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«Ante todo, el Derecho positivo debe continuar siendo una cosa viva […]: es luchar con el ánimo puesto en una perfecta y constante adaptación a las exigencias de la vida social […] cuando la ley pueda llenar ella misma sus lagunas, esto no podrá hacerse sin retraso y sin preparación. Pero la vida no espera y desprovista de toda guía formal, el intérprete debe responder a sus instancias. Durante el reposo del legislador es necesario que aquél aplique el Derecho en su principio, preparando al propio tiempo la labor que el organismo formal deberá acabar cuando entre en acción […]. Por lo demás, el ejemplo de todo el pasado jurídico nos muestra mejor que todo razonamiento, la necesidad, al lado de la fuerza propiamente legislativa, de un órgano más flexible, que informe y aplique el Derecho, a lo menos para remediar las insuficiencias de la ley» (François Gény, 2000, pp. 526-527 y 529).

I. Análisis de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de mayo de 2024

1. Litigio principal: hechos y antecedentes

La sentencia del TJUE de fecha 16 de mayo de 2024 (LA LEY 84720/2024) (1) tiene por objeto la resolución de una petición de decisión prejudicial planteada, de conformidad con el art. 267.1 del TFUE (LA LEY 6/1957), en virtud del cual, «el Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión», por el Juzgado de lo Social n.^o 1 de Sevilla, mediante auto de 28 de septiembre de 2022, recibido en el TJUE el 27 de octubre de 2022 (2) .

Petición de decisión prejudicial cuyo fin es la interpretación del art. 5 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11951/2019), relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE (LA LEY 4714/2010) del Consejo (en adelante, Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019)) (3) .

Y que se ha presentado en el litigio entre la persona trabajadora, de una parte, y la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS), de otra, en relación con la negativa de éstos a ampliar dieciséis semanas el permiso de maternidad de la trabajadora, que forma una familia monoparental con su hijo.

Para comprender correctamente este caso, debemos partir de los siguientes antecedentes de hecho contenidos en dicha resolución judicial:

• 1. El 5 de noviembre de 2021, la demandante en el litigio principal dio a luz a un hijo, con el que forma una familia monoparental. Como trabajadora por cuenta ajena afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, solicitó al INSS la prestación de maternidad.
• 2. Mediante resoluciones de 10 y 14 de diciembre de 2021, el INSS le concedió la prestación prevista endicho régimen durante su permiso de maternidad del 5 de noviembre de 2021 al 24 de febrero de 2022.
• 3. El 22 de febrero de 2022, la demandante en el litigio principal solicitó al INSS que se ampliara el permiso dieciséis semanas por su condición de familia monoparental. En apoyo de esa solicitud, alegó que la normativa española que regula el permiso parental discrimina a los hijos nacidos en familias monoparentales respecto de los nacidos en familias biparentales, pues aquellos, a diferencia de estos, no se benefician del período de dieciséis semanas en el que, en las familias biparentales, el progenitor distinto de la madre biológica se ocupa de los hijos.
• 4. El INSS y la TGSS denegaron dicha solicitud basándose en que el art. 177 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) determina los progenitores beneficiarios del permiso parental de manera individual y en consideración al cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión de las prestaciones de que se trata. Así, en las familias biparentales, el reconocimiento del derecho a un permiso parental no es automático, puesto que cada progenitor, a título individual, debe cumplir los requisitos legales para el reconocimiento de dichas prestaciones. Por lo tanto, la concesión, en todo supuesto, a la progenitora biológica de un hijo nacido en el seno de una familia monoparental de la duración total del permiso parental de que podrían llegar a disfrutar los progenitores en una familia biparental (la duración propia de dieciséis semanas más las dieciséis semanas que corresponderían al progenitor distinto de la madre biológica) supondría una discriminación de las familias biparentales, en las que cada progenitor no tiene reconocido, de forma automática, el derecho al disfrute de dieciséis semanas de permiso parental.
• 5. Denegada la solicitud de la demandante en el litigio principal, esta presentó demanda contra el INSS y la TGSS ante el Juzgado de lo Social n.^o 1 de Sevilla, el juzgado remitente, con la pretensión de que se ampliara su permiso de maternidad con prestaciones, de modo que abarcase treinta y dos semanas.
• 6. Dicho juzgado abriga dudas sobre la conformidad de la normativa española en materia de permiso parental con la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019) en tanto en cuanto dicha normativa no toma en consideración la situación específica de los progenitores de familias monoparentales, que, en su opinión, se encuentran en una situación desventajosa respecto de los progenitores de familias biparentales en el ámbito de la conciliación de la vida familiar y la vida profesional (4) , así como del tiempo que se dedica al cuidado del hijo (5) .
• 7. En concreto, dicho juzgado se pregunta si la referida normativa es conforme con la mencionada Directiva en tanto en cuanto aquella cierra la puerta a cualquier posibilidad de ampliación del período de permiso parental para una madre que forme una familia monoparental con su hijo y crea, por tanto, una desigualdad de trato (6) entre ella y las familias biparentales, que tienen, al menos, una expectativa jurídica de disfrutar del permiso parental durante un máximo de treinta y dos semanas, diez de las cuales tienen como finalidad exclusiva el cumplimiento de las obligaciones de cuidado del hijo que incumben a ambos progenitores. El juzgado remitente señala que la falta, en la normativa española, de previsión de medidas o condiciones de flexibilización para las familias monoparentales se traduce en una reducción, para estas familias, del tiempo de cuidados del hijo frente al que los progenitores de una familia biparental pueden dedicar al suyo cuando cumplen los requisitos exigidos al efecto.
• 8. Por consiguiente, el juzgado remitente se pregunta si puede incluirse a las familias monoparentales en el art. 5, ap. 8, de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019), en relación con el considerando 37 de esta Directiva, que permite adaptar las condiciones de acceso al permiso parental y las modalidades detalladas del mismo a las necesidades específicas de los progenitores adoptivos, de los progenitores con discapacidad y de los progenitores que tienen hijos con discapacidad o con enfermedades crónicas. También se pregunta si la normativa mínima de la Unión aplicable a los Estados miembros incluye la obligación de prever un marco legal ajustado a las necesidades específica.

