Una de las áreas sometidas a este proceso de europeización ha sido el régimen de ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales, que actualmente se encuentra regulado de forma uniforme por los Reglamentos Roma I y Roma II. Cada uno de estos instrumentos proporciona las reglas de conflicto necesarias para determinar qué Derecho nacional regula las relaciones contractuales o extracontractuales de naturaleza civil o mercantil. Son, por tanto, dos instrumentos fundamentales para la identificación del conjunto de derechos y obligaciones atribuibles a cualquier persona que actúe en el ámbito privado internacional y, por ello, son nucleares para calcular los riesgos que derivan de esa actividad trasfronteriza. Tras Brexit, estos Reglamentos han dejado de ser aplicables en el territorio británico en tanto que Derecho de la UE. Las implicaciones de este cambio en materia de obligaciones contractuales y las soluciones que frente al mismo ha puesto en marcha el Reino Unido son el objeto de este artículo.

II. La domesticación del régimen europeo y la European Union (Withdrawal) Act

A diferencia de los instrumentos europeos en materia de competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución, el régimen de ley aplicable establecido por los Reglamentos Roma I y Roma II responde a un modelo unilateral, y no de reciprocidad.

Esta unilateralidad ha permitido al Reino Unido convertir a dichos Reglamentos en Derecho interno sin necesidad de contar con la colaboración de la UE. Es decir, el régimen previamente europeo en materia de ley aplicable se ha «domesticado» o «britanizado». Sin embargo, esta solución no se ha llevado a cabo a través de leyes separadas para cada uno de los instrumentos, sino que ha formado parte de un macro-proceso de nacionalización legislativa que ha convertido en Derecho interno todo el Derecho europeo de aplicación directa vigente en el día de entrada en eficacia del Brexit (1 enero 2021). La ley que ha producido tal voluminosa conversión fue la European Union (Withdrawal) Act 2018, cuyo efecto fue el de perpetuar el régimen jurídico vigente en el momento de salida de la UE («retained EU law»).

Sin duda, la opción adoptada resulta mucho más atractiva que haber aceptado el cese de aplicación de los Reglamento Roma I y II y el retorno al régimen inglés previo a la aparición de estos instrumentos. En materia de obligaciones contractuales, ello suponía el recurso a la primigenia doctrina common law sobre el proper law of the contract o, al menos, la reactivación de la Contract (Applicable law) Act 1990, que trasladó a Derecho interno las soluciones proporcionadas por el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. En cuanto a las obligaciones extracontractuales, esta primera opción suponía la vuelta a la Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995, que constituyó la primera plasmación legislativa de la práctica que los tribunales ingleses habían creado en materia extracontractual.

Para una valoración de las varias implicaciones de la «domesticación» de Roma I para la práctica del arbitraje en Reino Unido, véase Penadés Fons, M. «La ley aplicable a las obligaciones contractuales tras Brexit», en Jiménez Blanco, P., y Espiniella Menéndez, A., Nuevos escenarios del Derecho internacional privado de la contratación, Tirant lo Blanch, 2021, Valencia, 151-181. Igualmente, en relación con las obligaciones extracontractuales, véase Penadés Fons, M., «Brexit y el régimen de ley aplicable a las obligaciones contractuales y no contractuales», Anuario Español de Derecho internacional privado, t.. XVII, 2017, pp. 125-154, que constituyen versiones anteriores y más extensas del presente artículo.

III. Las modificaciones en la versión «domesticada» del Reglamento Roma I

Sin perjuicio de ser la opción aparentemente más sencilla, la nacionalización del Reglamento Roma I ha requerido varias adaptaciones que reflejen su nueva realidad: un instrumento de origen europeo que se inserta en el ordenamiento jurídico de un Estado no-miembro. Estas adaptaciones se han llevado a cabo a través de «The Law Applicable to Contractual Obligations and Non-Contractual Obligations (Amendment etc.) (EU Exit) Regulations 2019 No. 834». Un statutory instrument que trata de forma conjunta la domesticación de los regímenes de Roma I y II en el Reino Unido y que, desde el punto de vista competencial, ha emitido el propio ejecutivo británico haciendo uso de la facultad que le otorga la sección 8.1 de la European Union (Withdrawal) Act para adaptar o corregir las normas nacionalizadas (cláusula «Henry VIII»).

