DOCTRINA
MEDIDAS JUDICIALES DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD DE LAS VÍCTIMAS: ¿NOVEDAD O MERA ORDENACIÓN DE LAS EXISTENTES EN NUESTRA LEGISLACIÓN PROCESAL PENAL?
Por FRANCISCO MANUEL GUTIÉRREZ ROMERO
Magistrado Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Ceuta
El Capítulo IV del Título V de la presente Ley recoge, de una forma expresa y concentrada, por primera vez en un texto legal, las medidas que puede adoptar el Juez de violencia sobre la mujer (bien de oficio, bien a instancia de parte), que serán compatibles con cualesquiera de las medidas cautelares que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales, que requiere de auto motivado (proporcionalidad y necesidad) para su adopción y que podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos.
No obstante lo anterior, la cuestión que debemos plantearnos en primer lugar no es otra que determinar si estas nuevas medidas de protección añaden alguna novedad respecto del conjunto de medidas cautelares que existen en nuestro Ordenamiento Jurídico procesal y, por ende, si era necesario su instauración de forma expresa en esta nueva normativa. Para dar respuesta a esta pregunta debemos hacer, al menos, un breve repaso por nuestra normativa procesal penal que, no olvidemos, coexiste con las distintas medidas de protección que prevé la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género.
I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS EN NUESTRO DERECHO PROCESAL PENAL
En primer término, debemos preguntarnos: ¿qué medidas cautelares penales podían adoptarse con anterioridad a la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género?
Las recientes reformas penales se han centrado básicamente en la protección de las víctimas de violencia de género y en articular mecanismos de tutela penal previo a la pena, atribuyendo al Derecho Procesal Penal, tal y como expresa Juan Luis ORTEGA CALDERÓN («Las Medidas Judiciales llamadas de protección y de seguridad de las víctimas de la violencia de Género en la LO 1/2004, de 28 de diciembre», Diario LA LEY, año XXVI, núm. 6349, octubre de 2005), un mayor protagonismo como instancia defensiva y protectora, con un desarrollo extraordinario de la tutela cautelar penal y civil en el proceso penal como uno de los contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE.
En este sentido, el artículo que ha ido permitiendo la utilización de medidas cautelares innominadas ha sido el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, muy genérico y para cualquier infracción penal. Efectivamente, el citado precepto dispone que «Se consideran como primeras diligencias las de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto, las medidas cautelares a las que se refiere el art. 544 bis o la orden de protección prevista en el art. 544 ter de esta Ley».
Este precepto ha permitido que en la práctica forense y con anterioridad a la nueva Ley de Violencia de Género, se adoptaran durante el proceso medidas cautelares tanto penales como civiles, teniendo una realidad legislativa en los arts. 544 bis (prohibición de residir en determinado lugar, prohibición de acudir a lugar determinado, prohibición de aproximarse a determinada persona y prohibición de comunicarse con determinadas personas,) y 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (la denominada «Orden de Protección»).
Todo ello, sin olvidar las medidas del art. 158 CC, aplicables tanto en el proceso civil (incluidos expedientes de jurisdicción voluntaria) como en el penal, como las medidas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (medidas urgentes inaudita parte --art. 771.2--, medidas provisionales previas --art. 771-- o medidas provisionales coetáneas a la demanda --art. 773--). Por tanto, existiendo hijos menores el catálogo de medidas cobra un carácter abierto al amparo de los arts. 158 CC y 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), ya que permiten la adopción de cualquiera que resulte conveniente o necesaria a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios.
Por último, y siguiendo la Circular FGE 4/2005, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género, nuestro Ordenamiento jurídico contempla tres niveles de protección para las víctimas de violencia doméstica: uno general, al amparo de los arts. 13 y 544 bis LECrim.; un segundo nivel reforzado para las víctimas de violencia doméstica conforme al art. 544 ter LECrim.; y un tercer nivel de máxima tutela que añade a las anteriores la nueva Ley de Violencia de Género.
II. DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN QUE PUEDEN ADOPTARSE A FAVOR DE LA VÍCTIMA DE UN ACTO DE VIOLENCIA DE GÉNERO, A LA LUZ DE LA NUEVA LEGISLACIÓN
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género, refiere en sus arts. 61 a 69 una serie de medidas tendentes a la protección de las víctimas, presuntas o judicialmente declaradas, con una sistemática criticable por su falta de homogeneidad, y en la que se echa de menos, tal y como expresa Ricardo FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO (Perspectiva Penal de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género, Fiscal de la Audiencia Provincial de Girona), «una decidida actuación en cuanto la prevención de lo que se ha venido denominando "victimización secundaria", sin profundizar, pues, en la obstaculización de los efectos perturbadores que el propio decurso procesal pueda tener sobre el o los sujetos pasivos de este tipo de conductas».
Estas medidas de protección, a cuyo estudio dedicaremos el presente epígrafe, intentando en la medida de lo posible analizar cada una de ellas, exponiendo no sólo su contenido positivo sino también entrando en aquellos aspectos más problemáticos desde un punto de vista práctico, tienen como finalidad fundamental la de protección de las víctimas garantizándole una cautela ágil y eficaz desde el mismo momento de la denuncia, intentando en la medida de lo posible que la perjudicada se sienta realmente protegida y decida poner los hechos en conocimiento de la Autoridad judicial, con la consiguiente puesta en marcha de todo el mecanismo necesario para su protección.
Ahora bien, dichas medidas que podíamos denominar cautelares o de aseguramiento presentan importantes problemas desde un punto de vista procesal, comenzando por la dificultad a la hora de poder determinar su naturaleza jurídica, siguiendo por la dudosa terminología empleada (Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas), y finalizando por la técnica legislativa utilizada. Son estas cuestiones las que serán objeto de estudio en las siguientes líneas.
1. Naturaleza jurídica de las medidas previstas en el Capítulo IV del Título V
La primera cuestión que plantea este tipo de medidas no es otra que determinar su naturaleza jurídica, es decir, ¿se tratan de medidas cautelares o bien de medidas de seguridad de la víctima?
En este sentido, el fundamento último debemos buscarlo en la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género. Según razona dicha Exposición de Motivos, la Ley ha optado por la inclusión expresa de las medidas de protección y seguridad de las víctimas de la violencia de género, por recoger un catálogo más amplio que el previsto en el art. 544 bis de la LECrim., dado que éste sólo regula la prohibición de residir y la de acudir a determinados lugares para los delitos del art. 57 del Código Penal.
Continúa relatando dicha Exposición de Motivos que «Se añade la posibilidad de que cualquiera de estas medidas de protección pueda ser utilizada como medida de seguridad, desde el principio o durante la ejecución de la sentencia, incrementado con ello la lista del art. 105 CP, y posibilitando al Juez la garantía de protección de las víctimas más allá de la finalización del proceso».
Por tanto, observamos que la Ley al rubricar el Capítulo IV del Título V como «Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas», está utilizando indistintamente dos conceptos jurídicos con presupuestos y finalidad bien diferentes, lo que ciertamente puede llevar a cierta confusión y, por ende, a hacer tambalear el principio de seguridad jurídica predicable de toda institución jurídica.
No obstante y tal como afirma la propia Circular FGE 4/2005, el estudio de las normas reguladoras de las medidas de seguridad en el Código Penal ponen de manifiesto que para la imposición de la misma deben concurrir todas las condiciones necesarias para dictar una sentencia condenatoria a excepción de las referidas a la imputabilidad del sujeto, que constituye el presupuesto de aplicación de la norma, siendo impuestas en sentencia motivada, previa consignación de los hechos probados y de la calificación jurídica.
Por tanto, entendemos que este debate de la naturaleza jurídica queda reducido a una cuestión meramente terminológica, ya que el concepto jurídico penal de las medidas de seguridad parte como premisa de una previa situación de inimputabilidad o semiimputablidad del inculpado que en modo alguno aparece como presupuesto de aplicación de las denominadas «Medidas de seguridad de las víctimas» previstas en dicho Capítulo, máxime cuando el art. 69 prevé que el plazo máximo de vigencia de las mismas no trascienda de la fase de recursos, de forma que una vez recaída sentencia firme serán sustituidas por las correspondientes penas o medidas de seguridad previstas en el Código Penal y que hayan sido impuestas en dicha sentencia.
A nuestro juicio, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género utiliza una terminología confusa. En efecto, si bien es acertada la utilización de la expresión «medidas de protección», en tanto que permite diferenciarlas de las medidas cautelares clásicas, pues su finalidad no es otra que dotar a la víctima de un estatuto de protección adecuado frente al agresor, con el que mantiene o ha mantenido alguno de los vínculos legalmente previstos y que posibilitan, por su propia naturaleza, una mayor facilidad en orden a la posible reiteración delictiva, no lo es tanto el término medida de seguridad. Es evidente que desde el punto de vista de su naturaleza, de su finalidad y aun del momento procesal de su adopción, las medidas de protección que introduce la nueva norma no son ni pueden ser medidas de seguridad.
En esta misma línea se expresa Juan Luis ORTEGA CALDERÓN, al reclamar la necesidad de suprimir el calificativo de medidas de seguridad para lo que no son sino medidas de protección, salvo que se quiera quebrar la legalidad penal como expresión de ley cierta, tajante, que ofrece plena seguridad jurídica. Tal vez un argumento último sea decisivo al respecto: en todo caso, se antoja difícil indagar qué añade al término medidas judiciales de protección que utiliza la Ley el corolario y de seguridad. Se trata, más bien, de una terminología redundante y, como tal, innecesaria.
Junto a la cuestión terminológica, son varias las críticas que pueden hacerse desde un punto de vista procesal a la nueva regulación de las medidas de protección de la víctima:
En primer término, la técnica legislativa utilizada no ha sido la más apropiada, pues no se ha efectuado la transposición normativa adecuada tanto a leyes sustantivas como procesales. En efecto, la nueva Ley ha optado por regular de forma autónoma estas medidas de protección, sin tener presente la existencia de medidas cautelares penales previas, lo que dará lugar a importantes problemas en la práctica en cuanto a determinar la legislación aplicable e incluso el cauce procesal adecuado para su sustanciación. En este sentido, salvo la remisión que hace el art. 62 LOMPIVG al regular la orden de protección al art. 544 ter de la LECrim., no existe ningún reenvío a la legislación procesal en el resto de medidas, ni tampoco al Código Penal, especialmente al art. 48, para de esta forma homogeneizar el contenido de las medidas cautelares con las penas accesorias que para las mismas hipótesis pueden adoptarse.
En segundo término, podemos plantearnos: ¿hasta qué punto las medidas previstas en la LOMPIVG han supuesto una novedad en nuestro Ordenamiento jurídico?
Un examen de las mismas nos permite llegar a la firme convicción de que la gran mayoría de las medidas contempladas en la nueva Ley ya estaban previstas en la legislación procesal anterior; tan sólo la suspensión de la patria potestad, de la guarda y custodia, del régimen de visitas o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas aparecen expresamente reguladas por primera vez con carácter de medidas cautelares en el proceso penal. No obstante lo anterior, es preciso resaltar que, a nuestro juicio, si bien la mayor parte de las medidas se recogían en la legislación procesal anterior, la nueva Ley ha llevado a cabo ciertas mejoras técnicas, recogiendo expresamente la necesidad de que el Juez en el momento de adoptarla deba señalar la duración de las mismas, la distancia geográfica en el caso de los alejamientos o la posibilidad de su subsistencia durante la tramitación de los oportunos recursos, circunstancias que estudiaremos detalladamente en los próximos epígrafes.
2. Compatibilidad con las del resto de medidas cautelares de nuestro Ordenamiento jurídico
El art. 61.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género establece que las medidas de protección y seguridad previstas en dicho Capítulo «serán compatibles con cualesquiera de las medidas cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales».
De este modo, y tras la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica, coexisten en nuestro Ordenamiento jurídico procesal un amplio conjunto de medidas judiciales de carácter cautelar, de protección y de aseguramiento aplicables a los supuestos de violencia de género.
Así, en primer término, el artículo que ha ido permitiendo la utilización de medidas cautelares innominadas ha sido el art. 13 LECrim., a cuyo tenor: «Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el art. 544 bis o la orden de protección prevista en el art. 544 ter de esta Ley».
En un segundo término, no olvidemos la medida cautelar de prisión preventiva que prevé el modificado art. 503 de la Ley Procesal para evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando esta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP, no siendo necesario que en tales supuestos concurra el requisito de que el delito por el que se sigue la causa tenga prevista pena igual o superior a dos años.
También como nivel de protección general hay que señalar las medidas cautelares de alejamiento previstos en el art. 544 bis LECrim., a cuyo tenor: «En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el art. 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.
En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas».
En un segundo nivel de protección más reforzada respecto de las víctimas de violencia doméstica, se encuentra la denominada «Orden de Protección», prevista en el art. 544 ter LECrim., y a la que dedicaremos un mayor estudio en los epígrafes siguientes.
Junto con las citadas medidas cautelares, no debemos olvidar la posibilidad que tiene el Juez de Violencia sobre la mujer de poder aplicar las medidas del art. 158 CC, tanto en los procesos civiles como en los penales, con la finalidad de apartar a los hijos menores de un peligro o de evitarle perjuicios, así como las medidas urgentes que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil relativas a: medidas provisionales coetáneas a la demanda (art. 773 LEC), previas a la demanda (art. 771 LEC) y urgentes inaudita parte (art. 771.2 LEC).
Expuesto lo anterior, debemos afirmar que un tercer nivel de mayor protección respecto de las víctimas de violencia de género, los arts. 64 y siguientes de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género, contemplan una serie de medidas de protección tales como: la salida del domicilio familiar, la prohibición de acercarse a la víctima, la prohibición de comunicarse con ésta, la suspensión del ejercicio de la patria potestad, la suspensión de visitas a sus descendientes, y la suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas, que pueden acordarse en armonía con cualesquiera de las medidas anteriormente citadas, bien en las primeras diligencias, bien en una fase más avanzada del proceso, incluso en la fase de apertura de juicio oral.
3. Catálogo de medidas susceptibles de ser adoptadas
Tal y como hemos expuesto anteriormente, la novedad de la nueva Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género respecto de las medidas judiciales de protección de la víctima, radica no tanto en el catálogo recogido, pues muchas de las cuales ya se preveían con anterioridad, sino en que contiene en un mismo capítulo una enumeración explícita de las mismas, dotando de contenido a las mismas, si bien en algunos supuestos concretos será necesario acudir al Código Penal para fijarla con mayor precisión (piénsese por ejemplo en la orden de protección o las medidas de alejamiento del art. 544 bis LECrim.).
Veamos, pues, este catálogo de medidas contempladas en los arts. 62 a 67 de la nueva Ley:
De la orden de protección. Dispone el art. 62 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género que: «Recibida la solicitud de adopción de una orden de protección, el Juez de Violencia sobre la Mujer y, en su caso, el Juez de Guardia, actuarán de conformidad con lo dispuesto en el art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal».
Ninguna novedad añade el precepto indicado respecto de la regulación procesal existente y contemplada en el art. 544 ter LECrim., salvo lo relativo a la atribución competencial no sólo ya al Juez de Guardia, sino también al Juez de Violencia sobre la Mujer.
De la protección de datos y las limitaciones a la publicidad. Esta medida prevista en el art. 63 no supone novedad legislativa alguna, pues su adopción, si bien no estaba recogida de forma expresa para el proceso penal de violencia de género, sí que se contemplaba desde un punto de vista constitucional (art. 120.1 y 24 CE), civil (art. 138.2 y 754 LEC), e incluso procesal penal (Ley Orgánica 19/1994 de Protección de Testigos y Peritos en causa Criminal; Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, y Ley 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor).
En este sentido, establece el art. 63 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género que:
«1. En las actuaciones y procedimientos relacionados con la violencia de género se protegerá la intimidad de las víctimas; en especial, sus datos personales, los de sus descendientes y los de cualquier otra persona que esté bajo su guarda o custodia.
2. Los Jueces competentes podrán acordar, de oficio o a instancia de parte, que las vistas se desarrollen a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas.»
Son diversos los comentarios que podemos efectuar del precepto transcrito. En primer lugar y por lo que al apartado primero se refiere, resulta evidente que lo que pretende el legislador no es otra cosa que evitar la denominada «victimización secundaria», reforzando la seguridad de la víctima a través de preservar del conocimiento del imputado y de otras personas sus datos personales, así como los de las personas que de ella dependan y que puedan afectar a su seguridad.
Ahora bien, esta finalidad de protección integral de la víctima a través de la protección de sus datos será difícil de llevar a cabo en la práctica, puesto que datos como el domicilio o lugar de trabajo de la víctima deberán ser conocidos por su agresor si se le impone la prohibición de aproximarse a tales lugares y se pretende que pueda cumplir con la misma. Por tanto, deberá el Juez de Violencia sobre la Mujer, o en su caso el Juez de guardia, tener en cuenta dicha circunstancia y durante la instrucción de la causa, así como al tramitar la correspondiente orden de protección, prever que no consten en las diligencias tales datos o fijar como domicilio de la víctima la sede del órgano judicial con el fin de practicar allí las notificaciones, que luego se harán llegar reservadamente a la destinataria.
Estas precauciones en torno a la protección de los datos personales de la víctima son igualmente predicables de otras instituciones, tales como los servicios de atención a la víctima, los servicios sociales de las Corporaciones locales e incluso de las casas de acogida, pues de lo contrario se podría poner en peligro la integridad física, e incluso la vida, de unas víctimas que han depositado su confianza en estas instituciones y que han salido de su domicilio para evitar que el agresor pudiera continuar con su conducta, por lo que habrán de extremarse las precauciones a la hora de comunicar los datos, lugar de residencia y demás circunstancias de la víctima por parte de las referidas instituciones.
En segundo lugar, el art. 63 atribuye al Juez de Violencia sobre la Mujer la facultad de poder acordar que las vistas se desarrollen a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas. Nos encontramos, pues, ante una excepción al principio general consagrado en el art. 120.1 CE de que las actuaciones judiciales serán públicas. Ahora bien, dicha excepción apreciable, tanto de oficio como a instancia de parte, debe estar suficientemente motivada y revestir la forma de Auto, pues no se puede limitar la publicidad del juicio oral a través de una mera Providencia carente de motivación alguna, pues no olvidemos que la publicidad de las actuaciones es consecuencia del mandato constitucional de libertad de expresión y derecho a la información (art. 20.4 CE).
La posibilidad de limitar la publicidad en determinadas actuaciones judiciales ya se preveía en otras normas procesales tanto en el ámbito penal [Ley de protección de testigos y peritos en causas criminales (art. 3.1), Ley de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (art. 15.5)], como en el ámbito civil [Ley de protección jurídica del menor (art. 4.1) y la actual Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 138.2 y 754) e incluso, en la propia LOPJ referido a todos los procesos jurisdiccionales (art. 232.2)]. Por tanto, no se trata de una novedad legislativa, pero sí de una positivización importante, para evitar tener que acudir analógicamente a las citadas normas procesales.
4. Medidas de salida del domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones
El art. 64 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género contempla una serie de medidas de protección de la víctima que podrán acordarse acumuladamente, o bien separadamente (art. 64.6), en atención a las circunstancias del caso y cuya redacción técnica deja mucho que desear, como luego veremos. Estas medidas las podemos sistematizar de la siguiente forma:
A) Salida del domicilio. Esta medida ya se preveía, al menos implícitamente, en el art. 544 bis Ley Enjuiciamiento Criminal, pues el alejamiento lleva consigo que el imputado no pueda acercarse al domicilio donde reside la víctima y si éste es el domicilio familiar, la atribución del mismo se venía resolviendo como medida civil, dentro del ámbito propio de la orden de protección.
Por tanto, resulta importante la inclusión expresa de esta medida que, no olvidemos, podrá adoptarse con independencia de la titularidad de la vivienda, ya que sólo afecta a su uso. En efecto, dispone el art. 64.1 que «el Juez podrá ordenar la salida obligatoria del inculpado por violencia de género del domicilio en el que hubiera estado conviviendo o tenga su residencia la unidad familiar, así como la prohibición de volver al mismo».
Obsérvese que el precepto tan sólo alude al inculpado por violencia degénero, por lo que la cuestión que se plantea no es otra que si es posible también adoptar esta medida cuando se trate de un delito de violencia doméstica en general, donde el sujeto activo no sea varón. A nuestro juicio, la respuesta debe ser negativa, pues el capítulo IV de la Ley que comentamos, sobre la base de asegurar una protección integral, desde las instancias jurisdiccionales, a las víctimas de violencia de género, como principio rector, contempla una serie de medidas tanto de protección como de seguridad con naturaleza cautelar que sólo pueden ser impuestas en los supuestos de que concurran los requisitos del art. 1 (acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad, manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres ejercidas por parte de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia). Por tanto, en los restantes supuestos de violencia doméstica, serían de aplicación lo dispuesto en el art. 544 bis y 544 ter Ley procesal penal respecto del alejamiento.
Otra cuestión que suscita la medida de salida de domicilio, tal y como pone de manifiesto Juan Luis ORTEGA CALDERÓN («Las medidas judiciales llamadas de protección y de seguridad de las víctimas de la violencia de género en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género», Diario LA LEY, año XXVI, núm. 6349) es el relativo a la atribución del domicilio cuando los hechos se producen entre aquellos que conviven sin vínculo matrimonial, en domicilio propiedad de ambos o bien, en régimen de alquiler, siempre que no existan hijos comunes menores de edad. En tales supuestos, entiende el referido autor que tratándose de una propiedad común, las partes disponen de un plazo común de 30 días para ejercitar la acción civil de división de cosa común, transcurrido el cual no parece adecuado que la víctima pueda seguir disfrutando indefinidamente de una vivienda cuya propiedad no le corresponde íntegramente. En los casos de viviendas de alquiler hubiera sido conveniente la reforma de la LAU 29/1994 para que la víctima no arrendataria hubiera asumido dicha condición, con los derechos y obligaciones derivados del contrato suscrito por el agresor arrendatario, comunicándolo a tal efecto al arrendador en el plazo que se fije desde la notificación de la resolución por la que se adjudica el uso de la vivienda, acompañando copia de ésta, y durante la vigencia de la medida de protección correspondiente.
No obstante, el art. 64.2 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género prevé que «el Juez, con carácter excepcional, podrá autorizar que la persona protegida concierte, con una agencia o sociedad pública allí donde la hubiere y que incluya entre sus actividades la del arrendamiento de viviendas, la permuta del uso atribuido de la vivienda familiar de la que sean copropietarios, por el uso de otra vivienda, durante el tiempo y en las condiciones que se determinen».
Esta posibilidad, prevista con carácter excepcional y únicamente aplicable a los supuestos de copropiedad, permite que la víctima mantenga sus costumbres familiares y que desarrolle su vida en su entorno, permitiéndole que cuando ello pueda ser contraproducente tanto para ella como para sus hijos, pueda acceder a una tercera vivienda, cambiando de residencia. Ahora bien, esta posibilidad entra dentro de la esfera de libertad de la víctima de decidir su lugar de residencia, sin que quepa su imposición por el Juzgado, ni por terceras personas.
B) Alejamiento. De conformidad con lo dispuesto en el art. 64.3 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género, «El Juez podrá prohibir al inculpado que se aproxime a la persona protegida, lo que le impide acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella.
Podrá acordarse la utilización de instrumentos con la tecnología adecuada para verificar de inmediato su incumplimiento.
El Juez fijará una distancia mínima entre el inculpado y la persona protegida que no se podrá rebasar, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal».
El contenido de esta medida de alejamiento coincide esencialmente con el de la pena prevista en el art. 48 CP, con la medida de seguridad prevista en el art. 105 g) CP y con el de la medida cautelar personal del art. 544 bis LECrim., por lo que su inclusión no supone novedad alguna en nuestro Ordenamiento jurídico.
No obstante, el precepto establece de forma expresa la obligación de fijar una distancia mínima entre el inculpado y la persona protegida, medida que se venía aplicando en la práctica forense, si bien resulta novedosa su inclusión expresa. Esta distancia mínima para evitar la confrontación visual entre la víctima y el imputado dependerá de cada caso concreto, en función del lugar de residencia, así como de otras circunstancias geográfica, especialmente la longitud y extensión superficial del referido lugar, si bien con carácter general y con efectos meramente orientativo, el Protocolo de actuación de la Fuerzas y Cuerpos de seguridad y de coordinación con los Órganos judiciales para la protección de las víctimas de violencia doméstica y de género, fija una distancia media de 500 metros.
Otro dato a tener en cuenta es la previsión de que «la medida de alejamiento podrá acordarse con independencia de que la persona afectada, o aquellas a quienes se pretenda proteger, hubieran abandonado previamente el lugar» (art. 64.4).
Esta previsión, como indica la Circular de la FGE, obedece a la finalidad de posibilitar que la persona protegida pueda regresar a su entorno habitual si decidió abandonarlo para asegurar su protección o la de su familia. Ahora bien, carecería de sentido dicho precepto, si la víctima no regresa a su domicilio familiar, pues se está prohibiendo al agresor acercarse allá donde no está la persona protegida, máxime cuando esta protección puede conseguirse a través de la prohibición de aproximarse a la misma.
Por otra parte, hemos de resaltar como novedad legislativa la previsión del art. 64.3 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género respecto de la utilización de instrumentos con la tecnología adecuada para verificar de inmediato su incumplimiento, que hasta ahora tan sólo se preveía para los penados en el art. 48.4 CP y que la nueva Ley lo extiende al control de las medidas cautelares de alejamiento en los procedimientos que se sigan por violencia de género. Hemos de resaltar que esta tecnología (normalmente «pulseras electrónicas») tan sólo están previstos respecto de delitos de violencia de género, pero no respecto de cualquier otro delito de violencia doméstica en general, al menos, en lo que se refiere al control de medidas cautelares, sin perjuicio de su aplicación a los penados a que alude el art. 48.4 CP.
La eficacia de estos instrumentos tecnológicos dependerá de los recurso materiales que las distintas CC.AA. y el propio Gobierno, a través del Observatorio de Violencia sobre la Mujer y la Delegación Especial del Gobierno contra la violencia sobre la mujer, pongan «sobre la mesa» para dar cumplimiento a la Ley que comentamos, evitando que puedan existir lugares donde los mismos estén altamente desarrollados, con distintas unidades administrativas de control de las víctimas y, en cambio, existan partidos judiciales donde ni siquiera las víctimas puedan acceder a éstos.
C) Prohibición de comunicación. Establece el art. 64.5 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género que «5. El Juez podrá prohibir al inculpado toda clase de comunicación con la persona o personas que se indique, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal».
Esta medida tiene un contenido similar, por no decir casi idéntico al previsto en el art. 544 bis LECrim.
No obstante, este precepto resulta criticable por la falta de contenido específico respecto del contenido de dicha prohibición, por lo que resulta necesario acudir al art. 48 CP para salvar dicha omisión, estableciendo dicho precepto que la prohibición de comunicación respecto al agresor alcanza a cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la víctima.
No olvidemos que en los tiempos recientes donde la tecnología ha avanzado a gran velocidad, las comunicaciones no sólo se limitan al teléfono, o a los diversos contactos visuales, sino que hay que tener presente las comunicaciones cada vez más frecuentes por vía telemática o informática (a través de correo electrónico) que pueden suponer un cierto desasosiego para la víctima y que serán igualmente incardinables en el delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art. 468.2, tras la nueva redacción dada por el art. 40 de esta Ley Orgánica.
5. Suspensión de la patria potestad o la custodia de menores
De conformidad con lo dispuesto en el art. 65 «El Juez podrá suspender para el "inculpado" por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera».
En primer término, debemos afirmar que se trata de una medida marcadamente civil que, generalmente, se adoptará al amparo de una orden de protección o incluso en el ámbito de una orden de alejamiento del art. 544 bis LECrim.
Su adopción no puede ser automática, sino que debe ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso y sólo en los supuestos más graves y perjudiciales para los hijos menores, siempre y cuando guarden conexión con la situación de violencia de género sobre la mujer, podrá acordarse dicha medida cautelar.
Tampoco cabe olvidar que nos encontramos ante una medida de naturaleza cautelar que podrá mantenerse hasta el dictado de sentencia firme sin necesidad de acudir al proceso civil.
Por otra parte, debemos poner de manifiesto que el precepto alude a la suspensión y no a la privación del ejercicio de la patria potestad, esto último sólo se producirá cuando exista condena en la que se recoja como pena la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento (art. 46 CP) o bien, cuando se inicie un proceso civil que tenga por objeto la privación de la patria potestad o de la guarda y custodia de los menores.
En cualquier caso, la regulación explícita de esta medida debe valorarse positivamente, tanto desde un punto de vista penal como civil, pues resulta acorde con la introducción de la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad o de la guarda y custodia como pena principal en los nuevos delitos de violencia de género previsto en los arts. 153, 173.2, 171.4 y 5 y 172.2 CP, tras la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género.
Por tanto, no sólo prevé la Ley la posibilidad de que el Juez pueda suspender el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, sino que no procederá acordar la guarda y custodia compartida cuando existan indicios de violencia doméstica en general.
6. Suspensión del régimen de visitas
Dispone el art. 66 de Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género que «El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género o sus descendientes».
Al igual que la medida anterior, se trata de una facultad del Juez de Instrucción o en su caso, del Juez de Violencia sobre la Mujer, no de una obligación, ni tampoco de una medida automática, debiendo valorar las circunstancias concurrentes en cada caso.
En este sentido, la Circular de la FGE 4/2005 ha venido a establecer al respecto que «Más acertado será estipular, según los casos, el régimen de visitas más acorde al supuesto de hecho, de modo que en ocasiones deberá suspenderse, en otras limitarse y en otras establecerlo progresivamente para poder evaluar el comportamiento del padre y la repercusión en el menor, siempre y cuando se evite el contacto directo de los progenitores y, por tanto, la ocasión para nuevas agresiones y se atienda al hecho de que el padre no instrumentalice a los hijos para seguir maltratando psicológicamente a la mujer».
Esta medida cautelar de suspensión del régimen de visitas se transforma en pena, a tenor de lo dispuesto en el art. 48.2 CP y su aplicación sí que es preceptiva para el órgano enjuiciador cuando se condena por alguno de los delitos previstos en el art. 57.2 CP. En dichos términos se expresa el art. 48.2 CP: «La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena».
7. Suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas
Establece el art. 67 de Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género que «El Juez podrá acordar, respecto de los inculpados en delitos relacionados con la violencia a que se refiere esta Ley, la suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas, con la obligación de depositarlas en los términos establecidos por la normativa vigente».
Esta medida cautelar que, hasta el momento, estaba prevista como pena y como medida de seguridad, implica la obligación de depositar las armas que tuviera el imputado en el lugar reglamentariamente destinado al efecto, siendo su finalidad evitar el riesgo que supone para la víctima que el imputado por este tipo de delitos tenga a su disposición armas que incrementen su potencialidad agresiva.
III. CONCLUSIONES
Podemos finalizar el presente estudio realizando las siguientes afirmaciones a modo de conclusiones:
En primer lugar, entendemos que si bien esta nueva regulación aporta orden y sistematización en la determinación de las medidas de protección de la víctima, no lo es menos que no constituye verdadera novedad en nuestro Ordenamiento jurídico a la vista de los antecedentes descritos.
En segundo lugar, estas medidas son aplicables no sólo en los procesos iniciados a partir de la entrada en vigor de esta Ley, sino también en los que se encuentren a tal fecha en tramitación, siempre que se traten de hechos relacionados con la violencia de género.
En tercer lugar, con la positivización y ordenación sistemática de estas medidas se ha pretendido compaginar o combinar tanto medidas de protección a las mujeres y a sus hijos, con medidas cautelares de restricción de derechos del imputado de carácter urgente, pretendiendo ser un instrumento eficaz en la prevención y erradicación de la violencia de género, cuya valoración deberá ser efectuada transcurrido cierto tiempo desde la entrada en vigor y aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género.
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