2. Cuestiones prejudiciales planteadas

Ante la situación anterior, el órgano jurisdiccional remitente, esto es, el Juzgado de lo Social n.^o 1 de Sevilla, decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE las dos siguientes cuestiones de prejudicialidad:

• 1. Si la omisión por el legislador español en el art. 48.4 del ET (LA LEY 16117/2015) y en los arts. 177 (LA LEY 16531/2015), 178 (LA LEY 16531/2015) y 179 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) de una normativa que implique una valoración de las necesidades específicas de la familia monoparental, en el ámbito de la conciliación de la vida laboral y familiar con repercusión en el período de prestación de cuidados al hijo/a recién nacido/a, en comparación con el menor nacido en una familia biparental en la que los dos progenitores tienen una expectativa de acceso al descanso retribuido, en el caso de reunir ambos las condiciones de acceso a la prestación de la Seguridad Social, es respetuosa con la Directiva, que impone una particular valoración, entre otras, del nacimiento del hijo/a en el seno de una familia monoparental, en orden a determinar las condiciones de acceso al permiso parental y las modalidades detalladas del mismo.
• 2. Si los requisitos del disfrute del descanso laboral por nacimiento de un hijo/a, las condiciones de acceso a la prestación económica de la Seguridad Social y el régimen de disfrute del permiso parental y, en particular, la posible ampliación de la duración del mismo por ausencia de otro/a progenitor/a distinto/a de la madre biológica que dispense cuidados al menor, deben interpretarse, ante la ausencia de específica previsión normativa por el legislador español, de una forma flexible bajo el amparo de la norma comunitaria.

3. Normativa aplicable al caso: marco jurídico del Derecho de la Unión Europea y del Derecho español

Para una correcta comprensión de la sentencia que se analiza, reproducimos a continuación las concretas cláusulas y preceptos tanto del Derecho de la UE como del Derecho español que han de ser tenidos en cuenta para resolver la petición de decisión prejudicial planteada ante el TJUE.

Por un lado, en cuanto al Derecho de la UE, la Sentencia del TJUE se refiere a la siguiente normativa:

• 1) Art. 8 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 (LA LEY 4511/1992), relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al ap. 1 del art. 16 de la Directiva 89/391/CEE (LA LEY 3736/1989)) (7) , titulado «Permiso de maternidad»:

  «1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras a que se refiere el art. 2 disfruten de un permiso de maternidad de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales.

