I. Introducción de la cuestión
El Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia de 17.01.2019 (LA LEY 268/2019) ha avalado la constitucionalidad del párrafo 3º del art. 152.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) que regula el aviso de las notificaciones judiciales del sistema Lexnet y que nos dice que «El destinatario podrá identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico que servirán para informarle de la puesta a su disposición de un acto de comunicación, pero no para la práctica de notificaciones. En tal caso, con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la oficina judicial enviará el referidoaviso. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.».
Para los lectores avezados preocupados por el derecho administrativo la importancia de esta resolución no les habrá pasado desapercibida porque dicho inciso final del art. 152.2 LEC (LA LEY 58/2000) coincide exactamente con el inciso final del art. 41.6 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) de procedimiento administrativo («Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán unavisoal dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única.La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida») que regula este aviso en relación con las notificaciones electrónicas enviadas por las Administraciones Públicas (1) . y que había sido objeto de la anterior entrada del blog «La falta de aviso electrónico sí puede invalidar una notificación».
La STC cuenta con un voto particular del magistrado D. Juan Antonio Xiol Ríos que, dicho sea de paso, compartimos plenamente.
Condicionados por la premura con la que se realiza esta entrada examinaremos los siguientes aspectos: 1º) Lo que dice la STC. 2º) Lo que dice el voto particular. 3º) La crítica a la STC y 4º) La posible incidencia que esta doctrina puede tener en la falta de envío del aviso en las notificaciones electrónicas de las AAPP del art. 41.6 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) de procedimiento administrativo.
II. Lo que dice la Sentencia del Tribunal Constitucional
En la sentencia se resuelve una cuestión de inconstitucionalidad formulada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid en el que el defensor había dejado una dirección de correo electrónico en su escrito de personación pero sin indicar que se tuviese en cuenta «en orden a lo dispuesto en el párrafo tercero del art. 152.2 LEC (LA LEY 58/2000) (indicación de un dispositivo electrónico para recibiravisos sobre la puesta a su disposición de actos de comunicación)»
Recaída sentencia se le pone a su disposición el 26 de octubre y no se le envía ningún aviso. El defensor/representante no se la descarga hasta el 10 de noviembre. El 15 de noviembre el LAJ declara la sentencia firme por no haberse interpuesto recurso en plazo, al contar conforme al art. 162 LEC (LA LEY 58/2000) los tres días de plazo para descargarse la notificación desde el 26 de octubre y no desde el 10 de noviembre. El 16 de noviembre el defensor presenta escrito en el que dice que «Si bien, al parecer, la sentencia fue puesta en el sistema LexNet el día 26 de octubre de 2016, por este firmante no ha sido recibido nunca aviso alguno por ningún medio de este hecho, ni tampoco ha sido avisado por la aplicación móvil de la plataforma LexNet cuyo malfuncionamiento [sic] es continuo según se dirá y probará, siendo que no se entró en este sistema LexNet hasta el día 10 de noviembre ya que su uso no es normal ni habitual en el conjunto del Estado y siendo que los únicos Juzgados de lo Social que vienen comunicando las notificaciones a este profesional por vía LexNet son los de Ponferrada, ya que incluso en la Comunidad Autónoma de Cataluña donde está ubicado el despacho profesional del firmante y se encuentra colegiado, no se utiliza el sistema LexNet ni ningún otro sistema electrónico para los actos de comunicación de los Juzgados y Tribunales de lo Social...».
Interpuesto recurso de reposición se estima por el LAJ diciendo «La resolución recurrida no vulnera la Ley de Jurisdicción Social, ni la LEC ni el art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), si bien, y dado que todas las implantaciones tecnológicas nuevas pueden producir disfunciones; yen aras únicamente de evitar indefensiones, se estima el recurso de reposición interpuesto contra aquélla».