La primera de las adaptaciones hace referencia a la definición de universalidad del régimen de ley aplicable que, según su artículo 2, ha pasado a decir que «Any law specified by this Regulation shall be applied whether or not it is the law of the United Kingdom or a part of the United Kingdom». Es decir, se ha sustituido la referencia a Estados miembros por la de Reino Unido.

La segunda y más importante diferencia es que en el resto de los preceptos en los que el Reglamento se refiere a los Estados miembros, el gobierno británico no ha optado por limitar el alcance territorial al Reino Unido sino que ha mantenido su alcance europeo. Esto lo ha hecho mediante la modificación del ámbito geográfico previsto en el art. 1.4º, cuya nueva redacción prevé:

In this Regulation, «relevant state» means the United Kingdom and—

(a) in Article 3(4) and Article 7, all the Member States;

(b) in all other Articles, the Member States to which Regulation (EC) No. 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I), as it has effect in EU law and as amended from time to time, applies.

Este precepto conlleva varias implicaciones de calado. Por una parte, desde el punto de vista del Reino Unido se persigue de forma general mantener la operativa territorial del régimen Roma I en idénticos términos a los anteriores a la salida de la UE. Por otra, aquellos preceptos que están diseñados expresamente para tutelar intereses de los Estados miembros seguirán, desde la perspectiva británica y quizá de forma algo paradójica, cumpliendo con ese propósito. Esto tiene especial relevancia en relación con los arts. 3.4º y 7º Roma I.

Según el art. 3.4º, una elección de Derecho de un Estado de fuera de la Unión Europea no desplaza la aplicación de las normas europeas que no pueden excluirse mediante acuerdo cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación en el momento de la elección se encuentren localizados en uno o varios Estados miembros. La aplicación de este régimen a todos los «relevant states» implica que los tribuales del Reino Unido continuarán ofreciendo la protección sobre las normas no disponibles de Derecho europeo tras el Brexit a pesar de su salida del espacio normativo de la Unión. La única precisión a este respecto es que la definición de normas que no puedan excluirse no incluirá aquellas que se adopten tras la salida de la Unión, sino que solo alcanzará el «retained EU law» a fecha de 31 de diciembre de 2020. Con ello se pretende preservar la protección que merece el «acquis comunitaire» durante la permanencia a la Unión, mientras que se respeta la libertad futura del Reino Unido de redefinir las normas no dispositivas y, en esencia, la libertad de contrato.

Sin duda, no puede pasar desapercibido que esta decisión representa una importante concesión pro-europea por parte del Reino Unido. Ello se debe a que, sin perjuicio de la decisión británica, el alcance territorial del art. 3.4º Roma I por parte de los Estados miembros tras el Brexit excluirá el Reino Unido. Así, situaciones que tengan su vinculación con Estados miembros y con el Reino Unido caerán fuera del art. 3.4º Roma I, lo que podrá resultar en la evasión de normas imperativas del Reino Unido si se escoge una ley no-británica, y siempre que la disputa se lleve frente a las autoridades de los Estados miembros y no del Reino Unido. Todo esto sin perjuicio de que en supuestos contractuales alguna de estas disposiciones pueda constituir una norma de policía extranjera que pueda invocarse en virtud del art. 9 Roma I.

Las modificaciones en relación con los contratos de seguro cubiertos por el art. 7 Roma I, que en muchos de sus apartados limita su alcance a riesgos «localizados en el territorio de los Estados miembros» (arts. 7.1º y 7.5º), restringe la autonomía conflictual a Derechos de los Estados miembros (art. 7.3º) o da prioridad a la legislación de un Estado miembro sobre otra ley aplicable (art. 7.4º). Estas limitaciones respondes a varias razones de política legislativa y a la existencia de una legislación sobre contratos de seguro que ha armonizado parte de esta área en los Estados de la Unión.

Pues bien, en vez de reducir el alcance geográfico del art. 7 a supuestos conectados con el Reino Unido o limitar la elección de ley a una británica, la versión adaptada del precepto opta por mantener un alcance muy similar al régimen pre-Brexit. Es decir, se continuará aplicando a Reino Unido y Unión Europea bajo el paraguas de «relevant states». Tal y como ocurría con el art. 3.4º, la continuidad territorial del art. 7 supone otra importante concesión pro-europea ya que tras el Brexit la aplicación del art. 7 Roma I por las autoridades de los Estados miembros no podrá resultar en la designación de los Derechos británicos. Como consecuencia de esta disparidad (y quizá movido por otros intereses que pueda tener la potente industria del seguro británica una vez efectuado el Brexit), es posible que el Reino Unido acometa una revisión del art. 7 en el corto plazo.