  2. El permiso de maternidad que establece el ap. 1 deberá incluir un permiso de maternidad obligatorio de como mínimo dos semanas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales».

• 2) Considerando 37 de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019): «No obstante el requisito de evaluar si las condiciones de acceso al permiso parental y las modalidades detalladas del mismo deben adaptarse a las necesidades específicas de los progenitores en situaciones particularmente adversas, se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas, o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros».
• 3) Letras a) y b) del art. 3 de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019), titulado «Definiciones»: «1. A efectos de la presente Directiva, se aplicarán las definiciones siguientes:

  a) «permiso de paternidad»: ausencia del trabajo a la que pueden acogerse los padres o, cuando y en la medida en que esté reconocido por la legislación nacional, un segundo progenitor equivalente con ocasión del nacimiento de un hijo a fin de facilitarle cuidados;

  b) «permiso parental»: ausencia del trabajo a la que pueden acogerse los trabajadores que sean progenitores por motivo del nacimiento o la adopción de un hijo, para cuidar de este;».

• 4) Art. 4 de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019), titulado «Permiso de paternidad»: «1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que el progenitor o, cuando esté reconocido por la legislación nacional, un segundo progenitor equivalente, tenga derecho a un permiso de paternidad de diez días laborables. Este permiso de paternidad deberá disfrutarlo el trabajador con ocasión del nacimiento de su hijo. Los Estados miembros podrán determinar si permiten que el permiso de paternidad pueda disfrutarse en parte antes o únicamente después del nacimiento del niño, y si permiten que pueda disfrutarse con arreglo a fórmulas flexibles.

  2. El derecho al permiso de paternidad no se podrá supeditar a períodos de trabajo anteriores ni a una condición de antigüedad.

  3. El derecho al permiso de paternidad se concederá con independencia del estado civil o familiar del trabajador, conforme se definen en el Derecho nacional».

• 5) Art. 5 de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019), titulado «Permiso parental»: «1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga un derecho individual a disfrutar de un permiso parental de cuatro meses que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance una determinada edad, como máximo ocho años, que se especificará por cada Estado miembro o por los convenios colectivos. Los Estados miembros o los interlocutores sociales determinarán dicha edad de modo que se garantice que cada progenitor pueda ejercer efectivamente su derecho a un permiso parental de manera efectiva y en condiciones equitativas.

  2. Los Estados miembros se asegurarán de que dos de los meses de permiso parental no puedan ser transferidos.

  3. Los Estados miembros establecerán un plazo razonable de preaviso que debe cumplir el trabajador de cara al empleador al ejercer su derecho al permiso parental. Para ello, los Estados miembros tendrán en cuenta las necesidades tanto de los empleadores como de los trabajadores.

  Los Estados miembros se asegurarán de que en la solicitud de permiso parental del trabajador se indique la fecha prevista de inicio y de fin del período de permiso.

  4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a disfrutar del permiso parental a un período de trabajo o a una antigüedad que no podrá exceder de un año. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (LA LEY 7675/1999), relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (8) con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo del período de trabajo.

  5. Los Estados miembros podrán definir las circunstancias en las que un empleador, tras llevar a cabo consultas de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales, puede aplazar la concesión de un permiso parental por un período razonable alegando como causa que el disfrute del permiso parental en el período solicitado alteraría seriamente el buen funcionamiento de la empresa. Los empleadores deberán justificar por escrito cualquier aplazamiento de un permiso parental.

  6. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores también tengan derecho a solicitar el permiso parental en formas flexibles. Los Estados miembros podrán especificar las modalidades para su aplicación. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar la denegación de cualquier solicitud por escrito y en un plazo razonable desde su presentación.

  7. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, al examinar las solicitudes de permiso parental a tiempo completo, los empleadores, antes de aplicar cualquier aplazamiento de conformidad con el ap. 5, ofrezcan, en la medida de lo posible, formas flexibles de disfrutar el permiso parental de conformidad con el ap. 6.