Recurrida finalmente en suplicación la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) plantea cuestión de inconstitucionalidad justificándolo en que «En conclusión, si no existiera el inciso del artículo 152.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) que dice que la falta de práctica del aviso no impide que la notificación sea considerada plenamente válida, el resultado sería que el anuncio del recurso se habría efectuado en plazo, pero si esta Sala aplica lo dispuesto expresamente en dicha norma, hemos de considerar que la falta de aviso no afecta a la validez de la comunicación y el recurso se anunció fuera de plazo. Por tanto esta Sala entiende que se supera el juicio de relevancia necesario y existiendo dudas razonables sobre la constitucionalidad del inciso referido, procede elevar cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación dicho inciso (...), por posible vulneración del artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)». Además en palabras del TC añadía que la falta de envío del aviso «puede afectar al derecho de defensa(art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978))...porque su representante procesal, un Graduado socialcon despacho en Tarragona, albergaba la confianza legítima de que recibiría el aviso por haber cumplido con lo pedido antes por la norma (suministrar una dirección de correo electrónico) y, merced a esa confianza, prescindió de consultar su buzón del sistema LExNETal que se le remitió, por lo demás correctamente, la notificación de la Sentencia del Juzgado de lo Social. Por ese motivo dejó de formalizar en plazo el anuncio del correspondiente recurso de suplicación, al no llegarle dicho aviso y desconocer la práctica de aquella notificación».
En el resumen hecho por el voto particular la STC desestima la cuestión por tres motivos que transcribimos y que examinamos por separado a continuación: «(i)la diferente naturaleza jurídica de los actos de comunicación procesal y el aviso regulado en este precepto (ii)el carácter no desproporcionado o exorbitante de la carga legal que suponen las notificaciones por sistemas telemáticos y(iii)la inexistencia de una confianza legítima derivada de la obligación legal de realizar el aviso».
1. La diferente naturaleza de las comunicaciones y el aviso:
El TC nos dice que el aviso no es ninguno de los actos de comunicación previstos en el art. 149 LEC (LA LEY 58/2000) que solo habla de «notificaciones, emplazamientos, citaciones, requerimientos, mandamientos y oficios». Por eso dice que la norma configura «el "aviso" como un acto de comunicación, sino solo como una información que se provee acerca "de la puesta a su disposición de un acto de comunicación" y sigue diciendo que "representa un acto procesal efectuado por la oficina judicial, de carácter accesorio, que ayuda o facilita el conocimiento del hecho de haberse practicado un acto de comunicación, pero a cuyo acceso efectivo el aviso no coadyuva, sino que exige la utilización del canal electrónico habilitado para el profesional. El inciso final del precepto cuestionado, que separa entonces los efectos jurídicos de la omisión del aviso, respecto de la validez del acto de comunicación aparece por ello como una medida estrictamente necesaria para asegurar la propia eficacia del sistema de justicia electrónica en su configuración actual"
También indica que "Si, por tanto, la norma desvincula el acto de comunicación (alguno de los categorizados en el art. 149 LEC (LA LEY 58/2000)) del aviso de "puesta a disposición" de dicho acto, no parece en modo alguno incompatible con lo regulado en esos dos incisos, lo que a continuación se dice para cerrar el precepto, esto es, que la falta de práctica del aviso "no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida" (inciso tercero y último). Esa incompatibilidad sí afloraría, de haberse anudado legalmente la validez entre sí de ambas actuaciones (la emisión electrónica del acto de comunicación, y la emisión del aviso). Pero no es el caso».
En resumen, el Tribunal Constitucional dice que como la doctrina constitucional de prohibición de la indefensión ha sido dictada en relación a los actos de comunicación y el aviso no lo es, su falta no puede ser vulneradora de dicho derecho.
2. El carácter no desproporcionado o exorbitante de la carga legal que suponen las notificaciones por sistemas telemáticos
Aquí el TC dice que no se puede considerar una carga desproporcionada la obligación de entrar todos los días en la plataforma Lexnet, sin que tenga ninguna incidencia su derecho al descanso porque se puede sustituir la representación entre compañeros y si solo actúa esporádicamente es su problema.
3. La inexistencia de una confianza legítima derivada de la obligación legal de realizar el aviso:
El TC dice que no nos encontramos con la confianza legítima vulnerada en caso de cambios normativos («la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles» STC 51/2018 (LA LEY 59042/2018)). Tampoco según el Tribunal con las previas actuaciones de un órgano jurisdiccional que hiciesen confiar en una forma determinada de proceder por el mismo (STC 58/2000 (LA LEY 47584/2000)), sino que «Más tiene que ver lo que esgrime el Auto con una aplicación razonable de las normas jurídicas procesales otorgantes de derechos, obligaciones y cargas a las partes, cuya inobservancia determina la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)), puesto que entonces "sufre la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso"».