Una tercera modificación hace referencia a la sustitución de las referencias al «Derecho comunitario» en el Reglamento por la ya mencionada noción de «retained EU law». Uno de estos supuestos es el art. 3.4º, como ya se ha expuesto supra. Otro es el art. 23 Roma I, dedicado a reconocer que, con excepción de las normas del art. 7, las soluciones de conflicto previstas en el Reglamento Roma I se entienden sin perjuicio de las disposiciones del Derecho comunitario que, en materias concretas, regulen las normas de conflicto de leyes relativas a las obligaciones contractuales. Tras el Brexit, tal subordinación quedará limitada a aquellas normas del Derecho de la Unión ya en vigor en el momento de la salida de la Unión Europea por parte del Reino Unido.

La cuarta modificación introducida por las Regulations 2019 No. 834 tiene que ver con la eliminación del art. 22.2 Roma I. Con ello se confirma que el régimen Roma I se aplicará en el Reino Unido para resolver los conflictos de leyes interregionales relativos a obligaciones contractuales que afecten a las varias unidades territoriales del país (Inglaterra y Gales, Escocia e Irlanda del Norte).

La quinta adaptación relevante es que el art. 25.1 ya no dispone que el régimen de Roma I no afectará a la aplicación de los convenios internacionales en que sean parte uno o más Estados miembros en el momento de la adopción del Reglamento y que regulen los conflictos de leyes en materia de obligaciones contractuales. A partir del 1 de enero de 2021, el régimen domesticado de Roma I estará exclusivamente subordinado a los convenios internacionales en los que el Reino Unido sea parte. Dado que las Regulations 2019 No. 834 decretan la eliminación del art. 26 (Lista de los convenios), no será posible consultar un inventario de estos convenios, sino que será necesario obtenerlo a través de otras fuentes.

También conviene hacer una mención a la regla contenida en el art. 25.2º, según la cual el Reglamento primará frente a los convenios celebrados exclusivamente entre dos o más Estados miembros cuando la relación contractual solo afecte a Estados miembros y siempre y cuando dichos convenios versen sobre las materias reguladas por el Reglamento mismo. El mantenimiento de este precepto demuestra la decisión del Reino Unido de respetar la primacía del régimen de Roma I sobre los convenios internacionales cuando las relaciones afecten únicamente a Reino Unido y Estados de la Unión. Esta solución es acorde con la que deriva del art. 351 TFUE (LA LEY 6/1957).

La sexta adaptación tiene que ver con la actualización de las referencias que el texto del Reglamento Roma I hace a otros instrumentos del Derecho de la Unión que han sido modificados o derogados desde la fecha de aprobación del Reglamento en 2008. Sin perjuicio de que tales remisiones se consideren corregidas de forma implícita en el contexto de la Unión Europea, carecía de sentido mantenerlas en la versión británica de Roma I si tales instrumentos ya no pertenecen al conjunto de «retained EU law». Por esa razón, el gobierno británico ha aprovechado este trabajo de adaptación para actualizar tales referencias. Ejemplos de las mismas se encuentran, por ejemplo, en los arts. 1.2.j, 4.1.h, 6.4, 7.2 y 7.6.

Por último, las Regulations 2019 No. 834 decretan la eliminación de los arts. 27 (Cláusula de revisión) y 29 (Entrada en vigor y aplicación). Ambas eliminaciones son plenamente razonables, sin perjuicio de que la posible divergencia producida por una reforma futura de las normas del régimen Roma I tanto por la Unión Europea como por el Reino Unido es una de las mayores incertidumbres (y riesgos) que esconde la opción de «nacionalización» del Derecho de la Unión por la que ha optado el Reino Unido.

IV. Conclusión

La llegada del Brexit ha puesto en jaque la estabilidad del sistema de cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil que hasta esa fecha había regido en el Reino Unido. En sede de ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales esta incertidumbre viene sustancialmente aminorada debido a la posibilidad de que el instrumento que regula esta materia puede operar de forma unilateral y universal. Ello ha permitido al Reino Unido nacionalizar los Reglamentos Roma I y Roma II a través de la European Union (Withdrawal) Act y las (EU Exit) Regulations 2019 No. 834. Sin perjuicio de las pequeñas adaptaciones al texto, el régimen de ley aplicable pre-Brexit, continúa esencialmente intacto en la actualidad.