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En este artículo ponemos de relieve que el tipo de interés remuneratorio, muy especialmente en las operaciones hipotecarias a tipo de interés variable, se determina por la iniciativa empresarial que diseña la oferta comercial. Esta oferta que posteriormente se plasmará en la escritura de préstamo hipotecario debe ser comunicada de forma clara y comprensible. Esta obligación de claridad y transparencia se controla a través de un doble filtro: el primero, aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación es el llamado control de incorporación reconocido en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que atiende a la transparencia formal de las condiciones generales. El segundo filtro, limitado conforme a la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, al caso de contratación con personas físicas, sean o no consumidores, se articula a través del control de transparencia material, que tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que como la carga jurídica que realmente supone para él el contrato celebrado. Además de estos dos controles está el llamado control de contenido o abusividad que considera el equilibrio normativo entre derechos y obligaciones que se derivan del contrato. Adicionalmente, junto a estos controles específicos, están las reglas deducidas del Código Civil y de la legislación de derecho privado de tipo sectorial.
I.
Introducción
Sin ninguna duda, a la hora de contratar un préstamo hipotecario, una de las cuestiones más relevantes para el futuro prestatario es la elección del producto que mejor se adapte a sus necesidades. Las cuestiones que se plantean, algunas de ellas de mucha actualidad, son diversas y de gran trascendencia si tenemos en cuenta que el deudor va a formalizar un contrato de larga duración. No solo está la cuestión del tipo de interés, fijo, mixto o variable, sino también elementos tan relevantes como el diferencial, las comisiones, las condiciones de vinculación, el sistema de amortización,… Al margen de acrónimos que la mayoría de veces son ininteligibles para el consumidor medio, TAE, TIN, LTV, CAP, SWAP, FEIN, FIAE,.. la realidad es que el mercado se está moviendo en un entorno de tipos de interés muy bajos, incluso con índices de referencia en negativo, valga como ejemplo el euríbor que inevitablemente siempre se compara con el IRPH, sobre todo por aquellos prestatarios que siguen referenciando su préstamo a este controvertido índice.
Al final la cuestión más importante es, según señala el Tribunal Supremo en su relevante sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) que reconoció, por primera vez, jurisprudencialmente el control de transparencia material, que «el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
No siempre es fácil realizar un análisis correcto de la comprensión por parte del prestatario de las implicaciones jurídicas y económicas de las cláusulas de interés variable de los préstamos hipotecarios, buena prueba de ello son las distintas sentencias contradictorias en relación al índice IRPH, el aluvión de sentencias referidas a las cláusulas suelo o los problemas con los préstamos en moneda extranjera. Es cierto que el mercado de tipos de interés tiene su propia dinámica en absoluto predecible y, una vez formalizada la operación, el prestatario solo es consciente de si paga más o menos en relación al resto de operaciones. Precisamente por ello es necesario que la información facilitada por parte de la entidad financiera sea la adecuada e idónea. Esta cuestión se pone de relieve principalmente en las operaciones a tipo variable que en nuestro país representan el porcentaje más importante en el total de la cartera hipotecaria, pese a que, por los bajos tipos de interés, se están formalizando en la actualidad muchas operaciones a interés fijo. Es preciso, por tanto, establecer sistemas de control en relación con las cláusulas predispuestas en dichos contratos de adhesión y muy especialmente con esta tipología de contratos por dos motivos que, a nuestro entender, son importantes:
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1) En primer lugar, no debemos olvidar que la fijación de los tipos de interés de los créditos hipotecarios es una decisión de los órganos de administración y gestión de las distintas entidades financieras. En consecuencia, entendemos que hay que objetivar las posteriores revisiones de tipo de interés para que sea el mercado, a través de índices de referencia que merezcan ser calificados como objetivos y transparentes, quien vaya marcando las pautas en la evolución del precio de la operación evitando, por consiguiente, decisiones arbitrarias.
De hecho, aspectos como el índice de referencia, el diferencial, los períodos de revisión, el sistema de amortización, las comisiones inherentes al préstamo, los productos vinculados, etc… una vez contratados entre prestamista y prestatario, van a permanecer invariables durante todo el contrato y van a caracterizar el mismo de una determinada forma.
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2) En segundo lugar, determinados índices de referencia son básicamente eso, índices de referencia. No significa, y de hecho no se produce, que las entidades tengan que acudir, por ejemplo, en el caso del euríbor, al mercado interbancario y tomar los fondos al tipo de interés establecido para el prestatario. En consecuencia, considerando algunos de los índices utilizados habitualmente, la rentabilidad para las entidades financieras será mayor normalmente que el diferencial pactado.
Realizando un análisis jurídico de un contrato de préstamo hipotecario es preciso considerar que está integrado por diversas cláusulas, todas ellas calificadas como condiciones generales de la contratación. Sin ninguna duda, constituyen el elemento necesario para racionalizar la actividad bancaria caracterizada por la contratación en masa.
Frente a esta realidad, se impone la necesidad, como ya hemos expuesto al inicio, de unos controles a través de los que se intentan restablecer el equilibrio contractual a favor del adherente, en nuestro caso, prestatario. Sin ninguna duda, una de las cuestiones más relevantes es fijar de manera clara los límites de cada uno de los controles que vamos a exponer. Esta delimitación se pone de relieve en todos los controles y de manera relevante con los controles de transparencia y de contenido o abusividad donde es fácil confundir tanto qué puede ser objeto de control en cada uno de ellos cómo los parámetros y las consecuencias que se derivan de cada control. Un ejemplo paradigmático de esta disparidad de criterios es la cláusula IRPH en los préstamos hipotecarios a interés variable. Tras la cuestión prejudicial planteada en su momento al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona y el fallo de dicho Tribunal en la sentencia de 3 de marzo de 2020 (LA LEY 5090/2020), la cuestión sobre la transparencia del IRPH y las consecuencias de su posible declaración de nulidad están lejos de aclararse, hasta el punto que el propio Juzgado de Primera Instancia ha vuelto a plantear una nueva cuestión prejudicial en un intento de aclarar las diferentes interpretaciones que, en relación con dicho índice, están realizando tanto las Audiencias Provinciales como el propio Tribunal Supremo. En este artículo intentaremos analizar estas cuestiones que, como antes hemos señalado, creemos pasan por una estricta delimitación de los controles que defendemos son aplicables a la cláusula de interés variable de los préstamos hipotecarios.