Y en relación con esto la STC dice que «no puede reclamarse una confianza legítima en la aplicación de un precepto que no existe, pues ninguno de los previstos en la LEC o en la normativa sobre comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Justicia plasman una vinculación o condicionamiento de los efectos propios de las notificaciones procesales practicadas por vía LexNET (o plataforma similar), con la realización del aviso sobre la puesta a disposición de ese acto procesal, en el dispositivo, servicio de mensajería simpleo dirección de correo electrónico, facilitado por el profesional interviniente».
III. Lo que dice el Voto particular del magistrado D. Juan Antonio Xiol Ríos
El voto particular considera que los razonamientos de la sentencia «no han permitido identificar de una manera adecuada el conflicto constitucional que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), plantea el precepto cuestionado».
Para Xiol Ríos «Lo determinante, en mi consideración, es que, con independencia de todo lo anterior, el legislador, dentro de su libertad de configuración, ha establecido en el párrafo tercero del art. 152.2 LEC (LA LEY 58/2000) (i) la facultad de la parte procesal de identificar ante los órganos judiciales un medio electrónico, entre ellos el correo electrónico, con el objeto de ser informada o avisada de la puesta a su disposición de un acto de comunicación y (ii) en correlación con ello,la obligación del órgano judicial de hacer ese aviso—expresamente se utiliza en este artículo el verbo en forma imperativa, al establecer que "la oficina judicial enviará el referido aviso"–. (iii) En ese contexto de una previsión normativa basada en lapremisade queel ejercicio de una potestad por el ciudadano —la de pedir que se le avise por medio de correo electrónico de que se ha realizado el acto de notificación–se convierte en una obligación del órgano judicial —la de enviar ese aviso por ese medio–, el legislador ha incluido unelemento distorsionadorcomo es la previsión ahora cuestionada de quela ausencia de esa notificación no impedirá la validez del acto de comunicación».
Y la introducción de este inciso final del art. 152.2 LEC (LA LEY 58/2000) dice que resulta irrazonable:
«No hay ningún elemento de coherencia entre (i) la imposición de una obligación de los órganos judiciales en relación con los ciudadanos usuarios del servicio de la justicia y (ii) que los perjuicios que origine el incumplimiento de esa obligación por parte de los órganos judiciales cuando el servicio funcione anormalmente recaigan por imperativo legal sobre el ciudadano que padece la anomalía. Si hay unprincipio general de razonabilidad en el derecho —o, por más decir, de justicia en el sentido en que el art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978) lo reconoce como valor superior del ordenamiento jurídico–, ese es el de queno puede pretenderse que el perjuicio derivado del incumplimiento de una obligación recaiga sobre la parte no incumplidora. Además, si ese principio, como es ahora el caso, se establece en la relación entre uno de los poderes del Estado y el ciudadano,ese irrazonable desplazamiento del perjuicio del incumplimiento por parte del Estado—al menos en sus consecuencias más directas y graves en el terreno procesal–al ciudadano usuario del sistema de la Administración de Justicia, solo puede calificarse como una arbitrariedad, cuya interdicción para los poderes públicos queda establecida en el art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)».
Y concluye diciendo que:
«En la medida en que esta regulación irrazonable y arbitraria tiene como objeto la validez de un acto de comunicación en un procedimiento judicial, afectando con ello al haz de garantías con las que está revestida la participación de la parte en el proceso y a la prohibición de indefensión establecida en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), considero que debía haber sido estimada la presente cuestión de inconstitucionalidad, como me vi en la obligación de defender en la deliberación».
IV. Crítica de la Sentencia
Sin perjuicio de añadir más argumentos cuando haga un análisis sosegado de la STC, sí me vienen a la cabeza las siguientes críticas:
En primer lugar, suscribo plenamente lo dicho por el voto particular, empezando con la afirmación de que han errado el tiro, a la hora de plantear el debate.
