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«Cualquier intento de definir un concepto debe partir de un cierto uso del lenguaje, del significado corriente de la palabra con la que nos proponemos designar el concepto. Uno debe ver si los fenómenos sociales llamados "derecho" presentan una característica común que los distingue de otros fenómenos sociales de clase similar, característica que sea lo suficientemente significativa como constituir un concepto general para la comprensión racional de la vida social» (Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional Público, 2013, p. 1).

I. Panorámica general: controversias en torno a la libre circulación de trabajadores y el mantenimiento de los derechos de protección social

El derecho la libre circulación y residencia ha sido puesto en duda debido a la meta política del «Brexit». En efecto, este fenómeno ha venido afectando al país que, más directamente, venía acogiendo mano de obra de toda la Unión (y que, principalmente, ha sido España). Uno de los problemas que más quebraderos de cabeza ha originado es el relativo a las prestaciones sociales vinculadas al derecho a la libre circulación. La persistencia de los efectos negativos de la crisis económica (con una débil recuperación), el creciente e imparable desempleo, así como el respeto y manteniendo de los derechos sociales (tanto para ciudadanos de la Unión, como de terceros países) son sólo algunos de los puntos más críticos que determinan una descausalización de los principios base que conforman el Derecho originario comunitario. A todo ello, hay que sumar las constantes contradicciones y aporías en la doctrina del TJUE y, cómo no, el confuso panorama que crean la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril (LA LEY 5248/2004) y los desbordados Reglamentos de coordinación de los sistemas de Seguridad Social (Reglamentos UE n.^o 883/04 y n.^o 987/09).

A fin de salvaguardar los derechos de asistencia sanitaria y de reconocimiento de las pensiones de Seguridad Social de los ciudadanos nacionales del Reino Unido residentes en España surge, de un lado, el «Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte» (con entrada en vigor a partir del 1 de mayo de 2021) en donde, principalmente, se establecen las cuestiones sociales y de coordinación de Seguridad social entre la Unión Europa y el Reino Unido) y, de otro, el «Real Decreto-Ley 38/2020, de 29 de diciembre (LA LEY 26273/2020), por el que se adoptan medidas de adaptación a la situación de Estado tercero del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte tras la finalización del período transitorio previsto en el Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, de 31 de enero de 2020» (aplicable desde 1 de enero 2021 para las cuestiones internas entre la Administración de la Seguridad social y los ciudadanos del Reino Unido).

Durante el año 2021 han surgido algunos problemas de aplicación y de restricción en el reconocimiento de prestaciones que han puesto en duda los principios y bases mismas del sistema de Seguridad Social, es por ello que, todavía, se esté a la espera de un convenio bilateral de Seguridad Social con el Reino Unido sobre la materia, sin que el convenio del año 1975 (publicado en el BOE 31.3.1975) pueda volver a retomar vigencia al haber sido anulado por el Reglamento comunitario de Coordinación de Seguridad Social.

II. Luces y sombras en el acceso a las prestaciones de Seguridad Social tras el Brexit: la unión europea en la encrucijada

Ante un momento de gran inestabilidad política y social en todo el ámbito de la Unión Europea como consecuencia de factores tales como: la aplicación de una política de ajustes ante la grave situación de recesión económica, los crecientes niveles de desempleo, la amenaza terrorista y la crisis de refugiados; el Reino Unido retoma en 2013 de la mano del primer ministro David Cameron un debate acerca de la permanencia del país en la Unión. No se trata de un primer intento, pues ya en el año 1975 se había celebrado un primer referéndum sobre la permanencia del país en la Comunidad Económica Europea, la cual finalizó con resultados favorables a la permanencia.