II.
La cláusula de interés variable, cláusula financiera determinante del contenido de la obligación garantizada
En relación con la cláusula de interés variable consideramos que es importante delimitar, aunque sea de manera breve, el régimen de las estipulaciones contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario y, al mismo tiempo, precisar, principalmente en atención a la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), cuál es el contenido inscribible de dichas escrituras.
En primer lugar, hay que señalar que el artículo 12 de la Ley 13/2015, de 24 de junio (LA LEY 10570/2015), de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 (LA LEY 3/1946) y del Texto Refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo (LA LEY 356/2004), establece que:
«En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.
Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora, en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización» (1) .
Tanto el Tribunal Supremo en la Sentencia de 13 de septiembre de 2013 (LA LEY 187620/2013) como la Dirección General de los Registros y del Notariado en las Resoluciones de 30 de marzo (LA LEY 33582/2015) y 28 de abril de 2015 (LA LEY 62154/2015) han interpretado este artículo en el sentido que el contenido del asiento de inscripción de hipoteca comprende necesariamente (2) :
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1º.- la extensión propia del derecho real de hipoteca: extensión objetiva y responsabilidad hipotecaria.
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2º.- la identificación de la obligación garantizada que, a su vez, incluye las cláusulas financieras determinantes de su contenido y las cláusulas de vencimiento anticipado determinantes de la posibilidad de su ejecución (ya sea por el procedimiento ejecutivo hipotecario o por el ejecutivo ordinario).
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3º.- aun cuando el artículo 12 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) no se refiera a ellas, las cláusulas relativas a los distintos procedimientos de ejecución de la hipoteca (3) .
Por tanto, en concreto las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado se trasladan al asiento registral, siempre y cuando resulten conformes a la ley, «bien porque determinan el contenido de la reclamación hipotecaria (cláusulas financieras), o bien porque fijan los requisitos necesarios (cláusulas de vencimiento de la obligación) para que ésta se ponga en marcha y le sirven de fundamento» (Fundamento de Derecho 4 RDGRN de 28 de abril de 2015 (LA LEY 62154/2015)). Estas cláusulas financieras deben responder tanto en su contenido como en su estructura a la llamada Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) incorporada a nuestro ordenamiento mediante la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) y que ha venido a sustituir a la Ficha de Información Personalizada (FIPER) y a la oferta vinculante, desarrolladas en los artículos 21 (LA LEY 20192/2011) a 23 (LA LEY 20192/2011) y en el Anexo II de la Orden EHA/2899/2011 (LA LEY 20192/2011) antes señalada. Esta Orden, hoy vigente con las modificaciones introducidas por la Orden ECE/482/2019 de 26 de abril (LA LEY 6987/2019), constituía hasta el momento de aprobación de la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019) la normativa general de transparencia en el sector bancario (4) .
III.
El restablecimiento del equilibrio contractual en los contratos bancarios de adhesión: sistemas de control de la cláusula de intereses variables
El contrato bancario aparece configurado por diversas cláusulas, todas ellas calificadas como condiciones generales de la contratación, entre las que podemos destacar la cláusula de intereses remuneratorios u ordinarios. Es, sin duda, en relación con las operaciones activas o de préstamo, la estipulación que reúne los siguientes requisitos esenciales para ser considerada condición general de la contratación (5) :
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a) contractualidad: redactada para ser incorporada a un contrato y además su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión (Considerando 137 de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013)).
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b) predisposición: con independencia de quien sea su autor y cuya característica es que no es fruto del consenso alcanzado tras la fase de tratos previos.
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c) imposición: su incorporación al contrato es impuesta por el empresario de forma tal que el bien o servicio sobre el que versa el contrato solo puede obtenerse mediante la aceptación de la inclusión en el mismo de dichas cláusulas.
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d) generalidad: en la medida que está destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos.
Adicionalmente ya habíamos señalado que, en la medida que los precios de las operaciones son decisiones de los órganos de dirección de las entidades financieras, la manera que tienen de trasladar estas políticas de precios a las operaciones que se van formalizando es mediante condiciones generales, precisamente por estas cuestiones y, en especial, por el requisito de la generalidad, o, en palabras del Tribunal Supremo, para dar respuesta «a la lógica de la contratación en masa» (STS 222/2015, de 29 de abril (LA LEY 65308/2015)). Es importante considerar que al margen de la consideración de las operaciones de préstamo como contratos de adhesión con condiciones generales y que una de las partes, el adherente o prestatario, se limite a aceptarlas, existen dos cuestiones relevantes que, de entrada, nada tienen que ver con la prestación del consentimiento por parte del adherente: una primera es que existe libertad de pactos para fijar los tipos de interés a los que se van a liquidar las operaciones activas de las entidades de crédito (6) ; y, una segunda, y no menos importante, es que las entidades financieras en materia de asunción de riesgos crediticios son libres para aprobar las operaciones que les plantean sus clientes, en función siempre del estudio riguroso e individualizado del riesgo y de las condiciones propuestas, compatibilizando los criterios clásicos de la selección de riesgos, en base a criterios como seguridad o solvencia, liquidez y rentabilidad, a partir de las cuales se diseñan sus políticas de inversiones crediticias (7) .