En segundo lugar, que el derecho a la tutela judicial efectiva sea un derecho de configuración legal, no quiere decir como señala las SSTC 99/1985 (LA LEY 481-TC/1986) y 116/1986 (LA LEY 11387-JF/0000) citadas en esta STC, que la ley no deba de respetar el contenido esencial del derecho.
La STC 40/2002 (LA LEY 3591/2002) nos dice por una parte que: «...el concepto constitucional de indefensión es más estricto y "no tiene por qué coincidir enteramente con figura jurídico-procesal de la indefensión", de suerte que "no toda infracción de las normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional". En definitiva,para que ésta exista es preciso,efectivamente,que la infracción de las normas procesaleshaya supuesto "una privación o una limitación del derecho de defensa" que el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) reconoce(SSTC 48/1984, de 4 de abril (LA LEY 47281-NS/0000), FJ 1; y 211/2001, de 29 de octubre (LA LEY 8792/2001), FJ 3)".y añade después que "...cuando se pretende el amparo de la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos,la hipotética falta de tutela ha de ser imputable al órgano judicial, y no resultar de una actuación negligente, imperita o técnicamente errónea de quien recurre (SSTC 334/1994, de 19 de diciembre (LA LEY 13090/1994), FJ 3; 82/1999, de 10 de mayo (LA LEY 6195/1999), FJ 2; 243/2000, de 16 de octubre (LA LEY 11801/2000), FJ 4; 224/2001, de 26 de noviembre (LA LEY 1108/2002), FJ 3; AATC 233/2000, de 9 de octubre (LA LEY 180775/2000), FJ 4; y 309/2000, de 18 de diciembre FJ 1), de manera que si,con carácter general, los errores que se atribuyen a los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica de los intervinientes en el proceso, estos defectos o irregularidades carecen de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error es imputable de modo decisivo a la negligencia de la parte"».
También la STC 334/1993 (LA LEY 2279-TC/1993) citada en esta sentencia que comentamos nos dice que «...el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 C.E. (LA LEY 2500/1978), garantiza el derecho de acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y de ejercitar la defensa de los derechos e intereses legítimos, con respeto de los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales lo que impone a los órganos judicialesun especial deber de diligenciaen el cumplimiento efectivo de las normas reguladoras de los actos de comunicación procesal».
A mayores respecto al sistema legal por el que se haga efectivo dicho derecho a la tutela judicial efectiva, la STC de 14.10.2002 nos dice que «...al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, queno puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente».
En este caso se dan los tres requisitos citados: 1) Se da una privación del derecho de defensa. 2) La falta de envío del aviso es únicamente imputable al sistema Lexnet u órgano judicial a estos efectos y 3) como bien dice el voto particular, el traslado al ciudadano usuario del servicio de los efectos perjudiciales producidos por dicho sistema es un trato arbitrario que impide la tutela judicial garantizada constitucionalmente.
En tercer lugar e íntimamente ligado a lo anterior, la sentencia hace dos afirmaciones sorprendentes. En realidad son tres, aunque la tercera la dejamos para el punto siguiente.
La primera es que como la ley dice que la falta de práctica del aviso no impide que la notificación sea válida, no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva («Esa incompatibilidad sí afloraría, de haberse anudado legalmente la validez entre sí de ambas actuaciones (la emisión electrónica del acto de comunicación, y la emisión del aviso). Pero no es el caso»).
Para intentar igualar la altura intelectual a la que vuela la STC en este argumento se me ocurre un ejemplo tonto: Si la ley dice que motivado por el déficit creciente de la caja de la Seguridad Social y la imposibilidad de pagar las pensiones en este sistema piramidal que tenemos, «no se considerará homicidio la eliminación programada de todas las personas mayores de 65 años», esta previsión legal ¿no vulneraría el derecho fundamental a la vida del art. 15 de la Constitución?
Como es evidente que sí, no se puede utilizar el argumento de «como la ley lo dice...» para justificar la constitucionalidad de la misma. Si es una conversación de bar, de patio de colegio lo entiendo, pero no que pueda leerse en una sentencia del Tribunal Constitucional. Si el órgano que tiene encomendada constitucionalmente la labor de enjuiciar el ajuste de las leyes a la Constitución basa sus argumentos en afirmaciones del tipo de no puede ser inválido porque la ley dice que no lo es, apaga y vámonos. Es la quiebra absoluta del sistema, el órgano máximo de control sometido a lo que le diga el Poder Legislativo.