El peligro que para la sociedad británica suponía la gran oleada de inmigrantes que ya soporta fue determinante para que ésta vaticinara importantes cambios en los ámbitos objetivos y subjetivos de la libre circulación de trabajadores. Y es que, para muchos nacionales de otros Estados europeos, Inglaterra era vista como la «tierra prometida» para escapar de la situación de crisis económica, buscar empleo o estudiar inglés. Sin embargo, los resultados del referéndum no vinculante que, el 23 de junio de 2016, se celebró no eran los que esperaba el primer ministro. De ahí que, en octubre de ese mismo año, Cameron dimitiera de su cargo argumentando así que un liderazgo fresco debe llevar al país a la opción elegida en la votación. No obstante, recordemos como pocos meses antes del anuncio del referéndum en 2013, la Comisión Europea publicó un comunicado sobre «Libre circulación de los ciudadanos de la UE y de sus familiares: cinco medidas clave». Tras toda una declaración de principios, sorprendentemente, la Comisión se pone del lado del Reino Unido al aceptar que ésta pueda imponer límites a la libre circulación de trabajadores. En esta misma línea, el Consejo de Europea se pronuncia en 2016 en el ámbito de la libre circulación de trabajadores y lo hace anunciando una propuesta de modificación del Reglamento (UE) 492/2011 (LA LEY 10960/2011), relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión. En ella se contendrá un mecanismo de alerta y garantía que responda a situaciones de flujos de entrada de trabajadores procedentes de otros Estados miembros de una magnitud excepcional durante un período prolongado... Igualmente, el 13 de diciembre de 2016, la Comisión presenta una propuesta de reforma del Reglamento 2004/38/CE (LA LEY 1479/2004) a fin de clarificar, por razones de seguridad jurídica y transparencia, las circunstancias en las cuales un Estado comunitario puede limitar el acceso a las prestaciones sociales por parte de ciudadanos europeos económicamente inactivos. En este sentido, se propone añadir un inciso segundo al art. 4 del mencionado reglamento para así condicionar el requisito de la «residencia» legal a la hora del acceso a las prestaciones sociales (tal y como ya indica la Directiva 2004/38 (LA LEY 5248/2004)). Lo cual refuerza inevitablemente la idea fuerza de una Europa a distintos niveles en donde se distingue entre ciudadanos de primera, segunda y tercera clase.

En estos momentos de enorme tensión, se produce el debate en sede judicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) en la sentencia de 14 de junio de 2016, asunto C-308/14 (LA LEY 60421/2016), Caso Comisión versus Reino de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, en donde se debate la aplicación de los Reglamentos de Coordinación o, en su caso, la Directiva 2004/38/CE (LA LEY 5248/2004). En este asunto, el TJUE trata de enjuiciar acerca de los complementos familiares del art. 141 de la Ley de 1992 (child benefit) en materia de cotizaciones y prestaciones de Seguridad Social, por los que toda persona con uno o más hijos menores o un joven que tenga la consideración de hijo a cargo durante la semana que se trate tiene derecho a determinadas prestaciones correspondientes a esa semana por cada uno de los hijos o joven. Y, de igual modo, también se debate la aplicación o no del crédito fiscal por hijo a cargo de la Ley 2002 (child tax credit), financiado mediante impuestos y por el que se ayudaba a las familias por una prestación social única que englobaba otras.

De manera insólita y manteniendo la línea ya inicia en las sentencias Dano y García Nieto, el TJUE considera que las prestaciones sociales controvertidas forman parte de la asistencia social y, por ello, a fin de preservar la Hacienda Pública nacional británica se permite al Reino Unido que pueda limitar el acceso a dichas prestaciones familiares siempre que el solicitante no tenga derecho a la residencia en los términos que establece la legislación nacional. Por ello, aunque esta normativa favorezca de forma indirecta a los nacionales del propio Estado, frente a otros condicionantes menos fáciles o más gravosos para tener tal derecho para quienes no lo son, lo cierto es que se le da primacía al derecho nacional. Y todo ello siempre en un marco de proporcionalidad, pues de no ser así tal restricción sería inadmisible desde el derecho de la Unión Europea.