Frente a la predisposición del clausulado está la posición contractual de inferioridad del adherente. El cliente, en nuestro caso concreto el prestatario, no tiene otra vía para celebrar el contrato que adherirse a clausulados impuestos por las entidades de crédito, predisponentes, lo que puede conducir, precisamente por la situación de inferioridad contractual, a abusos que comprometen el equilibrio contractual. Además, a la general utilización de condiciones generales en sede de contratación hipotecaria, hay que añadir una complejidad cada vez mayor de las operaciones que las entidades están ofreciendo en el mercado. No en balde los reducidos volúmenes de negocio y tipos de interés y la consecuente caída de los márgenes han supuesto que, adicionalmente a la remuneración de la hipoteca en sentido estricto, se incorporen todo un elenco de «condiciones de vinculación» que complican el análisis económico a nivel de coste del préstamo (8) . Sin duda alguna esta circunstancia, que analizaremos posteriormente con más detalle, ha posibilitado la introducción de un nuevo control, originalmente de creación jurisprudencial, hasta su reconocimiento en la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) de las condiciones generales: el control de transparencia cualificado o segundo control de transparencia, también denominado control de transparencia real, que se suma, no exento de polémica, a los controles legales tradicionales: control de incorporación y control de contenido.
Por tanto podemos enumerar tres controles específicos y además los controles que podemos deducir de los remedios generales de la legislación civil tanto general como sectorial en relación con las condiciones generales y cláusulas predispuestas en los contratos de adhesión y en especial en la contratación bancaria:
A) EL CONTROL DE INCORPORACIÓN O INCLUSIÓN. También denominado actualmente control de transparencia formal o documental o primer control de transparencia.
Con él nos referimos a las exigencias de forma que ha de cumplir el predisponente, entidad financiera, para asegurarse de que las cláusulas predispuestas lleguen a incorporarse al contrato. Con este primer control se trataría de garantizar al adherente la posibilidad de conocimiento de las cláusulas redactadas por el otro contratante, pero en modo alguno implica que tengan que ser efectivamente conocidas por él. Se fundamenta en los artículos 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) para aquellos contratos celebrados entre empresarios y/o profesionales y al artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007), para aquellos contratos en los que interviene un consumidor. La gran diferencia con el segundo control (el material o sustantivo) es que con este último se persigue un conocimiento efectivo de las condiciones generales.
Sin ningún tipo de duda, en una primera aproximación al tema, consideramos oportuno destacar que los llamados contratos de adhesión fruto de la contratación en masa no tienen reflejo en el Código Civil, cuyo derecho de obligaciones y contratos se basa en la autonomía privada y los principios recogidos en el artículo 1255 (LA LEY 1/1889) de libertad e igualdad contractual:
«Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público».
Sin embargo, ya hemos puesto de relieve, como la realidad muestra que existe una manifiesta desigualdad entre las partes y una ausencia de negociación. Como paradigmático de la contratación bajo condiciones generales es sin duda el sector de la contratación bancaria y, en especial, el de las operaciones hipotecarias. En consecuencia, aquellas normas o presupuestos que regulan aspectos concretos cuya finalidad es la protección de la parte débil, en nuestro caso el adherente, habrá que buscarlos básicamente en cuerpos normativos ajenos al Código Civil (9) . Por tanto, será necesario extraer los requisitos de naturaleza formal necesarios en el iter contractual para garantizar el conocimiento por parte del adherente de las condiciones generales que se pretenden incorporar al contrato de los artículos de dos normas especiales como son la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007):
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a) en primer lugar, que en el documento contractual (entendiendo por tal aquel donde se recoge el consentimiento de ambas partes) figuren las condiciones generales o una referencia expresa al documento donde estas se encuentren.
Sin ningún tipo de duda esta afirmación expresamente prevista por la ley supone el más firme apoyo a las tesis contractualistas de las condiciones generales de la contratación, no solo porque su exigencia de incorporación garantice el conocimiento efectivo de las cláusulas en el momento de perfección del contrato, sino también porque «impide que la incorporación de las condiciones generales de la contratación pueda alcanzarse a través de su consideración como uso, aunque sea meramente interpretativo (10) . Estamos completamente de acuerdo con la doctrina que defiende que las condiciones generales son verdaderas cláusulas contractuales. Precisamente la necesidad de los diferentes sistemas de control persigue la finalidad principal de que, en nuestro caso, el prestatario, conozca o como mínimo pueda conocer dichas condiciones que formarán parte esencial del contrato. Nuestro argumento descansa tanto en todo un conjunto de exigencias que consideramos deben cumplir las entidades financieras (en fase precontractual y contractual) como en la obligación que tiene el prestatario desde un punto de vista jurídico de desarrollar un comportamiento diligente para conocer dichas condiciones generales (11) . Como ejemplo, cabe citar las actuales fichas de información precontractual incorporadas a nuestro ordenamiento mediante la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) (las denominadas FEIN y FiAE que han venido a sustituir a las llamadas FIPRE y FIPER). Son instrumentos que son desarrollados legislativamente para proteger al contratante débil, y además es importante destacar que le obligan a una actuación responsable y en este sentido toda la normativa que regula tales exigencias actúa como garante para su incorporación al contrato (12) .
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b) en segundo lugar, debe entregarse al adherente una copia de las condiciones generales, bien en el propio documento contractual, bien en el documento al que se refiere este.
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c) en tercer lugar, las condiciones generales deben estar redactadas de forma legible y comprensible.
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d) en cuarto lugar, no se exige en ninguna de las normas que comentamos que el adherente manifieste expresamente su voluntad de aceptar las condiciones generales. Su incorporación al contrato se deducirá de la celebración del mismo habiendo cumplido el predisponente con las cargas de los artículos señalados (13) .
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e) en quinto lugar, se exige transparencia en la redacción de las condiciones cuya incorporación se pretende. A diferencia de los requisitos anteriores, la transparencia implica que el alcance de las declaraciones de voluntad no se valore con parámetros exclusivamente formales, sino que se tiene en cuenta con dicho requisito la protección de la libre y consciente decisión del aceptante. Nos referimos al principio de transparencia en sede de control de incorporación y lo debemos relacionar con la «claridad, concreción y sencillez» que no son sino manifestaciones de dicha transparencia. Nos referimos a ella como exigencia de la redacción de la cláusulas, tanto en relación con una cláusula individualmente considerada, como a todo el contrato: «unas condiciones generales excesivamente largas, sin apartados ni enunciados, pueden tener una redacción sencilla y clara, pero consideradas en su conjunto no ofrecen la transparencia que razonablemente puede exigirse, porque obligan al adherente a leer con cuidado todo el clausulado para encontrar aquello que le interese» (14) .
Es importante diferenciar esta transparencia del llamado «control de transparencia material» al que nos referimos en el apartado siguiente y que se refiere al conocimiento efectivo por parte del adherente tanto de la carga jurídica, como de la carga económica del contrato.
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f) en último lugar, se exige que todos los requisitos señalados se hayan cumplido en el momento de la celebración del contrato.
La función que desempeñan, pues, estos requisitos es la de dotar al adherente de la información necesaria en la fase de celebración del contrato para que pueda adoptar una decisión racional: bien para que opte entre contratar y no contratar, bien para que una vez que se ha decidido a contratar, pueda seleccionar racionalmente entre las distintas ofertas del mercado (15) .
Estos requisitos relativos al control de inclusión y la normativa interna a la que nos hemos referido (tanto la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) como el actual Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007)), traen causa de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril (LA LEY 4573/1993), sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Nos referimos a la misma en este punto por su importancia y notable influencia sobre esta materia de la contratación con condiciones generales y porque estableció las pautas para el control de las estipulaciones incorporadas a los contratos de adhesión. Sin ningún tipo de duda es la «referencia normativa más importante que existe a nivel europeo en relación con estas materias» (16) .
La Directiva se aplica según el artículo 3.2 (LA LEY 4573/1993) a todas aquellas cláusulas no negociadas individualmente en los contratos celebrados entre empresarios y consumidores, y, considera que «una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión». Relacionado directamente con los requisitos de incorporación encontramos el artículo 5 (LA LEY 4573/1993) que señala: «En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible»; y también hallamos el punto i) del Anexo que recoge dentro del elenco de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas: «hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato». En resumen, con este control lo que se persigue es dar toda la información necesaria al adherente para que pueda tomar la decisión de contratar o no con pleno conocimiento de causa.
La consecuencia de las cláusulas «ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles» es la no incorporación al contrato (artículo 7 de la LCGC (LA LEY 1490/1998)).
B) EL CONTROL DE TRANSPARENCIA REAL O MATERIAL. También se denomina segundo control de transparencia o de transparencia cualificado.
Se trata de un nuevo control de transparencia ligado al conocimiento efectivo por parte del cliente bancario de la carga real (comprendiendo en este concepto tanto la carga económica como la carga jurídica del contrato) asumida al prestar el consentimiento en relación con un determinado contrato (17) . Este control, antes de su reconocimiento en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019), nació como creación jurisprudencial y aparece, por primera vez, con total nitidez a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo número 241/2013, de 9 de mayo (LA LEY 34973/2013), en relación con las cláusulas suelo de las hipotecas (18) . Reproducimos los siguientes Considerandos de dicha Sentencia que, bajo el enunciado de «El doble filtro de transparencia en contratos con consumidores», introduce por primera vez este control (19) :
«209. Como hemos indicado, las condiciones generales impugnadas examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 LCGC (LA LEY 1490/1998) para su incorporación a los contratos.
210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) dispone que "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente...., aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la <carga económica> que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la <carga jurídica> del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.
211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de su incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.»
Por tanto, y de forma resumida, la finalidad del control de transparencia material es doble, de forma que el adherente pueda conocer con sencillez:
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a) la carga económica que supone para el adherente el contrato celebrado. Se trata de que perciba la onerosidad o el sacrificio patrimonial que tiene que realizar en compensación a la prestación económica que quiere obtener.
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b) la carga jurídica, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato formalizado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.
El conocimiento de esta denominada carga jurídica exige comprobar que la información facilitada permita: en primer lugar, que el adherente perciba que la cláusula define el objeto principal del contrato y que tiene relación directa con el contenido de su obligación de pago, y, en segundo lugar, que el adherente tenga un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar esta cláusula en la economía del contrato, de forma que, en nuestro caso el prestatario, antes de la efectiva formalización del contrato pueda tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa. Con ello, sin duda alguna se intenta dar respuesta a una cuestión que afecta directamente a la cláusula objeto de estudio de este artículo: ¿pueden ser sometidos a control los elementos esenciales o principales de un contrato, en concreto, su objeto principal y la adecuación entre precio y contraprestación?
Para dar respuesta a esta cuestión es de interés mencionar, en relación con la cláusula de interés variable en divisa de un préstamo hipotecario, el planteamiento que se realiza como cuestión prejudicial en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017 (Asunto C-186/16 (LA LEY 123057/2017), caso Andriciuc) de cómo debe interpretarse el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), en el sentido de determinar si dicha estipulación se incluye en los términos «objeto principal del contrato» y «adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida». Se resuelve la misma en el sentido de que la definición del objeto principal del contrato o, dicho en palabras del Tribunal Europeo, la «prestación esencial de ese contrato que, como tal, lo caracteriza», es la estipulación incluida en un contrato de crédito mediante la cual: «el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos» (Apartados 38 y 39).
Igualmente la sentencia de 3 de marzo de 2020 (LA LEY 5090/2020) del TJUE declara que «el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios» (apartado 1 del fallo). Además se zanja de manera afirmativa en esta sentencia, recordemos relativa al índice IRPH, la cuestión de que los tribunales de un Estado miembro sí «están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva (LA LEY 4573/1993) al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro»
(20) (apartado 2 del fallo).
Asimismo, respecto de esta cuestión, destacamos por su claridad en relación sobre cuál es el objeto principal del contrato de préstamo hipotecario la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de marzo de 2005 (LA LEY 1831/2005) que realiza una consideración detallada sobre lo que se debe entender como «precio» del contrato:
«Por el contrario, sin perjuicio de los elementos esenciales conformadores de todo contrato, cuales son el consentimiento, objeto y causa —artículo 1261 del Código Civil (LA LEY 1/1889)—... constituyen elementos esenciales y específicos del contrato de préstamo la prestación, y el precio, esto es, el capital cierto y determinado entregado por la entidad bancaria o financiera, y la contraprestación del cliente consistente en la devolución y remuneración de ese capital, excluyéndose, incluso, como prestación principal, el pago de intereses moratorios por incumplimiento contractual. En los préstamos hipotecarios a interés variable constituye el precio exclusivamente, conjuntamente con el pago del principal entregado, el índice o tipo de referencia y el diferencial, que determinan el tipo de interés anual remuneratorio durante la vida del préstamo».
Como hemos señalado, la cuestión reside en cómo debe interpretarse el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Según dicho artículo:
«La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».
Consideramos oportuno destacar las siguientes cuestiones en relación con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993):
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1ª.- Quedan fuera del ámbito objetivo, con base en el artículo señalado, las cláusulas que versen tanto sobre la «definición del objeto principal», como sobre la «adecuación entre precio y contraprestación». Ambas estipulaciones constituyen los que podemos calificar como elementos esenciales del contrato.
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2ª.- Esta exclusión desaparece y, por tanto, quedan sometidas a la Directiva las cláusulas que aún refiriéndose a los elementos esenciales no se redacten de manera clara y comprensible.
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3ª.- El fundamento de la exclusión de dichas cláusulas referidas al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y contraprestación del control de contenido o abusividad (al que posteriormente nos vamos a referir), siempre y cuando estén redactadas de manera clara y comprensible, se encuentra en los siguientes argumentos (21) :
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a) no es defendible entender que el prestatario no ha tenido en consideración y, por tanto, que no ha prestado su auténtico consentimiento a estas dos cuestiones determinantes del contrato: las características del objeto o servicio, en nuestro caso, el importe del capital prestado por la entidad financiera y el precio, o tipo de interés —índice de referencia más diferencial— que se le solicita como contravalor.
Sin ningún tipo de duda será necesario incidir en la relevancia de la información precontractual como elemento «sine qua non» de la transparencia porque, no olvidemos, la práctica así lo demuestra, que la escritura de préstamo se otorga por el prestatario en la práctica totalidad de casos al mismo tiempo que se firma la escritura de compra del inmueble financiado, y en este momento este no tiene ningún margen de maniobra para buscar financiación sin frustrar la compraventa. En este sentido, la cláusula relativa al objeto principal del contrato, tendrá que ser conocida y valorada antes de la formalización del préstamo (22) .
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b) no es sostenible el control sobre cuestiones puramente económicas. Hay que traer a colación el artículo 38 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) que señala que en el marco de la economía de mercado:
«Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso reconoce la libertad de empresa en el, de la planificación».
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c) el sistema contractual se asienta en la autonomía de la voluntad, que sufriría un cercenamiento importante caso de admitirse el control de los elementos esenciales del contrato. De hecho, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia califican las condiciones generales como cláusulas contractuales, «sometidas eso sí, a un control específico más intenso que el marcado con carácter general por el artículo 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889)» (23) . La argumentación de esta llamada doctrina contractualista parte de las siguientes premisas (24) :
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1ª.- el carácter vinculante de las condiciones generales. Esta premisa considera legítimos los intereses de las empresas en racionalizar su actividad contractual.
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2ª.- la imposibilidad constitucional de reconocer un poder normativo a los empresarios, lo que, de hecho, supone el rechazo a la fundamentación normativista, vinculada a la concepción institucional de la empresa que la considera como servicio privado de utilidad pública (25) .
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3ª.- la inexistencia de otras fuentes de vinculación que no sean la norma o el contrato.
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d) el funcionamiento del mercado, antes ya nos hemos referido al modelo consagrado por el artículo 38 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978), que implica un modelo económico-constitucional en el que rige la libertad de precios, marco en el que tendrán que desarrollarse las negociaciones sobre los elementos esenciales del contrato.
La transparencia es una cuestión de gran actualidad y controversia en relación con el índice IRPH y no tanto con el Euribor
Sin ningún tipo de duda la transparencia es una cuestión de gran actualidad y controversia en relación con el índice IRPH y nos atrevemos a decir que no con el euríbor por la evolución negativa y, por tanto, favorable al prestatario que ha tenido este en los últimos años. Valgan como ejemplo distintas sentencias del Tribunal Supremo que se deliberaron en el Pleno del día 21 de diciembre de 2020 en las que se considera que no se ha justificado que el IRPH sea más fácilmente manipulable que el euríbor o el líbor (26) .
La primera cuestión que se plantea al enjuiciar la cláusula por la que se determinará durante el contrato el precio del préstamo hipotecario ya sea referenciada al IRPH o al euríbor, es que únicamente se puede plantear en términos de transparencia ya que nos situamos ante un elemento integrante del objeto principal del contrato. Una vez más hay que traer a colación la Directiva 93/13/CEE, de acuerdo con el artículo 4.2 (LA LEY 4573/1993) la cláusula de revisión de tipo de interés es un elemento integrante del objeto principal del contrato y «no puede enjuiciarse en términos de desequilibrio objetivo del precio, sino de transparencia» (27) . Este aspecto ha quedado resuelto de manera muy clara en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (LA LEY 5090/2020) (Gómez del Moral y Bankia), en la que recordemos se da respuesta a distintas cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, así en el apartado 56 de la misma se señala:
« para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo deber ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también debe permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras».
Dicha sentencia, lejos de zanjar la problemática en relación con el IRPH, ha puesto de relieve cuestiones de gran importancia a las que, de momento, no se ha dado una solución satisfactoria.
A nuestro entender el punto crucial es valorar cuáles son los requisitos para considerar que la cláusula IRPH cumple las exigencias de transparencia material y por tanto supera dicho control. Dicho de otra manera qué información debería haber facilitado la entidad financiera al prestatario «para que pudiera adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa sobre las implicaciones económicas derivadas del empleo de dicho índice» (28) .
El planteamiento que defendemos es doble. En primer lugar, no es suficiente una simple remisión a la forma de cálculo del IRPH contenida en la normativa sectorial y publicada en el BOE y, en segundo lugar, es preceptiva la obligación de informar por parte de la entidad financiera sobre la evolución del índice en los dos años anteriores a la celebración del contrato. En este sentido, consideramos oportuno referirnos a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2020 (LA LEY 186651/2020) en la que se resuelve que los pactos sobre cláusula suelo deben ser transparentes, incidiendo en que para cumplir el deber de transparencia el banco debe informar de la evolución pasada del índice, refiriéndose al concepto de cliente normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz que vista la evolución pasada del índice «pueda tomar conciencia de lo que está firmando».
Empezando por la obligación de información a la que la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (LA LEY 5090/2020) califica como elemento especialmente pertinente para considerar superado el control de transparencia (punto 3 del fallo), entendemos que sin duda esta información es relevante a efectos de comparar el índice IRPH con otros índices habituales, en especial, el euríbor. Siendo esto cierto, no podemos obviar un elemento que pocas veces se considera a nivel doctrinal y jurisprudencial en la cláusula de interés variable: el diferencial. La correcta valoración de cada oferta exige un análisis más profundo dado que no son iguales los diferenciales que habitualmente se aplican a los distintos índices de referencia. Son muy superiores en el euríbor y solo una correcta valoración de la Tasa Anual Equivalente (TAE) nos permitirá comparar en sus justos términos ofertas con distintos índices de referencia y sus diferenciales.
En cuanto al índice o más concretamente la forma de cálculo del IRPH la cuestión es bastante más complicada ya que no podemos entender superada la obligación de transparencia material con la simple remisión a la normativa sectorial, básicamente la Circular 5/1994, de 22 de julio (LA LEY 2818/1994), del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (LA LEY 2445/1990), sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Tampoco que para la evolución histórica del índice se remita a la publicación que de los mismos realiza el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado. Este tema de la simple remisión a la publicación en el BOE es una de las nuevas cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el titular del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona al preguntar porqué esta publicación salva todas las exigencias de transparencia en cuanto al cálculo y composición del IRPH, incluida la obligación de informar al consumidor.
Qué información consideramos debería facilitar la entidad prestamista al futuro prestatario en relación con el índice IRPH:
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1º) que se calcula a partir de la Tasa Anual Equivalente comunicada por las distintas entidades que aportan datos para su cálculo. Obviamente este dato es superior al interés nominal de cada concreta operación ya que, no olvidemos, se incluyen las comisiones y coste de los productos contratados obligatoriamente por el prestatario.
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2º) que no existe ponderación en el cálculo del índice. Es decir, que no se determina en consideración al volumen de negocio de cada entidad, sino que todas tienen el mismo peso específico en la configuración del índice. Por tanto, entendemos que no es un índice representativo ya que habrá entidades que por no tener interés en el segmento hipotecario minorista de vivienda estén formalizando operaciones alejadas de la tónica general del mercado y, en consecuencia, encarezcan el índice.
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3º) se debería facilitar la información recogida en la propia Circular 5/1994 que señala que «su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la TAE de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo
(29) , cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas» (exposición de motivos).
Esta información conocida por las entidades financieras debería ser facilitada en el momento de la formalización del préstamo hipotecario para que el futuro prestatario pudiera valorar en sus justos términos la trascendencia de revisar el mismo a un concreto índice, en nuestro caso, el IRPH.
Si a esta falta de información sumamos un diferencial menor en comparación, por ejemplo, con el que se aplicaría al índice euríbor se causa al adherente un perjuicio «consistente en una alteración de la oferta en mercado, al resultar aparentemente más atractiva la oferta que en realidad no lo es» (30) .
La cuestión más compleja que se plantea en relación con la nulidad de la cláusula IRPH si se resuelve que no supera el control de transparencia es, sin ninguna duda, cuál es la consecuencia de dicha declaración de nulidad. En este sentido, la doctrina del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea es clara al haber recogido en múltiples sentencias la prohibición de integración de las cláusulas declaradas abusivas (31) .
El artículo 83 párrafo segundo del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) en la nueva redacción dada por la disposición final octava de la Ley 5/2019, de 15 de marzo (LA LEY 3741/2019), reguladora de los contratos de crédito inmobiliario dispone que »las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho».
En consecuencia, la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula IRPH si se considera no transparente y que dicha falta de transparencia ocasiona un perjuicio material para el consumidor no puede ser otra que o bien la nulidad total del contrato o bien dejar subsistente el contrato sin remuneración.
En rigor, si atendemos a la cláusula de interés variable constituida por el índice de referencia más el diferencial, declarada la nulidad del índice de referencia quedaría subsistente el diferencial que quedaría como único elemento de retribución del contrato. Esta solución, obviamente, no sería satisfactoria para la entidad financiera ya que supondría aplicar un tipo de interés alejado del normal del mercado pero cumpliría con la finalidad disuasoria de la prohibición de integración del contrato cuando una cláusula es declarada abusiva.
C) EL CONTROL DE CONTENIDO O DE ABUSIVIDAD. Este control está basado en los artículos 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) y 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007). El mismo persigue que las cláusulas predispuestas no sean contrarias ni a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni a una ley imperativa o prohibitiva y, en todo caso, que no tengan la consideración de abusivas. En este sentido, el artículo 8 LCGC señala:
Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente
«1.- Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
2.- En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis (LA LEY 1734/1984) y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (LA LEY 1734/1984), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios» (32) .
Esta remisión del artículo 8 de la LCGC (LA LEY 1490/1998) a la Ley 26/1984 (LA LEY 1734/1984) se entiende realizada actualmente al artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) que dispone:
«1.-Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.....
3.- El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
4.- No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 (LA LEY 11922/2007) a 90 (LA LEY 11922/2007), ambos inclusive:
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a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
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b) limiten los derechos del consumidor y usuario,
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c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
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d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
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e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
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f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable».
La primera cuestión que ya habíamos puesto de manifiesto es que el control de contenido no se aplica a aquellas cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato que, en todo caso, habría que someter al que hemos calificado como control de transparencia material o control de transparencia cualificado. Y, en segundo lugar, como señala una parte de la doctrina, deducido de los artículos que hemos transcrito (artículo 8 LCGC (LA LEY 1490/1998) y 82 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)) habrá que recurrir al control de contenido para aquellas cláusulas que deroguen bien el derecho imperativo o bien el derecho dispositivo (33) .
Por tanto, muchas y variadas cuestiones plantea el control de contenido o abusividad directamente relacionadas con los distintos elementos de la cláusula de interés variable con exclusión de lo que es estrictamente el precio (34) . De hecho, es importante distinguir el control de transparencia del control de contenido y abusividad y remarcar que ambos tienen «diferentes pautas valorativas» (35) . El criterio para determinar la abusividad encuentra su fundamento en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993):
«Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».
D) REMEDIOS GENERALES, LEGISLACIÓN DE DERECHO PRIVADO DE TIPO SECTORIAL Y NORMATIVA ADMINISTRATIVA: Expuestos los tres controles antes señalados, es muy importante señalar, que en nuestro ordenamiento estos no agotan los posibles remedios para corregir injusticias contractuales. En este sentido podemos enumerar (36) :
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a) Remedios generales:
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— la moral o el orden público como límites a la libertad contractual (artículo 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889): «los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral, ni al orden público»);
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— la buena fe (artículos 7.1 (LA LEY 1/1889) y 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889): «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe» y «los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley»);
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— el abuso del derecho (artículo 7.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889): «la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso»);
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— el fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889): «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir»);
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— los vicios del consentimiento (artículos 1265 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889): «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo») (37) ;
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— la moderación judicial de las penas convencionales (artículo 1154 del Código Civil (LA LEY 1/1889): «el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor»);
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— el requisito de la objetividad que impide dejar al arbitrio de la entidad financiera cualquier modificación del tipo de interés (artículo 1256 del Código Civil (LA LEY 1/1889): «la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes» y artículo 1115 del Código Civil (LA LEY 1/1889): «Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código») (38) . Precisamente la objetividad, requisito de gran trascendencia en la configuración del índice de referencia, es, dentro de estos remedios generales deducidos del Código Civil destinados a proteger a la persona en las relaciones jurídicas generales, determinante en la configuración de la cláusula de interés variable.
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b) Legislación de derecho privado de tipo sectorial: referida a aquellos límites a la autonomía de la contractual fijados por la ley directamente relacionados con el tipo de interés. Ejemplos directamente relacionados con los contratos de préstamo son: la Ley de Usura de 23 de julio de 1908 (LA LEY 3/1908) o la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo (LA LEY 1239/1995) en relación con los intereses por descubierto en cuenta corriente al establecer como límite una T.A.E. superior a 2,5 veces el interés legal del dinero.
En cuanto a los intereses, avanzar en este punto, que, si bien rige el principio de autonomía contractual en la determinación de la cuantía de los tipos de interés, existen unos límites imperativos que se proyectan sobre dicho principio, algunos delimitados por las leyes que antes hemos señalado. Es oportuno distinguir los intereses remuneratorios, moratorios y procesales:
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— Los intereses remuneratorios, objeto principal de estudio de la tesis, tienen carácter retributivo y según el artículo 1755 del Código Civil (LA LEY 1/1889) solo se deben si han sido pactados («No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado») y además este pacto deberá respetar en todo caso las previsiones del la ley de 23 de julio de 1908, de la Usura. En su artículo 1 (LA LEY 3/1908) establece tres supuestos en los que el contrato de préstamo tiene dicho carácter: 1º.- al préstamo en el que «se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso»; 2º.- el que se estipule «en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales»; 3º.- el contrato «en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias».
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— Los intereses moratorios tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios que puedan ser imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación dineraria (la STS de 22 de abril de 2015 (LA LEY 49720/2015) fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real es abusiva la cláusula que fija un interés de demora superior en dos puntos al remuneratorio pactado).
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— Los intereses procesales son los establecidos con la finalidad de fomentar el cumplimiento por parte del deudor de las sentencias de condena al pago de una suma de dinero. Están previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) el cual dispone que «desde que se dicte en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida, devengará en favor del acreedor, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o disposición de la ley».
En este artículo nos hemos centrado en el estudio de la cláusula de interés variable que regula los intereses remuneratorios del contrato de préstamo hipotecario. Constituye el elemento esencial del negocio y, en este sentido, es el eje del contenido económico del mismo por contraposición al contenido normativo que será preciso delimitar a los efectos de concretar qué control es aplicable sobre las cláusulas que conforman no solo ambos contenidos sino también cuáles merecen la calificación de elementos principales y accesorios y los controles aplicables en función de dicha calificación.
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c) Normativa administrativa. Constituida básicamente por órdenes ministeriales y circulares del Banco de España, todas ellas de gran importancia en el tema objeto de estudio. Si se analiza la evolución de esta normativa sectorial de carácter administrativo se constata la evolución de la contratación bancaria en el sector hipotecario de cliente minorista. En relación con la misma se plantea la cuestión de si la misma es aplicable o no a la relación banco-cliente o si solo transciende a la relación Banco de España-entidad de crédito (39) . Defendemos que son diferentes la «ordenación del crédito» y la «regulación de los contratos bancarios». Sin ningún tipo de duda, la primeras son normas de Derecho Público que disciplinan las relaciones entre la Administración y las entidades financieras, por contra, las normas que regulan los contratos bancarios son, así lo hemos expuesto, de Derecho Privado y contemplan las relaciones entre dichas entidades y sus clientes (40) . Adicionalmente hay que traer a colación el argumento de que la potestad reglamentaria se encuentra, en función del artículo 53.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), limitada en función de la reserva de ley y, ya lo habíamos señalado, establecer límites a la actividad de las entidades de crédito afectaría a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la propia Constitución (LA LEY 2500/1978).
IV.
Conclusiones
De manera breve, es este artículo hemos puesto de relieve que el tipo de interés remuneratorio, muy especialmente en las operaciones hipotecarias a tipo de interés variable se determina por la iniciativa empresarial que diseña la oferta comercial tanto en cuanto al precio como en cuanto a la concesión de la operación.
Esta oferta que posteriormente se plasmará en la escritura de préstamo hipotecario debe ser comunicada de forma clara y comprensible, circunstancia que no siempre será fácil de valorar por adherentes que carecen de conocimientos especializados. La doctrina consolidada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se refiere al «consumidor medio» al que nos hemos referido. La cuestión principal es que no existen unos parámetros objetivos para definir dicha figura del adherente medio. Hemos defendido dentro de la tesis doctoral que sería razonable extrapolar los criterios derivados de la normativa MiFID que aun no siendo aplicable a los préstamos hipotecarios sí establece una clasificación de clientes con su consecuente nivel de información y transparencia (41) .
Esta obligación de claridad y transparencia se controla a través de un doble filtro: el primero, aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, con independencia de que el adherente sea o no consumidor, es el llamado control de incorporación o inclusión de la cláusula o estipulación reconocido en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) que atiende a la transparencia formal de las condiciones generales. El segundo filtro, limitado conforme a la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019), al caso de contratación con personas físicas, sean o no consumidores, se articula a través del control de transparencia material como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato y tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado. En este sentido, el control de transparencia material tiene en cuenta aquellos elementos que definen el objeto principal del contrato, en nuestro caso el precio, es decir, la cláusula de interés variable atendiendo a sus dos elementos definidores, es decir, el índice de referencia y el diferencial. Por tanto, solo se puede enjuiciar la cláusula que determina el precio referenciada a cualquier índice en términos de transparencia ya que, insistimos, nos situamos ante un elemento integrante del objeto principal del contrato.
El índice más controvertido es el IRPH y en relación con el mismo, debería facilitarse información relevante sobre aspectos determinantes en su configuración
El índice más controvertido es el IRPH y, en relación con el mismo, debería facilitarse información relevante sobre aspectos determinantes en su configuración: cálculo a partir de la TAE, dato que incluye comisiones y coste de productos contratados; falta de ponderación, es decir, se reconoce a todas las entidades la misma importancia en su configuración, independientemente de su cuota de mercado y finalmente la no aplicación de un diferencial negativo para igualar la TAE de la operación hipotecaria con el tipo efectivamente practicado.
Hemos expuesto que la opción que, a nuestro entender, es la más razonable una vez declarada la nulidad de la cláusula IRPH si se considera no transparente es dejar subsistente el contrato con la única remuneración del diferencial. El argumento es el efecto disuasorio ante la prohibición de integración del contrato cuando una cláusula es declarada abusiva.
Además de estos dos controles está el llamado control de contenido o abusividad que considera como tales «todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato» (artículo 82 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)). Es un control que considera el equilibrio normativo entre derechos y obligaciones que se derivan del contrato. En tal sentido, ni el objeto principal del contrato ni el acuerdo sobre el precio podrán ser objeto de control de contenido, cuyo ámbito objetivo, por tanto, vendrá delimitado por las cláusulas de contenido jurídico.
Adicionalmente, junto a estos controles específicos, están las reglas deducidas del Código Civil y de la legislación de derecho privado de tipo sectorial. Destacar en cuanto al Código Civil los principios deducidos de los artículos según los cuales «el cumplimiento del contrato no puede dejarse al arbitrio de una de las partes» (artículo 1256 (LA LEY 1/1889)) y «la obligación condicional será nula cuando el cumplimiento de la condición dependa exclusivamente de la voluntad del deudor» (artículo 1115 (LA LEY 1/1889)). En base a estos remedios generales deducidos del Código Civil será exigible, como requisito básico en la configuración de la cláusula de interés variable, la objetividad del índice de referencia en cuanto que pieza fundamental en la determinación de los elementos de la relación contractual.