La segunda es que afirma en un silogismo infumable que como los avisos no son actos de comunicación, no puede aplicársele la doctrina constitucional sobre indefensión porque está prevista sólo para los actos de comunicación.
Que los avisos no son actos de comunicación es una obviedad, pero ello, como bien dice el voto particular, no afronta ni resuelve el verdadero problema que se plantea aquí: Si la falta de envío del aviso, que en otros casos sí se le envía al usuario, puede vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva o no.
Si lo importante para cualquier acto de comunicación es que llegue al destinatario y el sistema configurado legalmente establece un sistema de avisos para favorecerlo, no puedes sin más afirmar que la falta de envío del aviso nunca afectará al derecho a la tutela judicial efectiva sólo porque no sea un acto de comunicación.
Como sucede con las notificaciones administrativas, esta es un campo eminentemente casuístico y en unas ocasiones lo vulnerará y en otras no, depende de las circunstancias del caso. Pero afirmar como hace la ley y ahora ratifica el Tribunal Constitucional de que en ningún caso tendrá eficacia invalidante, sencillamente no se ajusta a la Constitución ni al contenido esencial del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) por mucho que el actual Tribunal Constitucional lo diga.
En cuarto lugar, respecto a la vulneración del principio de confianza legítima es donde se hace una afirmación similar a la de que las notificaciones no son válidas porque la ley lo dice así. En este caso, la STC dice que como la ley no dice que la falta del aviso hará que no empiece a correr los plazos, el ciudadano no puede confiar legítimamente en que Lexnet o el órgano judicial se lo vayan a enviar.
Sin embargo, por una parte la ley no sólo dice eso sino, como bien explica el voto particular, también señala una obligación para el órgano judicial o sistema (el envío del aviso es obligatorio) y le otorga un derecho al usuario de suministrar un correo electrónico para que le envíen esos avisos. A mi juicio para que no se vulnerase el principio de confianza legítima sería necesario que la ley no previese estos dos extremos, sino la falta del envío del aviso se convierte como bien dice el magistrado Xiol Ríos en su voto particular en un «elemento distorsionador» que hace quebrar esa confianza legítima.
Y por otra parte, la confianza legítima no sólo se reduce a los supuestos previstos en esa STC sino también al contemplado por la STC 70/2018 (LA LEY 85465/2018) (2) , que es la confianza que se genera en el ciudadano cuando el poder público actúa de una manera habitualmente y de repente no lo hace.
Así, esta STC 70/2018 (LA LEY 85465/2018) dice que «Con el silencio desestimatorio, el ciudadano sabe desde un primer momento que no puede comenzar la actividad correspondiente más que en régimen de clandestinidad, esto es, careciendo de toda autorización, de modo que sólo puede combatir el efecto desestimatorio anudado a la expiración del plazo acudiendo a los tribunales. En el supuesto de la regla de silencio positivo —aun complementada por una regla que impida adquirir facultades contrarias al ordenamiento jurídico—el afectado puede tener, en principio, la confianza legítima en que su solicitud ha sido estimada, pudiendo obrar en consecuencia, de buena fe, sin que su actuación pueda reputarse contraria a la regla de procedimiento aplicable, por más que siga siendo materialmente contraria a la legislación sustantiva aplicable».
A mi juicio es evidente que la confianza legítima puede ser vulnerada también en estos casos en los que el ciudadano, confiado en el actuar normal del sistema (envío de avisos), no entra en el sistema porque no recibe dichos avisos y se le pasa el plazo para recurrir una comunicación procesal.