Ante este contexto de incertidumbre, muchos nacionales comunitarios se plantearon el interrogante relativo a qué pasará con las cotizaciones sociales efectuadas en el Reino Unido. La respuesta a esta pregunta no fue unánime, pues todo se hacía depender de los acuerdos (o convenios) que en materia de Seguridad Social se suscribieran por parte de los distintos gobiernos con el Reino Unido o, al menos, la Unión Europea con el país británico. Lo más importante era garantizar la «exportabilidad» de las cotizaciones (a efectos prestacionales) de forma que las mismas se disfruten en el país de origen del trabajador emigrante. Y es que, de no ser así, las consecuencias serían muy gravosas para los trabajadores, en tanto que ya no podrían computarse las cotizaciones efectuadas en cada país a efectos del otro, por lo que únicamente se accedería a las cotizaciones ingresadas bien en España o bien en el Reino Unido. De ser así, la situación restringiría, claramente, el derecho fundamental a la libre circulación de trabajadores. Y es que el desmoronamiento de los cimientos mismos que sustentan a los sistemas de Seguridad Social europeos suponía un reto importante que, por otra parte, no resulta fácil de conseguir debido a la difícil coyuntura económica, así como a la crisis sanitaria originada por el Covid-19.

El 25 de noviembre de noviembre de 2018, los líderes europeos alcanzaron un acuerdo sobre los términos del Acuerdo de Retirada de Reino Unido de la Unión Europea (aunque el mismo fue revisado en octubre de 2019) y que, tras ser rechazado en varias ocasiones fue, finalmente, aprobado por el Parlamento Británico el 20 de diciembre de 2019. Tras dicho Acuerdo de Retirada (firmado entre el Gobierno británico y las instituciones comunitarias), el Reino Unido ha perdido su condición de Estado miembro de la Unión Europea, por lo que ahora es considerado un tercer país. Aunque el Acuerdo de Retirada entró en vigor el 1 de febrero de 2020, durante un período transitorio que duró hasta el 31 de diciembre de 2020, le fue de aplicación todo el Derecho de la Unión Europea.

Tras el Brexit, la Unión Europea sigue respetando los derechos adquiridos de aquellas personas que, confiando en el proyecto europeo, hayan hecho uso de la libre circulación de trabajadores hasta la fecha de finalización del período transitorio; de igual modo, se garantizan los futuros derechos que puedan adquirirse en base a los trabajos realizados con anterioridad a dicha fecha.

El principio de primacía normativa del Derecho europeo, el Acuerdo de retirada y sus previsiones sobre Seguridad Social resultan plenamente aplicables en las relaciones internacionales de la Unión Europea y el Reino Unido. Y así, con arreglo a una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unión sobre la base de los mismos priman sobre el Derecho de los Estados miembros (tal y como se expone en la sentencia 1334/2021 del Tribunal Constitucional publicada a fecha de 15 de noviembre de 2021). En todo lo referente a pensiones y asistencia sanitaria de los ciudadanos británicos en España le son de aplicación las normas del Acuerdo de la UE con el Reino, debiendo subsidiariamente aplicarse la normativa interna (aunque no para el caso de los ciudadanos residentes en el Reino Unido).

Sin embargo, este principio de primacía no afecta al territorio de Gibraltar, donde se aplica con preferencia a la normativa estatal. Para los ciudadanos españoles en Gibraltar o los británicos residentes allí no rige el Acuerdo, pues se aplica el RD-Ley 38/2021 de 29 de diciembre, en todo lo referente a pensiones y asistencia sanitaria. En efecto, aunque entró en vigor el Acuerdo de relación futura entre la Unión Europea y el Reino Unido con previsiones sobre Seguridad Social, las partes excluyeron a dicho territorio. De ahí que, la Orden PCM/1482/2021, de 28 de diciembre (LA LEY 28627/2021), prorrogue las medidas contenidas en los arts. 11 (LA LEY 26273/2020) y 15 del Real Decreto-ley 38/2020, de 29 de diciembre (LA LEY 26273/2020).