  8. Los Estados miembros evaluarán la necesidad de adaptar las condiciones de acceso y las modalidades detalladas de la aplicación del permiso parental a las necesidades de los progenitores adoptivos, los progenitores con una discapacidad y los progenitores que tengan hijos con una discapacidad o con una enfermedad de larga duración».

• 6) Ap. primero del art. 20 de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019): «Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión».

Por otro lado, en cuanto al Derecho nacional español, la Sentencia del TJUE se refiere a la siguiente normativa:

• 1) Ap. cuarto del art. 48 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), titulado «Suspensión con reserva de puesto de trabajo» (9) (en adelante, ET):

  «El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.

  El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el art. 68 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (10) .

  En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre biológica.

  En los casos de parto prematuro con falta de peso y en aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.

  En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.

  La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

  Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.

  La suspensión del contrato de trabajo, transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente.

  La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

  A efectos de lo dispuesto en este ap., el término de madre biológica incluye también a las personas trans gestantes (11) ».

• 2) Art. 177 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), titulado «Situaciones protegidas» (12) (en adelante, LGSS (LA LEY 16531/2015)) (13) : «A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los aps. 4, 5 y 6 del art. 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), y en el art. 49.a) (14) , b) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015)».
• 3) Art. 178 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), titulado «Beneficiarios»: «1. Serán beneficiarios del subsidio por nacimiento y cuidado de menor las personas incluidas en este Régimen General, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el art. anterior, siempre que, además de reunir la condición general exigida en el art. 165.1 y las demás que reglamentariamente se establezcan, acrediten los siguientes períodos mínimos de cotización:

  a) Si la persona trabajadora tiene menos de veintiún años de edad en la fecha del nacimiento, o en la fecha de la decisión administrativa de acogimiento o de guarda con fines de adopción o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, no se exigirá período mínimo de cotización.

  b) Si la persona trabajadora tiene cumplidos veintiún años de edad y es menor de veintiséis en la fecha del nacimiento, o en la fecha de la decisión administrativa de acogimiento o de guarda con fines de adopción o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido será de noventa días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, acredita ciento ochenta días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.

  c) Si la persona trabajadora tiene cumplidos veintiséis años de edad en la fecha del nacimiento, o en la fecha de la decisión administrativa de acogimiento o de guarda con fines de adopción o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido será de ciento ochenta días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, acredita trescientos sesenta días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.

  2. En el supuesto de nacimiento, la edad señalada en el ap. anterior será la que tenga cumplida la interesada en el momento de inicio del descanso, tomándose como referente el momento del parto a efectos de verificar la acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda».

• 4) Art. 179 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), titulado «Prestación económica»: «1. La prestación económica por nacimiento y cuidado de menor consistirá en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, con carácter general, la base reguladora será la base de cotización por contingencias comunes del mes inmediatamente anterior al mes previo al del hecho causante, dividida entre el número de días a que dicha cotización se refiera.

  A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la persona trabajadora perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural, la base de cotización correspondiente se dividirá entre treinta.

  2. No obstante, en los supuestos en que la persona trabajadora haya ingresado en la empresa en el mes anterior al del hecho causante, para el cálculo de la base reguladora se tomará la base de cotización por contingencias comunes correspondiente al mes inmediatamente anterior al del inicio del descanso o del permiso por nacimiento y cuidado de menor.

  Si la persona trabajadora hubiera ingresado en la empresa en el mismo mes del hecho causante, para el cálculo de la base reguladora se tomará la base de cotización por contingencias comunes de dicho mes.

  3. En los supuestos señalados en los apartados anteriores, el subsidio podrá reconocerse por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución provisional teniendo en cuenta la última base de cotización por contingencias comunes que conste en las bases corporativas del sistema, en tanto no esté incorporada a las mismas la base de cotización por contingencias comunes a que se hace referencia en los apartados anteriores.

  Si posteriormente se comprobase que la base de cotización que correspondiera de conformidad con lo previsto en los apartados anteriores fuese diferente a la aplicada en la resolución provisional, se recalculará la prestación y se emitirá resolución definitiva. Si la base de cotización no hubiese variado, la resolución provisional devendrá definitiva en un plazo de tres meses desde su emisión».

4. Resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas

Con carácter preliminar, expresa el TJUE en su sentencia que procede recordar que corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio principal y que debe asumir la responsabilidad de la resolución judicial que ha de adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia.

Por lo que, consecuentemente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación de una normade Derecho de la UE, el TJUE está obligado, en principio, a pronunciarse, gozando las cuestiones prejudiciales relativas al Derecho de la UE de la presunción de pertinencia (15) .

No obstante lo anterior, como se desprende de los propios términos del art. 267 del TFUE (LA LEY 6/1957), la decisión prejudicial solicitada debe ser «necesaria» para que el órgano jurisdiccional remitente pueda «emitir su fallo» en el asunto de que conoce (16) .

Así pues, añade el TJUE que es indispensable que el órgano jurisdiccional nacional exponga expresamente, en la resolución de remisión, el marco fáctico y normativo en el que se inscribe el litigio principal y facilite unas explicaciones mínimas sobre los motivos de la elección de las disposiciones del Derecho de la UE cuya interpretación solicita y sobre la relación que establece entre esas disposiciones y la normativa nacional aplicable al litigio del que conoce, exigencias acumulativas relativas al contenido de la petición de decisión prejudicial figuran de manera explícita en el art. 94 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia (17) , titulado «Contenido de la petición de decisión prejudicial», en virtud del cual: «Junto al texto de las preguntas formuladas al Tribunal con carácter prejudicial, la petición de decisión prejudicial contendrá: a) una exposición concisa del objeto del litigio y de los hechos pertinentes, según se hayan constatado por el órgano jurisdiccional remitente, o al menos una exposición de los datos fácticos en que se basan las cuestiones; b) el texto de las disposiciones nacionales que puedan ser aplicables al asunto y, en su caso, la jurisprudencia nacional pertinente; c) la indicación de las razones que han llevado al órgano jurisdiccional remitente a preguntarse sobre la interpretación o la validez de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión, así como de la relación que a su juicio existe entre dichas disposiciones y la normativa nacional aplicable en el litigio principal» (18) .

Y que, según reiterada jurisprudencia del TJUE, éste puede abstenerse de pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando (19) :

• 1. Resulte evidente que la interpretación de una norma de la UE que se ha solicitado carece de relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal.
• 2. El problema sea de naturaleza hipotética.
• 3. No disponga de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas.

En el caso de autos, el juzgado remitente solicita al TJUE que interprete las normas del Derecho de la UE que regulan el permiso parental, recogidas en la Directiva 2019/1158 (LA LEY 11951/2019), en particular el art. 5, ap. 8, de ésta, en relación con el considerando 37 de la misma.

Sin embargo, expresa el TJUE que, en primer lugar, por lo que se refiere a la aplicación ratione materiae del art. 5 de la Directiva 2019/1158 (LA LEY 11951/2019), relativo al permiso parental, ha de señalarse que el litigio principal trata de una solicitud presentada con el objeto de que se amplíe dieciséis semanas el permiso de maternidad por la condición de familia monoparental de la demandante.

Además de que el art. 48.4.º del ET (LA LEY 16117/2015) y los arts. 177 a (LA LEY 16531/2015)179 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), cuya conformidad con dicho art. 5 (que versa sobre el derecho al permiso parental) cuestiona el juzgado remitente, parecen regular el permiso de maternidad o de paternidad.

Pues bien, los conceptos de «permiso parental», de «permiso de paternidad» y de «permiso de maternidad» tienen un sentido preciso y diferenciado en el Derecho de la UE.

Así pues, el permiso parental se define en el art. 5 de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019), en relación con su art. 3, ap. 1, letra b), como la ausencia del trabajo durante cuatro meses a la que pueden acogerse los trabajadores que sean progenitores por motivo del nacimiento o la adopción de un hijo, para cuidar de éste, y que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance una determinada edad, como máximo ocho años.

En cuanto al permiso de paternidad, designa, en virtud del art. 4 de dicha Directiva, en relación con su art. 3, ap. 1, letra a), la ausencia del trabajo durante diez días laborables a la que pueden acogerse los padres o, cuando y en la medida en que esté reconocido por la legislación nacional, un segundo progenitor equivalente y que debe disfrutarse con ocasión del nacimiento del hijo a fin de facilitarle cuidados.

Por último, como señala el art. 8 de la Directiva 92/85/CEE (LA LEY 4511/1992), el permiso de maternidad es un permiso para las trabajadoras embarazadas o que hayan dado a luz de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto.

Asimismo, el TJUE ha puntualizado que el permiso parental y el permiso de maternidad persiguen distintas finalidades, pues mientras que el permiso parental se concede a los progenitores paraque puedan ocuparse de su hijo y puede disfrutarse hasta una edad determinada del hijo, que puede ser de hasta ocho años, el permiso de maternidad tiene como finalidad asegurar la protección de la condición biológica de la mujer y las especiales relaciones entre ella y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones (20) .

Así pues, en vista del litigio principal, que versa sobre una solicitud de ampliación de un permiso de maternidad, procede hacer constar que el juzgado remitente no explica por qué solicita la interpretación del art. 5 de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019), que se refiere al permiso parental, ni la relación que existe entre este precepto y las disposiciones del Derecho nacional que regulan el permiso de maternidad o el permiso de paternidad a las que dicho juzgado alude.

El 4 de octubre de 2023, el Presidente del TJUE dirigió al juzgado remitente una petición de información en la que lo instaba a responder si la solicitud de la demandante en el litigio principal tenía por objeto un permiso de maternidad, un permiso de paternidad o un permiso parental: en caso de que esa solicitud se refiriera a un permiso parental, se pedía al juzgado remitente que especificara el papel y la naturaleza de la intervención del INSS en tal solicitud, mientras que, por el contrario, en el supuesto de que la referida solicitud tuviera por objeto un permiso de maternidad o un permiso de paternidad, se pedía al juzgado remitente que precisara por qué resultaba necesario interpretar el art. 5 de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019) relativo al permiso parental, para resolver el litigio principal.

En respuesta a esa petición de información, el juzgado remitente indicó que la naturaleza del permiso parental del art. 5 de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019) y la del permiso de maternidad retribuido que se regula en los arts. 177 y siguientes de la LGSS (LA LEY 16531/2015) guardan evidente similitud y que el permiso de maternidad dispensa una protección jurídica privilegiada de la maternidad.

Además, señaló que su petición de decisión prejudicial tiene como finalidad determinar si la legislación española en materia de seguridad social se ajusta a la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019) en tanto en cuanto esa legislación no regula ni prevé la situación particular de las familias monoparentales, con independencia de la cuestión de la retribución de los permisos de que se trata.

El órgano jurisdiccional remitente mantuvo asimismo que resulta necesario responder a sus cuestiones a fin de no incurrir en una denegación automática del derecho a la ampliación solicitada como consecuencia de una aplicación estricta de la normativa española, que puede ocasionar un menoscabo en los derechos de los menores nacidos en familias monoparentales frente a los nacidos en familias biparentales, que tienen en el Derecho español la expectativa de disfrutar de un período de cuidados de treinta y dos semanas.

No obstante lo anterior, según el TJUE, esta respuesta del juzgado remitente no aclara la relación entre, por un lado, el litigio principal, que versa sobre una solicitud de ampliación de un permiso de maternidad, regulado en el art. 48.4 del ET (LA LEY 16117/2015) y los arts. 177 a (LA LEY 16531/2015)179 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), y, por otro lado, la interpretación del art. 5 de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019), que reconoce a cada progenitor un derecho individual a un permiso parental y concreta su régimen.

A lo que añade que el art. 5 de dicha Directiva no se refiere al permiso de maternidad y, por tanto, no regula la cuestión de la ampliación de este permiso debido a que una madre forme con su hijo una familia monoparental, no desvirtuando esta conclusión las similitudes alegadas entre el permiso parental y el permiso de maternidad ni el riesgo de que se realice una aplicación estricta de la normativa española que pudiera no tener en cuenta la situación particular de las familias monoparentales.

Por lo que, a juicio del TJUE, no se ha acreditado que el art. 5 de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019) sea aplicable ratione materiae al litigio principal, por lo que, en consecuencia, la interpretación de esta disposición no es necesaria para que el juzgado remitente pueda resolver el litigio principal.

En segundo lugar, por lo que respecta a la aplicación ratione temporis de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019), es preciso señalar que, en virtud de su art. 20.1 los Estados miembros estaban obligados a transponerla a su Derecho interno el 2 de agosto de 2022 a más tardar y, en el caso de autos, la demandante en el litigio principal solicitó, el 22 de febrero de 2022, la ampliación de su permiso de maternidad desde el 24 de febrero siguiente por un período de dieciséis semanas.

De lo que se deriva que tanto la fecha de dicha solicitud como el eventual período de ampliación del permiso de maternidad controvertido en el litigio principal preceden a la fecha de finalización del plazo de transposición establecido en la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019), además de que ningún elemento de los autos que obran en poder del TJUE permite acreditar que el art. 48.4 del ET (LA LEY 16117/2015) y los arts. 177 a (LA LEY 16531/2015)179 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) se adoptaran con miras a anticipar la obligación de transposición de las disposiciones de dicha Directiva relativas al permiso parental.

Por consiguiente, dado que en el momento de los hechos del litigio principal no había finalizado el plazo de transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019) y esta no se había transpuesto al Derecho nacional, no procede interpretar sus disposiciones a los efectos del procedimiento principal (21) .

Así pues, procede el TJUE a declarar que las disposiciones del Derecho de la UE cuya interpretación se solicita no son aplicables ni ratione materiae ni ratione temporis a las circunstancias del litigio principal y, por tanto, que las cuestiones prejudiciales planteadas en el presente asunto tienen carácter hipotético, de lo que se deduce que la petición de decisión prejudicial es inadmisible.

5. Parte dispositiva de la Sentencia

En virtud de todas las consideraciones anteriores, el TJUE ha declarado que la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n.^o 1 de Sevilla mediante auto de 28 de septiembre de 2022 es inadmisible.

II. ¿Es inconstitucional que las familias monoparentales no puedan ampliar el permiso por nacimiento más allá de 16 semanas según la STC de 6 de noviembre de 2024 (LA LEY 309974/2024) (22) ?

La cuestión de inconstitucionalidad n.^o 6694-2023 fue promovida por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, en relación con el art. 48, aps. 4, 5 y 6, del ET en conexión con el art. 177 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), en la redacción dada a ambos preceptos por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

La Sala promotora de la cuestión argumenta, en primer lugar, que las previsiones legales cuestionadas supondrían un trato discriminatorio hacia el menor perteneciente a una familia monoparental, ya que implican que recibirá un tiempo de cuidado inferior que el nacido en una familia biparental, a pesar de que tiene idénticas necesidades. Esto podría colisionar con el obligado respeto al interés superior del menor, al recibir un trato discriminatorio respecto de los nacidos en familias biparentales.

Se vulnerarían, por tanto, los arts. 14 (LA LEY 2500/1978), 39, aps. 1, 2 y 4, y 41 de la CE (LA LEY 2500/1978); el art. 10.1 (realmente, 10.2) de la CE (LA LEY 2500/1978), en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) y el art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007); y el art. 2.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996).

En segundo lugar, la Sala entiende que, a pesar del carácter neutro de los preceptos cuestionados, también se produciría una discriminación indirecta por razón de sexo, ya que el impacto negativo y desfavorable de esa regulación incidiría de manera más intensa sobre las mujeres trabajadoras, que encabezan mayoritariamente las familias monoparentales. Esto infringiría el art. 14 de la CE (LA LEY 2500/1978), en relación con el art. 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007).

El TC estima la cuestión de inconstitucionalidad planteada, con voto particular concurrente, y, en consecuencia, declara inconstitucionales los arts. 48.4.º ET (LA LEY 16117/2015) y 177 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) al no prever la posibilidad de que las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de 16 semanas, disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la seguridad social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir, al generar ex silentio una discriminación por razón de nacimiento de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que es contraria al art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), en relación con el art. 39 CE (LA LEY 2500/1978), en tanto esos menores podrán disfrutar de un período de cuidado de sus progenitores significativamente inferior a los nacidos en familias biparentales.

III. En caso de familia monoparental ¿es posible (en el ámbito del empleo público) la ampliación del permiso por nacimiento que le hubiera correspondido al otro progenitor en igualdad de condiciones al resto de las familias para evitar la discriminación del menor según la STS (Sala de lo contencioso-administrativo) de 10 de octubre de 2024 (23) ?

La cuestión a resolver en el recurso de casación consiste en determinar si, en caso de familia monoparental, es posible (en el ámbito del empleo público) la ampliación del permiso por nacimiento que le hubiera correspondido al otro progenitor en igualdad de condiciones al resto de las familias para evitar la discriminación del menor.

A lo que ha fallado el TS que, en el caso de las familias monoparentales, el permiso previsto en el art. 49 TRLEBEP (LA LEY 16526/2015), ha de ser interpretado, para evitar la discriminación de los menores recién nacidos y teniendo en cuenta el interés superior de los mismos reconocido constitucionalmente, en el sentido de adicionarse al permiso previsto en el ap. a) (16 semanas), el previsto en el ap. b) (10 semanas al excluirse las 6 primeras semanas).

IV. Conclusiones

• 1) El TJUE, en su sentencia de fecha 16 de mayo de 2024 ha inadmitido la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n.^o 1 de Sevilla en relación con la negativa a ampliar dieciséis semanas el permiso de maternidad de una trabajadora que forma una familia monoparental con su hijo, sobre la base de que las disposiciones del Derecho de la UE cuya interpretación se solicita no son aplicables ni ratione materiae ni ratione temporis a las circunstancias del litigio principal y, por tanto, que las cuestiones prejudiciales planteadas en el presente asunto tienen carácter hipotético.
• 2) El TC, en su reciente sentencia de 6 de noviembre de 2024 ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad planteada, con voto particular concurrente, y, en consecuencia, declara inconstitucionales los arts. 48.4 del ET (LA LEY 16117/2015) y 177 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) al no prever la posibilidad de que las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de 16 semanas, disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la seguridad social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir, al generar ex silentio una discriminación por razón de nacimiento de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que es contraria al art. 14 de la CE (LA LEY 2500/1978), en relación con el art. 39 de la CE (LA LEY 2500/1978), en tanto esos menores podrán disfrutar de un período de cuidado de sus progenitores significativamente inferior a los nacidos en familias biparentales.
• 3) Por su parte, en la misma línea que el TC, el TS, en su sentencia de 15 de octubre de 2024 ha fallado que, en el caso de las familias monoparentales, el permiso previsto en el art. 49 del TRLEBEP (LA LEY 16526/2015), ha de ser interpretado, para evitar la discriminación de los menores recién nacidos y teniendo en cuenta el interés superior de los mismos reconocido constitucionalmente, en el sentido de adicionarse al permiso previsto en el ap. a) (16 semanas), el previsto en el ap. b) (10 semanas al excluirse las 6 primeras semanas).
• 4) No obstante lo anterior, ya en su sentencia de 2 de marzo de 2023 (24) el TS determinó si en una familia monoparental, la única progenitora que disfrutó de la prestación por nacimiento y cuidado del menor tiene derecho, además, a la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido.

Así pues, entendió el Tribunal Supremo que desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida implicaría varias consecuencias que interferirían sensiblemente en el orden normativo expuesto, ya que:

En primer lugar, supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador.

En segundo lugar, debería modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el ap. 4 del art. 48 del ET (LA LEY 16117/2015), lo que afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

Y, en tercer lugar, que una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales, cuya función es la aplicación e interpretación de la norma, no la creación del derecho, pues la intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley.

Por último, a juicio de la Sala Cuarta del TS, los datos disponibles revelan que estamos ante una situación conocida por el legislador que, por razones en las que no nos corresponde entrar, ha decidido de momento no intervenir para regular la situación que aquí se plantea, sin perjuicio de que pueda realizarlo en cualquier caso cuando lo considere oportuno.

A lo que añade que a la fecha de la deliberación de esta resolución, consta que el parlamento no ha aprobado una proposición de ley orientada a ampliar el permiso a 32 semanas en el caso de las familias monoparentales y que, en fecha recientísima, el Senado ha desestimado por abrumadora mayoría una enmienda, la n.^o 93, al Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (LA LEY 3292/2010) (25) , consistente en la modificación del art. 48.4.º ET (LA LEY 16117/2015) en el siguiente sentido:

«En el supuesto de familias monoparentales, la persona trabajadora podrá acumular el tiempo de permiso que correspondería a la otra persona trabajadora si la hubiera».

Motivos por los cuales, con voto particular discrepante incluido, estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina, casando y anulando la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

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