En quinto lugar, el cambio del medio o modo de notificación, pasar de papel al electrónico, en ningún caso puede suponer una merma de derechos del ciudadano. Esta STC dice que «...lo que hasta hace poco tiempo se llevaba a cabo en un salón de procuradores, o en la dirección del despacho profesional (abogados, graduados sociales, etc.), ahora se practica en el buzón virtual de LexNET de todos los profesionales». Pero en esas comunicaciones que se hacían en papel en el domicilio profesional de los abogados y graduados sociales se enviaba un notificador del Juzgado o se hacía por correo certificado postal de modo que, en caso de no estar presentes, se dejaba un aviso para poder pasar a buscarlo. En este caso, lo que dice el Tribunal Constitucional en esta sentencia, sin tener en cuenta las dificultades propias de un cambio de sistema y las dificultades que tenemos para manejar la información virtual todos los que no somos «nativos electrónicos», es que si no te dejan un aviso, no pasa nada. O sea que gracias al Tribunal Constitucional ahora tenemos menos derechos que antes. Súbditos y no ciudadanos, que diría mi compañero Javier Gómez Taboada.
V. Posible incidencia que esta doctrina en la falta de envío del aviso en las notificaciones electrónicas de las AAPP del art. 41.6 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo
La absoluta identidad entre el inciso final del párrafo tercero del art. 152.2 LEC (LA LEY 58/2000) y el del art. 41.6 Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) podría hacernos pensar que esta doctrina constitucional sería directamente trasladable a las consecuencias perjudiciales por la falta de envío del aviso en las notificaciones electrónicas de las Administraciones Públicas.
Sin embargo y con las debidas cautelas provocadas por la rapidez de este análisis y a salvo de lo que finalmente digan el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, creo que las conclusiones no son directamente trasladables al sistema de notificación administrativa por las razones que expongo a continuación.
Antes de continuar quiero aclarar que lo que estoy diciendo es que no estoy de acuerdo con que la falta de envío del aviso nunca tenga incidencia en la eficacia de la notificación y en la fecha inicial del plazo para alegaciones y recursos a partir de esa notificación, como interpreta el Tribunal Constitucional en relación con el art. 152.2 LEC. (LA LEY 58/2000) Es una materia profundamente casuística y en unos casos la falta de envío del aviso habrá producido indefensión al ciudadano y en otros no. Con lo que no estoy de acuerdo es con la interpretación de que la falta de envío del aviso electrónico no tiene ninguna incidencia en el inicio del cómputo del plazo para alegar y recurrir porque creo firmemente que no puede ser así en todos los casos. Dependerá de las circunstancias que rodeen cada caso.
Una vez aclarado esto, las razones que justifican la no extensión de la doctrina de esta STC a las notificaciones electrónicas son, a mi juicio, las siguientes:
En primer lugar aunque sea una obviedad y reconociendo que es un argumento que no salva la identidad de redacción entre el art. 152.2 LEC (LA LEY 58/2000) y el 41.6 Ley 39/15 (LA LEY 15010/2015), la «Administración de Justicia» no es una Administración Pública y se rigen por normativa distinta.
En segundo lugar, el procedimiento administrativo es una garantía del ciudadano constitucionalmente protegida que no admite rebajas, tal y como han venido explicando las Exposiciones de Motivos de las distintas leyes de procedimiento democráticas:
- — E.M. Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992): «La Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) alumbra un nuevo concepto de Administración, sometida a la Ley y al derecho, acorde con la expresión democrática de la voluntad popular.La Constitución consagra el carácter instrumental de la Administración, puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos...»
- — E.M. Ley 4/1999: «...debe señalarse que, al igual que lo acontecido en relación con la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LA LEY 1292/1997),los modelos administrativos deben construirse siempre en función de los ciudadanos, y no al revés. Por ello, también en el proceso de reforma de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) se ha tenido como objetivoesta orientación general que debe presidir todas y cada una de las manifestaciones de la reforma administrativa, puesto que la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) ha querido señalar solemnemente en su artículo 103 que la «Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales».», identificando estos intereses generales como lo que son: la suma de los intereses de cada uno de los ciudadanos que conforma la soberanía popular, no los intereses de la persona jurídica Administración.
- — E.M. Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015): «La esfera jurídica de derechos de los ciudadanos frente a la actuación de las Administraciones Públicas se encuentra protegidaa través de una serie de instrumentostantode carácterreactivo, entre los que destaca el sistema de recursos administrativos o el control realizado por jueces y tribunales,como preventivo, a través del procedimiento administrativo, quees la expresión clara de que la Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, como reza el artículo 103 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).»