Por medio del Real Decreto-ley 38/2020 (LA LEY 26273/2020) se incorporan las medidas de adaptación del ordenamiento jurídico español a las consecuencias de la retirada de la Unión Europea del Reino Unido, una vez finalizado el período transitorio previsto en el Acuerdo de Retirada. Así, las medidas contempladas se orientan a tutelar los intereses de ciudadanos y operadores económicos que pueden verse afectados por el fin del período transitorio al pasar el Reino Unido a ser un Estado tercero a todos los efectos. Todas ellas tienen un carácter temporal, de modo que sólo estarán vigentes hasta que transcurra el plazo que en cada caso se indica o antes, de que se adopten —a nivel interno o internacional— instrumentos para regular con carácter permanente las relaciones con el Reino Unido.

Respecto al desplazamiento de trabajadores, el Real Decreto-ley 38/2020 (LA LEY 26273/2020), establece que los trabajadores de empresas del Reino Unido o de la Unión Europea que ya se encuentren desplazados en el territorio de la Unión Europea o del Reino Unido, respectivamente, dejarán de estar comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996 (LA LEY 6451/1996). Esto supone que su derecho a seguir prestando servicios, una vez concluido el período transitorio, dependerá para los trabajadores desplazados al Reino Unido de la legislación nacional del Reino Unido y, para los trabajadores desplazados a la Unión Europea, de la legislación de la Unión Europea y el Derecho nacional de los Estados miembros de la Unión Europea, sin que, con carácter general, estos trabajadores sean considerados beneficiarios del Acuerdo de Retirada.

En este sentido, los trabajadores desplazados a España por una empresa establecida en el Reino Unido antes del 31 de diciembre de 2020 pueden, durante los años sucesivos, permanecer en España y continuar prestando sus servicios sin la obtención de una previa autorización para residir y trabajar, siempre y cuando el Reino Unido conceda un tratamiento similar a los trabajadores desplazados en el Reino Unido por una empresa establecida en España (art. 9 del RD-Ley 38/2020 (LA LEY 26273/2020)).

En materia de asistencia sanitaria, el art. 11 del RD-Ley 38/2020 (LA LEY 26273/2020) prevé la continuidad, durante seis meses, del acceso a esta prestación «en los mismos términos y con las mismas condiciones establecidas con anterioridad al 1 de enero de 2021». Por lo que, la titularidad a la asistencia sanitaria se tiene con las tarjetas sanitarias comunitarias ya expedidas y aún vigentes, así como las sustitutivas de éstas. Y, de igual modo, se prevén las reglas procedimentales para efectuar la facturación y el reembolso entre instituciones sanitarias de ambos países.

Por su parte, los trabajadores de empresas establecidas en el Reino Unido que sean desplazados a España a partir del 1 de enero de 2021 deberán obtener los preceptivos visados o autorizaciones de residencia y trabajo previstas en la normativa de extranjería española sin perjuicio de los compromisos que se asuman en el marco de un eventual acuerdo en materia comercial.

En materia de desempleo, este Real Decreto regula las medidas que tienen como objeto que los nacionales del Reino Unido puedan acceder a las prestaciones por desempleo por los periodos cotizados hasta el 31 de diciembre de 2020, en cualquier Estado miembro de la Unión Europea incluidos los periodos cotizados en el Reino Unido. Se pretende así que los nacionales de la Unión Europea puedan acceder a las prestaciones por desempleo por los periodos cotizados en el Reino Unido antes de la finalización del período transitorio, siempre que las últimas cotizaciones se hayan realizado en España y se mantenga el derecho a residir legalmente en España.

Finalmente se crea un sistema de contingencia —a partir de julio de 2021— por la que se procede a la prórroga de la regulación de forma provisional hasta que se firme, entre la Unión Europea y el Reino Unido, el Convenio que supere el convenio bilateral de 1975 de Seguridad Social con el Reino Unido y se establezcan los cómputos de periodos cotizados en ambos países para acceso a prestaciones y totalización de periodos en los sistemas de Seguridad social de ambos países.