El principio de oportunidad hace referencia a la posibilidad, en determinados supuestos, de preferir la imposición de una pena inferior a la que correspondería, o incluso su exención, atendiendo a criterios, precisamente, de oportunidad (justicia del caso concreto, pacificación del conflicto, minimización de la «doble victimización», humanización del proceso...).
Este principio está contemplado en otros ordenamientos europeos, y, aunque no está expresamente reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, sí que existen manifestaciones del mismo: el art. 579 bis.3 permite una rebaja sustancial de la pena al terrorista «arrepentido», o el art. 83.1.7ª autoriza al juez a suspender la aplicación de la pena privativa de libertad al drogadicto que decida someterse voluntariamente a un procedimiento de curación, etc. La aplicación de este principio ofrece, sin embargo, importantes dudas en su relación con los principios clásicos (legalidad, seguridad jurídica). Y su entrada con fuerza en los procesos supondría un cambio de paradigma en el proceso judicial.
D. Vicente Gimeno Sendra, Catedrático de Derecho procesal de la UNED y Magistrado emérito del Tribunal Constitucional, fue pionero en la promoción del principio de oportunidad en el proceso judicial español. En 1988, explicó en su trabajo «Los procedimientos penales simplificados (principio de oportunidad y proceso penal monitorio)» (Poder Judicial N.º Extra 2), qué debiera entenderse por «oportunidad» y cuánto «oxígeno» podría llegar a tener en el proceso judicial de aquella época. Y en el año 2016, publicó el artículo «El principio de oportunidad y el Ministerio Fiscal», en el Diario La Ley nº8746, con una actualización de sus postulados a los procesos modernos.
Esta entrevista al Profesor Vicente Gimeno, realizada por Sonia Calaza, Catedrática de Derecho procesal, forma parte de la monografía «Principio de oportunidad penal y transformación del proceso penal», dirigida por la Profesora Calaza y el Profesor José Carlos Muinelo, y recientemente publicada por Wolters kluwer.
1.
Estimado Profesor, en un momento en el que el principio por excelencia del proceso judicial, principio de legalidad, parecía exclusivo y excluyente -casi bloqueado- en nuestro sistema procesal penal, usted fue pionero en España, no sólo en hablar de la oportunidad, sino incluso en promocionarla. ¿Cómo, en un momento tan incipiente y prematuro, pudo anticipar cuánta «oportunidad» se nos venía encima?
Personalmente participé, a inicios de la década de los 80, como representante del Mº. de Justicia, en un Comité de expertos del Consejo de Europa que elaboró la Recomendación R (87) del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la simplificación de la justicia penal. Recuerdo que en el año 1985 impartí una conferencia en la Escuela Judicial sobre dicha Recomendación, intitulada «El principio de oportunidad y los procesos penales simplificados» (publicado posteriormente en la Revista del CGPJ de ese año) a los recién designados jueces, quienes, sin entender nada, a los 10 minutos de mi intervención, abandonaron la sala atribuyéndome que abogaba por la impunidad.
2.
La primera manifestación de oportunidad de la que se habló en España fue la relativa a la concesión, al Ministerio Fiscal, del poder de disposición sobre el ejercicio de la acción y el ulterior mantenimiento de la pretensión penal. ¿Debe este poder ser pleno e incondicionado (oportunidad libre)? ¿O debiera dicho poder limitarse legalmente (oportunidad reglada)?
Oportunidad no equivale a arbitrariedad. El principal presupuesto de la oportunidad es que el Código Penal así lo autorice (así, por ej., el art. 579 bis.3 permite una rebaja sustancial de la pena al terrorista «arrepentido», o el art. 83.1.7ª autoriza al juez a suspender la aplicación de la pena privativa de libertad al drogadicto que decida someterse voluntariamente a un procedimiento de curación, etc.); de aquí que hablar hoy de oportunidad «reglada» es una tautología, pues toda solución de oportunidad ha de estar prevista en una norma del Código Penal.
Por otra parte, no es que haya que otorgarle el MF un poder de disposición sobre la pretensión, es que, en la actualidad ya lo tiene. Tras la jurisprudencia del TC y TS sobre el acusatorio, este principio se ha equiparado al dispositivo, de manera que es el MF y no el Tribunal quien es el dueño de la pretensión penal, lo que permite las conformidades negociadas con la defensa y la aplicación del principio de oportunidad.
3.
Usted ha defendido el postulado de encomendar al ministerio público la fase de instrucción. En tal caso, ¿cómo reconfiguraría el proceso penal en modo tal que pudiese no instarse el proceso penal o provocarse, en su caso, el sobreseimiento de la instrucción, por razones de oportunidad, bajo la dirección del MF?
El principio de oportunidad no se opone al de legalidad, sino que lo complementa. Con la única excepción de los delitos bagatela (cuya denuncia, en el momento actual la policía —art. 284.2.III— y el Juez pueden ya archivar —arts. 963.1.1ª (LA LEY 1/1882) y 964.2.a LECRIM (LA LEY 1/1882)—), ante toda denuncia de un delito público el M.F. viene obligado a incoar unas diligencias informativas, y así sucedería también si ostentara la dirección de la instrucción. Pero, como he dicho en la contestación a la pregunta anterior, el M.F. ostenta ahora también la determinación del objeto del proceso penal, pues la vinculación del escrito de acusación (o petición de conformidad) con la sentencia penal, no sólo lo es al hecho punible, sino también a su calificación jurídica, a la naturaleza de la pena solicitada e incluso al quantum de pena.
4.
Razones de humanidad, evitación del contagio criminógeno, o el mandato constitucional de la reinserción social están detrás del principio de oportinudad. ¿Cree que manifestaciones tales como la conciliación, el compromiso de reparación del daño o la asunción de actividades en beneficio de la comunidad debieran ser la respuesta preferente y primera del Estado, en los casos de delitos leves cometidos por infractores no reincidentes u ocasionales?
Personalmente soy partidario de la promulgación de una nueva Ley que regule la mediación penal (que, por lo demás se practica en la actualidad en muchos de nuestros juzgados), que la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012) excluyó inexplicable e indebidamente. Y es que, si también son finalidades de nuestro proceso penal la puntual reparación de la víctima y la reinserción del imputado, es necesario practicar la mediación y solucionar lo más rápidamente posible, mediante la aplicación del Derecho Penal y del Civil de daños, los dos grandes conflictos que subyacen en el proceso penal: el conflicto social entre el delincuente y el Estado y el conflicto intersubjetivo entre el agresor y su víctima. Pero la aplicación del Derecho Penal no significa que haya de irrogarse mecánicamente al condenado una pena privativa de libertad que, tras la promulgación del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995), dejó de ser la reina de las penas para ser sustituida por la de multa y las privativas de derechos.
5.
¿Qué opinión le merece la privación de libertad en centros penitenciarios como única medida destinada a alcanzar los fines de reinserción, reeducación o reintegración de los delincuentes ante la comisión de los delitos más graves? ¿Propondría alguna alternativa menos gravosa y más eficaz para el logro de la ansiada reintegración social?
Diga lo que diga el art. 25 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978), las penas privativas, como regla general, no contribuyen a la reinserción social (lo que no significa que no haya de informar esta finalidad a nuestra Ley General Penitenciaria (LA LEY 2030/1979), como así ha sucedido), pues, en muchas ocasiones, las cárceles suelen convertirse en escuelas de la delincuencia especialmente para jóvenes delincuentes no reincidentes. Lo que sí puede contribuir a dicha reinserción es la conminación, que, dentro de la instrucción, puede hacer el M.F. al investigado, de la solicitud de aplicación de dicha pena privativa o, por el contrario, está también facultado para instar, si estuviera de acuerdo la defensa, su suspensión o sustitución (arts. 80 (LA LEY 3996/1995)-89 CP (LA LEY 3996/1995)) mediante una sentencia de conformidad, que evitaría esperar a la tramitación de todo el proceso hasta llegar a una sentencia definitiva.
6.
La conformidad premiada fue objeto de reproche social en el momento de su instauración, pero lo cierto es que su dinamismo fue tan extraordinario, que al poco tiempo de su andadura propició el aplauso incluso de sus propios detractores. Habida cuenta de su virtualidad ¿la haría extensible a otros procesos?
De extenderla creo que debería hacerse tan sólo al proceso por Decreto, ya que, en su ausencia, puede constatarse su fracaso. Pero no soy partidario de este rebaja, sin más, de un tercio de la pena, sino que dicha rebaja debería estar asociada a la exigencia de otro comportamiento del imputado, como lo es su disposición a efectuar la pronta reparación a su víctima del daño por él ocasionado, su arrepentimiento y voluntad de reinserción o su deshabituación de la droga fuente de la comisión de sus delitos (arts. 21.5ª, 80.2.5ª, 83.1.7ª, 340, 351, 358 bis, CP, 963.1.1ª y 964.2.a LECrim (LA LEY 1/1882)). Dicho en menos palabras: la rebaja de la pena no debiera ser automática, sino condicionada a la confesión del hecho y al cumplimiento, por el investigado, de las referidas prestaciones.
7.
La mediación penal, como claro ejercicio de oportunidad constituye un gran reto de nuestra Justicia actual. ¿Cree que debe regularse y bajo qué premisas o condiciones
Como he dicho anteriormente me parece necesaria su regulación normativa, ya que, en la práctica, se están realizando no pocas mediaciones y con mayor éxito incluso que la mediación civil que sí está regulada. A título de ejemplo puede citarse que, de las 104 mediaciones civiles efectuadas en el año 2015, finalizaron con acuerdo 48, lo que origina una ratio del 46’15% de triunfo de la mediación civil, mientras que, en la jurisdicción penal, durante ese mismo año, 2015, se realizaron 1881 mediaciones, de las que obtuvieron acuerdo 1491, lo que significa un 79’26% de éxito de la mediación penal.
Pero la mediación penal no significa privatización alguna del proceso penal, ya que ha de finalizar con una sentencia (de conformidad o definitiva) en cuya parte dispositiva el órgano judicial homologará también la transacción civil suscrita entre el acusado y su víctima.
En cuanto a su ámbito de aplicación debiera ser ante cualquier tipo de delito que el CP autorice (incluida la derogación del art. 87 ter.5 LOPJ (LA LEY 1694/1985), introducido por la L.O. 1/2004 (LA LEY 1692/2004), que prohíbe la mediación en la violencia de género), si bien cuantitativamente suele practicarse con los delitos leves.
8.
¿Cuá es su opinión acerca de instituciones como los «aforamientos» y los «indultos»? ¿Debieran ser revisadas? ¿En qué medida o bajo qué presupuestos?
Respecto de los aforamientos existen en España, porque existe la acusación particular y popular, mientras que en toda Europa carecen de virtualidad los aforamientos, porque el M.F. ostenta el monopolio de la acción penal. Luego la supresión de los aforamientos exige una reforma de nuestra LECRIM (LA LEY 1/1882) que evite las querellas políticas (a cuya interposición son tan propensos partidos políticos, tales como VOX o IZQUIERDA UNIDA) y/o espurias (así, por ej., las destinadas a obtener la indebida recusación de un Juez determinado). Las estadísticas hablan: así, a título de ejemplo paradigmático, en el año 2014, se presentaron ante la Sala de lo Penal del TS, 105 y, en el 2015, 111 querellas políticas, cuyo principal destinatario fue el entonces Presidente del Gobierno, D. Mariano RAJOY BREY (2) , las que, por fundarse en meros recortes periodísticos y su falta de tipicidad penal, fueron sistemáticamente inadmitidas. No se debiera, por tanto, suprimir los aforamientos y permitir que nuestras más altas autoridades se vean expuestas a querellas abusivas interpuestas a lo largo de toda la geografía nacional.
El indulto es una prerrogativa del Gobierno perfectamente legítima que se erige en un instrumento de política criminal tendente a la obtención de los fines del proceso penal, que, en un sistema democrático, no pueden responder exclusivamente a sentimientos, individuales o sociales, de «vindicta» o electoralistas, sino que han de procurar también la reinserción del condenado, contribuir a mitigar el rigor de la pena impuesta en supuestos determinados o a obtener, en su caso, la pacificación social. Por ello, si el indulto aparece motivado (no olvidemos que en España no existen actos discrecionales del Ejecutivo) en los referidos fines constitucionales me parece justo y necesario.
9.
En la todavía novedosa Ley de Jurisdicción Voluntaria se han externalizado numerosos expedientes y se han derivado a otros profesionales al objeto de descongestionar a nuestros jueces. ¿Cree que podrían también externacionalizarse y, acaso, desjudicializarse algunos conflictos penales?¿No le parecería adecuado, tanto en el orden civil como en el penal, prescindir de tanta especialidad e instaurar uno -o a lo sumo, dos- procesos generales?
El principio de oportunidad no se identifica con la desjudicialización. La justicia penal, con independencia de la despenalización de conductas y su traslado al proceso administrativo sancionador (opción del legislador perfectamente lícita, siempre y cuando se observen en el procedimiento administrativo las garantías del proceso penal, si bien no soy yo partidario ante el estado en el que se encuentran nuestros juzgados contencioso-administrativos) no puede ser privatizada. Lo que sí se puede es simplificarla, por ej., mediante la instauración de un auténtico proceso penal monitorio para los delitos leves en los que el Juez e incluso la propia policía le lanzarían al investigado una propuesta de sanción que, si fuera aceptada, ocasionaría la finalización del proceso y, si no la aceptara provocaría su citación a juicio. Lo que no debiera suceder es lo que ahora ocurre: la reiteración de comparecencias de los ofendidos y testigos para declarar ante la policía, ante el juez de instrucción y el del juicio oral. Esta simplificación debiera además conllevar una drástica reducción de procesos ordinarios (en lo penal tenemos 5) y especiales (más de 40 especiales y sumarios civiles). Debiera ser suficiente un solo proceso ordinario (con una comparecencia previa potestativa en el ámbito civil y una drástica reducción de los procesos especiales), tanto civil, como penal.
10.
Para finalizar, ¿podría confesarnos cuál es, bajo su punto de vista, la mayor fortaleza y la más desgraciada debilidad de nuestro sistema procesal, así como su particular propuesta de reforma?
La fortaleza de nuestro sistema procesal estriba en el cumplimiento del derecho fundamental «a un proceso con todas las garantías» del art. 24 C.E. (LA LEY 2500/1978), y su debilidad su extrema lentitud, sobre todo la del proceso penal. Por ello, hay que acometer determinadas reformas. Así, en el ámbito procesal civil hay que aprovechar la instauración de la oralidad; no hay que olvidar que se instauró en la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil —que preveía un proceso escrito—, por lo que no le dio tiempo al legislador a suprimir los procesos especiales, ni a refundir el verbal (hoy también con una contestación escrita) con el ordinario. Y en el ámbito procesal penal debe otorgarse al M.F. la dirección de la instrucción y convertir al Juez de instrucción en un auténtico Juez de garantías.