En tercer lugar, hay una serie de principios generales del derecho que vinculan a la Administración, muchos de ellos positivizados en el art. 3 de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015) de régimen jurídico del sector público, entre ellos los principios de buena fe y confianza legítima, servicio efectivo simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.
En la STSJ de Cataluña de 15.06.2018 (LA LEY 160820/2018) (Rec. 613/2015. Ponente María Abelleira Rodríguez) precisamente se indica que la falta de envío del aviso vulnera el principio de confianza legítima. Este principio, además de estar recogido en la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015), como dice la STS de 17.05.2012 (RC 4003/2008 (LA LEY 68605/2012)) «...tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán (Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, artículo 3.1.2 (LA LEY 3279/1992)).» Este principio protege como hemos visto antes con la cita de la STC 70/2018 (LA LEY 85465/2018) en relación con el silencio administrativo al ciudadano que confía en el actuar de la Administración.
También sería de aplicación el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) al que se refiere el magistrado Xiol Ríos en su voto particular, ya que considerar que la falta de envío del aviso NUNCA afecta al inicio del cómputo del plazo de alegaciones y recursos supondría en muchos casos una vulneración de dicho principio como se explica en dicho voto particular.
Pero hay otros principios que no están positivizados y que son igualmente aplicables porque el ar. 9.1 CE declara el sometimiento no sólo a la Constitución sino también al resto del ordenamiento jurídico y como recordaba D. Francisco González Navarro en la STS de 20.05.1987 comentada por el profesor Luis Martín Rebollo (3) «La distinción entre ley y derecho, que luce con toda nitidez en el artículo 103.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) no es un simple juego semántico ni constituye tampoco una novedad. Porque desde 1956, por lo menos, es decir, hace más de treinta años, es pacífico en la legislación, en la doctrina y en la jurisprudencia contencioso-administrativa queel Ordenamiento no se agota en el derecho "puesto" —por eso llamado positivo—, sino que se integra y se alimenta de lo que propiamente se llama derecho, el cual precede, informa y vivifica la letra e la ley.El hecho de que ese derecho no se encuentra en la pura superficie de las normas o de las relaciones jurídicas no es obstáculo a la realidad de su existencia. Y es este derecho previo que se esconde en el seno de aquéllas el que el operador jurídico ha de descubrir. Quesólo así aquellas normas y relaciones jurídicas pueden ser traducidas en términos de justicia».
Entre estos otros principios generales del derecho no positivizados que se verían vulnerados por la extensión literal de la doctrina sentada por esta STC que comentamos al procedimiento administrativo estaría por ejemplo el principio «Nemo auditur propriam turpitudinem allegans» que, que, como dice el ATS de 11-11-2010 (RC 2520/2010 (LA LEY 204277/2010)) es un «principio jurisprudencial consistente en que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza» y que la jurisprudencia contencioso-administrativa ha declarado que es de aplicación a la torpeza cometida por la Administración (SSTS de 23.05.2018, RC 666/2017 (LA LEY 59138/2018) y RC 1503/2017).
O también el principio de garantía del equilibrio entre las prerrogativas y potestades exorbitantes de la Administración y los derechos de los ciudadanos al que se refería el profesor Luis Martín Rebollo en su artículo «La administración de garantías: Vigencia y limitaciones» publicado en la RAP en 1992 y que como decía el maestro García de Enterría «…todos los problemas jurídico-administrativos consisten —y esto conviene tenerlo bien presente— en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha perdido» (4) .
En cuarto lugar, hago mías las palabras del profesor Isaac Martín Delgado en un debate producido en relación con la STSJ de Cataluña antes citada en nos señalaba que «El 41.6 dice que la falta de aviso no impedirá que la notificación sea considerada válida... pero que sea eficaz en ausencia de aviso (cuando lo ha pedido el interesado y lo espera legítimamente) es otra cosa. El aviso es garantía de conocimiento de puesta a disposición» (5) . El profesor estaba refiriéndose a la jurisprudencia dictada a este respecto, de la que es ejemplo la STS de 17.07.2013 (RC 472/2012) que nos dice que «la eventual falta de notificación, o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo, no afecta a su validez sino meramente a su eficacia (y al comienzo en su caso, de los plazos para impugnarlo)».
Esto quiere decir que una cosa es la validez y otra la eficacia.
Lo que los arts. 152.2 LEC (LA LEY 58/2000) y 41.6 Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) es que las notificaciones se considerarán válidas pero nada dicen respecto a su eficacia.
En este sentido, habrá que estar a la otra jurisprudencia dictada en materia de notificaciones electrónicas tan bien comentada por el profesor Martín Delgado en su magnífico artículo «Algunos aspectos problemáticos de la nueva regulación del uso de los medios electrónicos por las Administraciones Públicas» que resumía él en estas palabras: «La jurisprudencia del TS, que siguen los TSJ, se puede calificar de "teoría del puro sentido común": (1) si hay conocimiento del acto (es decir, la notificación logra la finalidad que persigue), por muchas irregularidades que haya, aquel surte efectos (2) en ausencia de conocimiento del acto (cuando no hay certeza de ello), se pone el énfasis en el deber de diligencia. Quien no haya actuado con diligencia (Ad al practicar notificación o interesado al recibirla), sufre las consecuencias: anulabilidad o eficacia, respectivamente» (6) .
En función de todo ello, creo que habrá que seguir estando a lo indicado por esta jurisprudencia del Tribunal Supremo, diferenciando caso por caso para discriminar cuando realmente se ha producido indefensión y cuando no y en qué casos la falta de envío del aviso por la Administración Pública al ciudadano hará que no empiece a surtir efectos la notificación y en qué casos dicha falta de envío del aviso será irrelevante.
Para terminar esta extensa entrada quiero hacer una crítica y una petición.
La crítica va dirigida al Tribunal Constitucional y las razones ya las he expuesto antes. Creo que los derechos fundamentales previstos en la Constitución, como derechos inalienables que son, están por encima de cualquier ley, que debe respetar su contenido esencial. Los razonamientos que da el TC en esta sentencia no están a la altura de la elevada posición institucional que el órgano tiene en nuestro sistema constitucional. Un gran poder conlleva una gran responsabilidad y cuando se decide acerca de los derechos fundamentales de la ciudadanía, hay que ser mucho más riguroso. Podremos estar o no de acuerdo con sus decisiones pero hay que exigirles un mínimo. No puede ser que un magistrado de carrera como es Xiol Ríos les diga en un voto particular al resto de componentes del Tribunal que han errado el tiro. Creo que esto es suficientemente ilustrativo de lo inadmisible de esta decisión y del contenido de esta STC que comentamos.
La petición va dirigida al Gobierno y al resto de partidos políticos. Los argumentos dados por el Tribunal Constitucional en esta sentencia son que no hay invalidez en la falta de envío del aviso de Lexnet porque lo dice la ley, con lo que podemos fácilmente deducir que si la ley hubiese callado o hubiese dicho que la falta de envío del aviso podrá incidir en la falta de eficacia del acto de comunicación dependiendo de las circunstancias de cada caso, la decisión del Tribunal Constitucional habría sido otra.
En este artículo «Administración electrónica: 2020 o 1984» recogía los aspectos más problemáticos que, a mi juicio, tenía la regulación de la Administración electrónica en la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) de procedimiento administrativo, proponiendo una serie de modificaciones en determinados artículos de la misma, incluida la eliminación de este inciso final del art. 41.6.
Creo que la situación de inseguridad en la que nos movemos todos los operadores jurídicos en esta novedosa materia y la necesidad de que, como dicen las Exposiciones de Motivos de todas las leyes de procedimiento democráticas, se construyan los modelos administrativos en función de los ciudadanos y no al revés, protegiendo adecuadamente las garantías de quienes emanan todos los demás Poderes del Estado (art. 1.2 CE (LA LEY 2500/1978)) es razón suficiente para una reforma exprés e incluso para la aprobación de un Real Decreto Ley puesto que existe la extraordinaria y urgente necesidad de la que habla el art. 86 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
Sea de uno u otro modo, la ciudadanía nos merecemos que nuestros representantes políticos ejerzan la labor que constitucionalmente les corresponde y modifiquen de una vez esa regulación para que la Administración electrónica, que tan buenos resultados está dando por otro lado, no se lleve a efecto a costa de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Es de justicia.
Diego Gómez Fernández
www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog