Volver a página de inicio

     DOCTRINA     

ALGUNOS RECELOS EN TORNO A LA REGULACIÓN PROCESAL DE LA LEY ORGÁNICA 1/2004 DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO

Por MARTA DEL POZO PÉREZ
Doctora en Derecho. Profesora Ayudante del Área de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca. Profesora de Derecho Procesal Penal del Centro de Formación de la Policía de Ávila

El presente artículo pretende analizar algunos problemas, dudas y dificultades que, a nuestro juicio, posee la regulación procesal de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

I. INTRODUCCIÓN. EL FENÓMENO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA (1)

Consideramos conveniente, antes de entrar en el análisis de la nueva normativa, dedicar algunas páginas de este estudio a realizar un breve diagnóstico del fenómeno de la violencia familiar o doméstica; habida cuenta de que se hace necesario reflexionar acerca del supuesto de hecho, presente en la realidad, que impulsa la reforma que nos ocupa.

Son realmente preocupantes los datos que proporcionan los medios de comunicación y las instituciones implicadas acerca de las víctimas de la violencia familiar.

Resulta altamente complicado definir o al menos intentar englobar en un concepto lo que representa la violencia ejercida en el ámbito familiar (2); de todas las expresiones que he leído de manera previa a la elaboración de este artículo respecto a esta lacra de la sociedad me han llamado la atención las palabras que en este sentido expresa CEREZO GARCÍA-VERDUGO, y que considero que debo reproducir en este momento, por lo gráficas que resultan: «Pero, ¿en qué consiste la violencia doméstica?, ¿qué la hace diferente del resto de las agresiones?

La violencia doméstica es el maltrato producido en el ámbito de una relación familiar, consistente en agresión física (golpes, palizas) o coacción intensa (agresión verbal, maltrato psicológico, contacto sexual no deseado, vejaciones, amenazas, destrucción de la propiedad, control del dinero) hacia la persona, normalmente, del cónyuge o de la persona con la que mantenga igual relación de afectividad y/o de los hijos, que provoca una situación de estrés y de miedo hacia el maltratador, la cual es aprovechada por él para mantener su estatus de poder y de privilegio dentro de ese entorno. Esta situación puede producirse de forma persistente en el tiempo o bien de vez en cuando mientras dura la convivencia.

Y es ese ambiente oclusivo en el que el delito se desarrolla, esa persistencia, y los concretos sujetos pasivos que la padecen, lo que diferencia este tipo de agresiones del resto que constituye el de lesiones, en el que el sujeto pasivo es aleatorio, los ataques son ocasionales y referidos casi siempre a acometimientos físicos, y, por ende, sin continuación temporal. Por otra parte es la actitud hostigadora lo que constituye el factum del delito de violencia doméstica, con independencia de que la misma se concrete en la infracción penal de lesiones que no es absorbida por él» (3).

El problema de la violencia doméstica o familiar no es nuevo ni exclusivo de nuestro país, puesto que nos encontramos ante un problema generalizado que afecta a todos los países de la comunidad internacional (4) con independencia de su grado de desarrollo, produciéndose en todos y cada uno de los ámbitos de la sociedad sea cual sea su grado de cultura o del nivel económico.

Por esto la comunidad internacional (5), y de modo especial las instituciones propias del ámbito de la Unión Europea, ha reconocido que esta situación de violencia en el seno de la familia, que resulta especialmente grave en las relaciones afectivas de pareja --bien presentes, bien pasadas--, por lo que se refiere sobre todo a la mujer como sujeto pasivo del maltrato, constituye una verdadera violación de los derechos y libertades fundamentales. Por ello debe ser considerada como un verdadero atentado contra el derecho a la vida, la seguridad, la libertad, la dignidad y la integridad física y psíquica de la presunta víctima, lo que supondrá un obstáculo para el completo desarrollo de la sociedad democrática.

La Unión Europea (6) ha ido dando un protagonismo creciente en sus políticas a la problemática de la violencia ejercida contra las mujeres, para poner esta cuestión de manifiesto elabora diversas Resoluciones, Recomendaciones, Declaraciones y Acciones con el objetivo, parece que conseguido, de sensibilizar acerca de esta materia a los países del ámbito de la Unión que, de manera paulatina, van adquiriendo conciencia del fenómeno que estamos analizando. La comisión Europea sitúa el problema de violencia contra el sexo femenino en un lugar destacadísimo dentro del programa político de la Unión.

La violencia familiar resulta un tema de triste y dolorosa vigencia; hay que tener en cuenta que son cuestiones muy sensibles que generan alarma social y que gozan de una amplia cobertura e impacto mediático, por todo lo cual ha pasado a ser considerado como un problema tan grave y de tal dimensión que excede de la propia esfera privada de las relaciones íntimas y familiares, pasando a convertirse en un ataque frontal a la esencia de la Democracia y del Estado de Derecho (7).

Las cifra de muertes atribuidas a la violencia doméstica o familiar, de acuerdo al Informe sobre muertes por violencia doméstica realizado por el Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial, año 2004 (8), es la siguiente:

Año 2002, total de víctimas 66, de las cuales 45 son mujeres fallecidas a manos de la persona con la que, en el momento de fallecer, les une o unía un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable.

Año 2003, total de víctimas 103, de las cuales 65 son mujeres fallecidas a manos de la persona con la que, en el momento de fallecer, les une o unía un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable.

Año 2004, total de víctimas 100, de las cuales 69 son mujeres fallecidas a manos de la persona con la que, en el momento de fallecer, les une o unía un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable.

A esta situación hay que añadir que antes de la reforma en materia de juicios rápidos el justiciable resulta sorprendido al conocer datos como los siguientes: el tiempo medio, de acuerdo a los datos de diciembre de 2001, que transcurre entre la denuncia por la víctima de la presunta comisión de una falta de violencia doméstica y su resolución por los Juzgados de Instrucción es de 158 días, llegando el porcentaje de absoluciones al 73%; en el caso de los delitos el lapso medio de tiempo que transcurre es de 497 días entre la presentación de la denuncia y la resolución del caso (9).

Además el Consejo General del Poder Judicial indica que una de cada tres reclamaciones de las presentadas por los ciudadanos en el año 2002 se refiere a los retrasos y dilaciones en el desarrollo de los procedimientos penales (10).

Los retrasos en la sustanciación de los procesos penales son aprovechados en ocasiones por los imputados para ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial y, sobre todo, para reiterar conductas delictivas en forma de maltrato.

En materia de juicios de violencia familiar (juez de lo penal y juez de instrucción) se produce un 66% de absoluciones y concretamente en materia de juicios de faltas de violencia familiar se incrementa dicha cifra hasta un porcentaje del 73% de absoluciones (11). Las razones que podríamos apuntar para explicar esta cifra son que debido al lapso de tiempo entre la denuncia y la celebración del juicio la víctima no acude al mismo y no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia; o bien decide retirar la denuncia debido al miedo que experimenta frente a su agresor o por las presiones o amenazas a las que puede ser sometida en dicho lapso de tiempo.

Todo lo que acabamos de exponer lleva a que en la sociedad se genere una impresión generalizada de aparente impunidad y de indefensión ante las conductas relacionadas con la violencia doméstica.

Por último hay que reseñar que en estos tipos delictivos existe una enorme «cifra negra», es decir, alta cifra delictiva real, pocas denuncias. Según el Instituto de la mujer la media de tiempo que se tarda en denunciar es de 5 años, a lo que hay que añadir que según esta misma fuente la cifra real de mujeres maltratadas ascendía en 2002 a más de 2.000.000.

Veamos un gráfico que resume la comparativa de denuncias en la materia que nos ocupa del periodo 1998-2001 (12).

Por si el panorama que acabamos de exponer no resultara bastante desolador y justificase una reforma legislativa que tratase de atajarlo, deseamos añadir que el delincuente que lleva a cabo un acto de violencia de género no responde al perfil del agresor tradicional; nos explicamos: la mayoría de las veces o bien se entrega a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o bien, una vez conseguido el objetivo de acabar con la vida de su pareja o su ex-pareja, incluso con la de sus hijos, se suicida; el resto de autores de hechos delictivos piensan en una vía de escape o en una huida, en tratar de eludir la acción de la justicia. Esta situación dificulta aún más la lucha contra este fenómeno.

Sin duda, todo lo que acabamos de exponer resulta sumamente revelador y ha servido para que la sociedad en su conjunto y los poderes públicos, con el Gobierno y el Legislativo a la cabeza, y con el consenso de todos los partidos políticos, se decidan a apostar por un plan que reforme de raíz las estructuras penales, procesales, judiciales, jurídicas y sociales que permita también tomar medidas preventivas que ayuden a que los supuestos iniciales de violencia doméstica no desemboquen en fallecimientos. Nos referimos a medidas cautelares integrales que protejan a la víctima de manera eficaz; se trata de conseguir que la presunta víctima de un caso de maltrato familiar se sienta tutelada en todos los aspectos de su existencia, tanto protegida en su vida e integridad física y moral como que sea consciente de que va a recibir protección asistencial y social.

Con las reformas se busca conseguir una serie de objetivos tales como una respuesta inicial rápida y contundente ante la primera agresión que evite la reiteración de conductas, que además se comprueba que van agravándose. De este modo aumenta la confianza de la sociedad, con lo que disminuye la sensación de impunidad a la que aludíamos antes ante estos tipos delictivos.

De este modo, al conseguir que la víctima se sienta más y mejor protegida, que se encuentre segura, se incrementan las denuncias (13). En definitiva, de lo que se trata con estas soluciones legislativas es de que la víctima denuncie en mayor número de casos y lo haga porque pueda romper la extraña y compleja relación de amor-odio y dependencia tanto afectiva como financiera que tiene con su presunto agresor; se pretende incentivar que estos casos salgan a la luz pública para que aquellos que los han sufrido sepan que una vez que pongan en marcha el procedimiento van a sentirse amparados y protegidos por los órganos jurisdiccionales, los Abogados, los Fiscales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (14) y las Administraciones que deben proporcionarles asistencia económica o psicológica.

Además se evita el perdón o arrepentimiento que, recordamos, se consideraba el origen del amplio porcentaje de absoluciones en la materia.

De los datos que acabamos de reflejar se deduce el interés del Gobierno por poner en marcha una Ley Integral específica que tratase de proteger a las mujeres maltratadas (15) y que mueren cada día; es una Ley que desde el punto de vista sociológico resulta bien vista y apreciada, pero en nuestra opinión la protección de la Ley debería haberse extendido a todos los supuestos de la violencia familiar y doméstica sin potenciar la tutela de la mujer por razón de su sexo. De esta manera no disminuiría la protección de las mujeres (16), sino que se especializarían los Juzgados para el conocimiento de todos los supuestos que puedan producirse con independencia del sexo; de este modo la Ley habría tenido menos problemas en materias que abordaremos posteriormente, relacionadas con la igualdad o el principio de discriminación positiva.

Hay que poner de manifiesto que se reivindica que este problema sea atacado desde todos y cada uno de los frentes que pueden luchar contra él, se exige un tratamiento multidisciplinar de este tipo específico de violencia; además de la reforma de la que estamos tratando se instituyen diversos planes sociales, políticos y jurídicos que persiguen la finalidad expuesta: se crea el Observatorio de Violencia Doméstica, se instauran ayudas económicas destinadas a las víctimas del maltrato, y se establece una novedosa institución que puede utilizarse incluso en los juicios de faltas: me estoy refiriendo a la Orden de Protección de las Víctimas de violencia doméstica, creada por Ley 27/2003 de 31 de julio (17). La culminación de la reforma, hasta el momento, es la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que supone una gran novedad en lo referente a la determinación del Juzgado competente para conocer de los delitos y faltas relativos a la violencia de género, puesto que se introducen los denominados Juzgados de Violencia sobre la Mujer en los que se van a concentrar (18) las denuncias que se formulen por hechos derivados de la violencia de género.

II. RECELOS EN TORNO A LA REGULACIÓN PROCESAL DE LA LEY ORGÁNICA 1/2004 DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO

En las líneas precedentes hemos esbozado brevemente el panorama existente antes de la reforma, entendiendo que justifica una intervención del poder legislativo para tratar de acabar con el fenómeno de la violencia familiar, doméstica y de género. Lo que deseamos ahora es poner de manifiesto algunas de las dudas que nos han suscitado las recientes modificaciones realizadas en relación a diversos aspectos de la legislación procesal, por medio de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante, LMPICVG).

Compartimos el clamor social ante el problema y apoyamos la necesidad de intervenir normativamente para tratar de paliarlo, pero tal vez la Ley resultante debería haberse realizado con un contenido diferente del actual que no generase, a nuestro juicio, tantos problemas, dudas y dificultades como los que vamos a expresar a continuación.

1. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (19)

La primera dificultad que nos planteamos es la que deriva de la creación de un nuevo órgano jurisdiccional, el Juez de Violencia sobre la Mujer. Podría producirse con el nuevo órgano jurisdiccional una colisión con el principio de igualdad o con la prohibición de los Tribunales de Excepción. Vaya por delante que no estamos de acuerdo con la denominada «discriminación positiva» en la creación de órganos jurisdiccionales (20). Se crea el denominado Juzgado de Violencia sobre la Mujer (21) en aquellos partidos judiciales cuyo volumen de asuntos así lo aconseje. La decisión de crear Juzgados especializados (22) en esta materia nos parece un acierto; sin embargo, consideramos que deberían haberse denominado de otra manera, por ejemplo Juzgado de Violencia Familiar o Doméstica, y ocuparse de todo tipo de cuestiones relacionadas con la violencia familiar, con independencia del sexo o la condición del sujeto pasivo de la misma. Parecería que se crea un órgano jurisdiccional especial (23) para la mujer, cuestión vedada por la CE, que en su art. 117.5 indica que «el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución». Por tanto, apoyamos la especialización pero no el criterio utilizado para ella; en este mismo sentido se expresa el CGPJ (24). Consideramos que resulta inadmisible que la necesaria especialización (25) no se haya producido para el conocimiento de la totalidad del conjunto de conductas que integran el complejo fenómeno de la violencia familiar; la creación de nuevos órganos jurisdiccionales no puede producirse para la atribución de competencias determinadas por el sexo de la víctima o la intención del agresor; dicha justificación resulta intolerable en un Estado social y Democrático de Derecho que prohíbe la discriminación por razón de edad, sexo o condición.

Cuando veamos el conjunto de competencias que tiene podremos observar que también puede ejercerlas en relación con hijos o menores que se encuentren en relación con la víctima o su presunto agresor; si bien, tal y como detallaremos, se necesita que para que se active dicha competencia sobre esta situación exista una agresión previa a la mujer.

Dicho Juzgado tendrá sede en la capital de partido. En cada uno de ellos habrá uno o más, su jurisdicción se extenderá a todo el ámbito territorial del mismo y tomará su nombre del municipio de su sede.

Además de la posible creación de nuevos órganos jurisdiccionales de Violencia sobre la Mujer, se prevé la posibilidad (26) de que las competencias propias de este nuevo Juzgado sean asumidas por un Juez de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción, en función de la carga de trabajo existente, siendo acordado por el CGPJ, previo informe de las Salas de Gobierno. La atribución de competencia puede ser exclusiva o añadirse al conocimiento de otras materias, es decir, un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción ya en funcionamiento se transformaría en un Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

En el caso de que la asunción de las nuevas competencias se atribuya en exclusiva a uno de los Jueces de Primera Instancia e instrucción o de Instrucción que ya funcionan y existen, dedicándose por tanto únicamente a estas materias, parece que tal y como se encuentra redactado el artículo no perdería el órgano jurisdiccional su nomenclatura, puesto que de ser así nos encontraríamos en el caso citado en el apartado anterior de «transformación» de los citados órganos jurisdiccionales en Juzgados de Violencia sobre la Mujer. En nuestra opinión esta alusión genera confusión, que por otra parte se extiende a todas las referencias al desarrollo de la Planta Jurisdiccional, tal y como ya hemos indicado en líneas precedentes, puesto que si la asunción de las nuevas competencias va a ser exclusiva lo lógico es que se produzca la transformación prevista en el apartado anterior y se cambie la denominación. Resulta contraproducente que un Juez de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción, que únicamente se dedica a las cuestiones objeto de la Ley Orgánica que nos ocupa, mantenga su denominación si en la práctica funciona y actúa como un Juez de Violencia sobre la Mujer.

Sinceramente, no comprendemos por tanto en este último supuesto qué diferencia existe con la posibilidad de transformación, excepto en lo referente a la denominación.

Si nos encontramos con un partido judicial que tiene únicamente un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción será éste el que asuma dichas competencias.

Sin embargo existe cierta confusión (27) pues no se indica realmente cuántos órganos de nueva planta deben crearse, se ignora cómo y en qué medida va a incidir esta reforma en los Juzgados de Instrucción y de Primera Instancia e Instrucción y sobre todo, y principalmente, en los de Familia ya existentes, además de si en este último caso se va a producir un vaciamiento competencial de los mismos mediante un trasvase de asuntos de manera total e íntegra o con limitaciones.

Es el Real Decreto 233/2005, de 4 de marzo, por el que se dispone la creación y constitución de juzgados de violencia sobre la mujer correspondientes a la programación del año 2005 (28), el que indica lo siguiente en su Exposición de Motivos: «En este Real Decreto se procede a la creación y constitución de 16 nuevas unidades judiciales (16 juzgados de violencia sobre la mujer), dentro de la programación correspondiente al año 2005, ajustada a los créditos disponibles y atendiendo a las prioridades expuestas por el Consejo General del Poder Judicial en función del volumen de asuntos. Asimismo, en aquellos partidos judiciales donde no se crean juzgados de violencia sobre la mujer sobre la base de lo dispuesto en el artículo 87 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el Consejo General del Poder Judicial podrá acordar, previo informe de las Salas de Gobierno, que en aquellas circunscripciones donde no se considere conveniente, en función de la carga de trabajo existente, crear un juzgado de violencia sobre la mujer exclusivo, el conocimiento de los asuntos referidos en el artículo 87 ter de dicha ley orgánica corresponda a uno de los juzgados de instrucción o de primera instancia e instrucción, en su caso, que compatibilizará estas materias con las del resto del orden jurisdiccional penal o penal-civil de su partido judicial (29). Por otra parte, en aquellos partidos judiciales en que existe un único Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, será éste el que asuma el conocimiento de los asuntos a que se refiere el artículo citado en el párrafo anterior. No obstante, en el momento en que se aprecie un incremento significativo de la carga de trabajo en aquellas circunscripciones que tienen un Juzgado que compatibilice las materias, se procederá, dentro de la programación anual correspondiente de desarrollo de la planta judicial, a la creación de un Juzgado exclusivo de violencia sobre la mujer. Por lo tanto, lo que se pretende con todas estas medidas es conseguir que en todos los partidos judiciales se preste una atención adecuada a las necesidades existentes en el conocimiento de los asuntos referidos en el artículo 87 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial». Del texto del mismo puede desprenderse que éste sólo es el primer paso en la creación de los nuevos órganos jurisdiccionales, advirtiéndose que si la carga de trabajo del Juzgado que compatibilice estas materias con otras fuese significativa esto generaría una creación de un Juzgado exclusivo de violencia sobre la mujer.

Es necesario destacar que la intención de crear Juzgados que se encarguen del fenómeno de la violencia familiar o doméstica no resulta novedosa. Hubo un intento, que resultó rechazado, en el año 2001 con la presentación en el Congreso de los Diputados de un Proposición de ley integral (30) contra la violencia de género (orgánica) del Grupo Parlamentario Socialista. En esta oportunidad la denominación de los mismos es la de Juzgados de Igualdad y Asuntos Familiares (31). Del texto del artículo parecería que dichos órganos jurisdiccionales serían de nueva creación (uno o varios por cada provincia y con sede en la capital), encargándose de todas las cuestiones civiles y penales relacionadas con el ámbito familiar. En este supuesto concreto, en relación a las atribuciones penales no se realiza distinción alguna en función del sexo sino que se extiende el conocimiento de la instrucción a cualquier supuesto de delitos relacionados con dicho tipo de violencia, así como al conocimiento y fallo de las faltas que tengan que ver con esta cuestión.

2. Ruptura con los tradicionales criterios de determinación de la competencia en Derecho Procesal penal

1. En lo referente a la competencia en relación a las labores de instrucción de los delitos --se incluye una referencia general, tras la enumeración de los posibles bienes jurídicos contra los que puede atentarse, a cualquier delito realizado con violencia o intimidación (32) y en el apartado b) se añade la cláusula de «cualquier delito contra los derechos y deberes familiares»-- (33), se llevará a cabo ésta en todos los casos en el supuesto de que la víctima sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como en el supuesto en el que los sujetos pasivos sean los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género. Es decir, en el primer caso resulta necesario que el sujeto activo del hecho delictivo sea un hombre que se encuentre o haya encontrado con la mujer-víctima en la relación afectiva descrita.

Vemos que para que se extienda la posibilidad de instrucción de los delitos relacionados con los hijos o menores es necesario que también se haya producido un acto violento contra la mujer; no se determina cómo se comprueba ese maltrato previo a la mujer para que se active la competencia del nuevo Juzgado: ¿se necesitará una sentencia? ¿tendrá que ser firme o valdrá con que sea definitiva? ¿podrá apreciarse con la existencia de una mera denuncia por un acto de violencia de género de manera previa la agresión al hijo o al menor? Todo ello resulta especialmente grave en los supuestos de juicios rápidos de delitos e inmediato de faltas puesto que dicha competencia debe determinarse de manera inicial por la Policía Judicial. Esperemos que cuando haya jurisprudencia sobre estas cuestiones se delimite y determine el modo en el que se establecerá ese previo acto de violencia de género.

Otra duda que podría surgir es si debemos hacer una interpretación amplia o restrictiva del previo acto de violencia de género, es decir, si hay que prescindir de un límite temporal, en el sentido de utilizar cualquier precedente de violencia sobre la mujer, o, en el segundo caso, si hay que exigir una unidad de acto entre la violencia de género y la producida sobre el menor, sin duda hemos de optar por la primera opción apuntada (34), no es necesario que ambos actos violentos hayan sucedido de manera simultánea.

Con lo cual un maltrato --en sentido amplio o general-- contra un hijo en el que el autor es presuntamente el padre, quien sin embargo no realiza ningún hecho violento contra la madre de ese niño, deberá instruirse por un Juez de Instrucción o de Primera Instancia o Instrucción; lo mismo para el caso de maltrato a ancianos, ascendientes o parientes por consaguinidad o afinidad. Reproduzco la crítica anterior: debería ser una especialización para cualquier tipo de violencia familiar o doméstica.

Resulta inadmisible que la atribución de competencia no se produzca en función de un criterio material sino en función de sexo del sujeto activo y pasivo del presunto hecho delictivo (35). Además, es la primera vez que en Derecho Procesal la competencia se activa por un criterio personal relacionado con la víctima; si hasta el momento la misma resultaba indiferente a los efectos de determinación de la competencia objetiva y funcional, con esta reforma observamos que se da un giro a los fueros competenciales tradicionales.

De esta manera se producirá una innecesaria complicación y confusión competencial, e incluso un posible agravio comparativo. En el supuesto, por ejemplo, de que el presunto agresor sea la esposa y la víctima el marido (36), ¿resulta razonable la diversidad de órganos jurisdiccionales? Recordemos que en el caso descrito no será competencia del Juez de Violencia sobre la Mujer sino del tradicional Juez de Instrucción. Reiteramos, una vez más, la necesidad de que la especialización y atribución de competencias objetivas se hubiese realizado de acuerdo a un criterio material general, relacionado con cualquier acto de violencia familiar o doméstica con independencia del sexo de los sujetos activo y pasivo del mismo. El conjunto de delitos descritos son de naturaleza común, con lo cual no presentan ningún tipo de singularidad o especialidad que impidiese que fueran investigados por el Juez de Instrucción tal y como venía sucediendo en la actualidad.

2. En lo referente a la competencia territorial vendrá determinada por el lugar del domicilio de la víctima.

Vemos que el criterio utilizado es totalmente nuevo, carece de cualquier tipo de precedente en nuestro Derecho y resulta excepcional en lo referente al orden jurisdiccional penal; se habla de que el fuero se determinará por el lugar del domicilio de la víctima y no, como resulta de manera tradicional, por el lugar de comisión del presunto hecho punible; se utilizará este criterio tradicional para facilitar la orden de protección o la adopción de las medidas urgentes del art. 13 de la LECrim.

Una vez más, y esto es una constante a lo largo de la Ley Integral, se busca potenciar la protección de la víctima e incluso su comodidad favoreciendo su posición en detrimento de los derechos e intereses del presunto agresor.

A nuestro juicio este cambio puede producir ciertas manipulaciones en la elección por parte de la víctima del órgano jurisdiccional que más le convenga, puede alterarse la competencia por su mera voluntad, cuestión que resulta indeseable en el orden jurisdiccional penal. En este sentido se expresa el ya citado Informe del CGPJ (37) con el que nos encontramos totalmente de acuerdo, haciendo nuestras sus palabras: «Se produce una alteración sustancial de los criterios de atribución de competencia en materia penal. Como es bien sabido, el fuero preferente, según el art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el del lugar de comisión del delito por entender que es allí donde se ha producido la ruptura de la convivencia social y es más fácil la persecución del hecho criminal. Es cierto que el art. 15 menciona otros fueros alternativos, pero no el del lugar de domicilio de la víctima, criterio competencial absolutamente novedoso. Hay que tener en cuenta que la fijación de la competencia territorial en función del lugar de comisión del delito tiene una explicación dogmática clara, y sólo en su defecto pueden arbitrarse otros fueros subsidiarios. El principio de territorialidad determina el ámbito espacial de aplicación de la norma penal. Es universalmente reconocido que el Estado en cuyo espacio de soberanía se ha cometido el delito posee el poder punitivo, y el principio de territorialidad no es discutido. Por ello, incluso dentro del propio Estado, el criterio territorial de comisión del delito es el criterio preferente para la atribución de la competencia. Es claro que antes de determinar el fuero interno, el delito debe haberse cometido en España. Y determinado el poder punitivo del Estado, las reglas de distribución interna de la competencia pueden combinar diversos factores. Hasta ahora la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha utilizado como fuero preferente el del lugar de comisión del delito (forum delicti comissi) sobre la base de que es en el lugar en el que se comete el hecho donde se produce la mayor proximidad entre el hecho y el proceso, facilitándose la investigación en cuanto será en ese lugar donde se encontrarán con mayor facilidad las fuentes de prueba. La investigación a distancia es más complicada (recogida de vestigios del hecho, declaraciones de los testigos del lugar, etc.). Y lo que puede suponer un favorecimiento de la víctima puede suponer una carga excesiva para terceros, como por ejemplo los testigos residentes en el lugar del hecho que deberán desplazarse al partido judicial del domicilio de la víctima para prestar el debido testimonio. Además, el lugar de comisión es inalterable por voluntad de las partes. El hecho se comete donde tiene efectivamente lugar. Por el contrario, el determinar la competencia en función del domicilio de la víctima es alterable por la voluntad de ella. Y si inicialmente tiene como finalidad favorecer la proximidad de la víctima al órgano ello es a costa de la lejanía entre el órgano y el hecho. Además, un mero cambio de domicilio de la víctima frustraría la finalidad de la norma».

Una buena solución a este posible fraude sería, con la finalidad de acabar con posibles cambios de residencia ficticios, acudir a los criterios fiscales para determinar el lugar del domicilio. El art. 9 de la Ley del IRPF establece una regla para la determinación de la residencia habitual: nos referimos a la exigencia de permanecer 183 días durante el año natural en un lugar para que el mismo sea considerado como tal; así se podrá evitar la aplicación de lugares de residencia esporádicos (38).

3. Dificultades en lo relativo a la competencia por conexión (39)

La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extenderá a la instrucción y conocimiento de los delitos y faltas conexas siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los supuestos previstos en los núms. 3 y 4 del art. 17 de la LECrim. Dichos criterios de conexión son los que se refieren a los delitos cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución y aquellos cometidos para facilitar la impunidad de otros.

Los criterios de conexión me parecen correctos, permiten que se alcance el tan ansiado y loable objetivo --que hasta ahora, tal y como abordaremos más adelante, se ha intentado conseguir por medio de normas de reparto-- de que la instrucción de las causas abiertas contra un mismo autor de hechos de violencia familiar se tramiten por un mismo órgano jurisdiccional para evitar la dispersión de denuncias y diligencias y el «peregrinaje» de la víctima de un Juzgado a otro. Además se facilitará la práctica de diligencias y la posibilidad de consulta de antecedentes a efectos penales y procesales.

Sin embargo, a nuestro juicio, para conseguir cumplir las finalidades aludidas en el párrafo anterior hubiera sido deseable que se añadiese el criterio de conexión quinto del art. 17 de la LECrim. (40) que indica que serán conexos aquellos delitos imputables a una misma persona, al iniciarse el proceso por cualquiera de ellos, siempre que a juicio del Tribunal tuvieran analogía o relación entre sí y no hubiesen sido sentenciados hasta entonces. A pesar de resultar de aplicación potestativa por parte del Juez, cosa que no sucede con el resto de criterios, consideramos que debería haberse incluido en esta referencia.

Tal vez los delitos cometidos por la misma persona y análogos entre sí no se vean cubiertos con los criterios que se incluyen en este artículo: pensemos en la violencia que puede ejercer un presunto autor contra su esposa y uno de sus hijos: ¿en este caso no sería conveniente la utilización de los delitos conexos? En ambos supuestos son competencia del Juez de Violencia sobre la Mujer, ¿o es que tal vez van a tramitarse de manera conjunta a pesar de la indicación legal, porque para que el Juez de Violencia sobre la Mujer sea competente en el supuesto del hijo el criterio competencial que abre la puerta a la actuación a dicho órgano jurisdiccional es la existencia de esa previa agresión a la esposa (que puede encontrarse sin sentenciar aún, ya que la LO 1/2004 no lo exige)?

Además la redacción del artículo que acabamos de indicar, a nuestro juicio, debe contener un error: se indica que la competencia por conexión se «... extenderá a la instrucción y conocimiento de los delitos y faltas...»; debería decir «a la instrucción de los delitos y conocimiento de las faltas»; porque de la actual redacción parece que en caso de conexión --y sólo en este caso tal y como hemos visto al indicar la competencia objetiva y funcional de este nuevo órgano-- el Juez de Violencia sobre la Mujer instruiría y fallaría las causas por delito y es conocido que esta cuestión está prohibida por la Constitución, tal y como indica el TC a través del derecho a un proceso con todas las garantías (41) del art. 24.2, que incluye el derecho al Juez imparcial (42) y por tanto prohíbe que el Juez que instruye pueda fallar (43); cuestión que además se veda por la vigencia en el proceso penal del principio acusatorio. Sin duda será, esperamos, una confusión en la redacción: en caso contrario este artículo sería inconstitucional.

4. Dudas de imparcialidad (44)

Además se configura un artículo que atribuye la competencia funcional en materia de recursos contra las resoluciones de naturaleza penal dictadas por el Juez de Violencia sobre la Mujer a la Audiencia Provincial, de manera idéntica a lo que sucede para las decisiones que adopta el Juez de Instrucción en la investigación criminal.

Dicha competencia resulta lógica, lo natural es que el posible recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer se resuelvan por la Audiencia provincial, teniendo en cuenta que es el órgano jurisdiccional inmediatamente superior en grado por jerarquía y ésta es precisamente una de las características del recurso de apelación, el poseer el efecto denominado devolutivo, es decir, que el órgano que lo resuelve u órgano ad quem es el superior jerárquico de aquel que dicta la resolución recurrida.

Lo que sí resulta una auténtica novedad, y es necesario destacar, es la posibilidad de especialización de una o varias secciones de dicho órgano colegiado con la finalidad de facilitar el conocimiento de los recursos, siempre y cuando el volumen de asuntos así lo aconseje. Para ello se toma como fundamento normativo el art. 98 de la LOPJ (45) que permite que el CGPJ acuerde, previo informe de las Salas de Gobierno, que en aquellas circunscripciones donde exista más de un Juzgado de la misma clase (nótese que este precepto parece referirse a la especialización de órganos jurisdiccionales unipersonales; no se alude en su redacción a la posibilidad de llevar a cabo esta actividad respecto a secciones de órganos colegiados; entendemos que la Ley Integral hace una interpretación amplia del concepto «Juzgado», teniendo en cuenta que nuestras Leyes de enjuiciamiento suelen utilizar los términos Juzgado y Tribunal de manera indistinta) asuman uno o varios de ellos con carácter exclusivo el conocimiento de determinadas clases de asuntos o de ejecuciones propias del orden jurisdiccional de que se trate; ello sin perjuicio de posibles labores de apoyo que puedan prestar los servicios comunes que se constituyan al efecto.

Es decir, si el volumen de asuntos lo aconseja puede producirse tras el correspondiente acuerdo del CGPJ, oídas las Salas de Gobierno correspondientes, la atribución con carácter exclusivo, con la finalidad de facilitar su conocimiento, a una o varias secciones de la Audiencia Provincial de la competencia funcional en materia de recursos contra las decisiones penales del Juez de Violencia sobre la Mujer. De nuevo, tal y como sucede a lo largo de todo el texto de la Ley Integral, se tiende a la especialización de los diversos órganos jurisdiccionales para toda la materia relacionada con la violencia de género.

Lo que sin embargo no nos queda claro es el siguiente texto incluido en el artículo: «Esta especialización se extenderá a aquellos supuestos en que corresponda a la Audiencia Provincial el enjuiciamiento en primera instancia de asuntos instruidos por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de la provincia». Nuestra duda surgirá de que no sabemos si la expresión «esta especialización se extenderá a aquellos supuestos» se refiere a que también deben especializarse, si el volumen de asuntos lo aconseja, alguna o algunas secciones de la Audiencia Provincial para que de manera exclusiva se encarguen del conocimiento en primera instancia de aquellos asuntos penales que se han instruido por el Juez de Violencia sobre la Mujer; o si por el contrario es la sección que conoce de los recursos la que también se encargará de este enjuiciamiento en primera instancia (46).

De estas dos opciones, en el primero de los supuestos no parece demasiado adecuado para la distribución equitativa de los asuntos que una sección sólo conozca de recursos contra resoluciones del Juez de Violencia sobre la Mujer, por muy amplio que pudiera, en la teoría, resultar su volumen; pero en el segundo caso, que tal y como hemos citado es por el que se decanta el Pleno del CGPJ, puede producirse el riesgo de posibles lesiones del derecho al Juez imparcial por la eventual intervención de los mismos Magistrados en el recurso de apelación contra el auto de procesamiento que en la decisión del asunto en primera instancia (47). Esto viene motivado porque la doctrina del Tribunal Constitucional en este supuesto se refiere a que resulta necesario valorar el caso concreto, en el sentido de considerar en cada supuesto de hecho los límites del acto de inculpación, valorando su carácter de resolución formal y provisional, y comprobando si prejuzga o no la solución del litigio, tanto en lo referente a la calificación de los hechos que se discutan como en lo relativo a la culpabilidad del inculpado (48). Con lo cual, y ante este panorama, las dudas acerca de la imparcialidad están servidas.

5. Paradoja: juicios rápidos en un Juzgado sin servicio de guardia

La actividad relacionada con las diligencias urgentes ante el Juzgado de guardia propias del enjuiciamiento rápido, en el supuesto en el cual el órgano jurisdiccional competente para llevar a cabo la instrucción fuese el Juez de Violencia sobre la Mujer, deberán llevarse a cabo ante dicho órgano jurisdiccional en horas de audiencia, conclusión lógica puesto que el nuevo órgano jurisdiccional que crea la Ley Orgánica que nos ocupa no tiene servicio de guardia (49).

Sinceramente esta cuestión nos parece un contrasentido. La reforma del enjuiciamiento rápido gira en torno al servicio de guardia; éste resulta un pilar fundamental. Precisamente se acortan plazos y se consigue la aceleración pretendida concentrando la instrucción durante dicho servicio, con lo cual ahora nos encontramos que debe instruir dichas diligencias urgentes un Juez que no posee guardia. Parece que esta nueva reforma contradice la producida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, ya que en el supuesto del Juez de Violencia sobre la Mujer no puede aplicarse la filosofía que refleja la Exposición de Motivos de la Ley que introduce el enjuiciamiento rápido cuando indica: «La genuina y más importante aceleración de estos procesos rápidos --aunque no la única-- es la que ha de darse en el tiempo que transcurre desde la incoación del proceso penal hasta la celebración del juicio oral sin perjuicio de que también éste, así como la emisión de la sentencia y la tramitación de los eventuales recursos, se realicen con rapidez. A estos efectos, la pieza clave del nuevo procedimiento consiste en una instrucción concentrada ante el Juzgado de guardia (50): toda la fase de instrucción y de preparación del juicio oral ha de ser realizada en brevísimos plazos ante el órgano judicial».

Habrá que esperar para ver cómo se configura en la práctica el funcionamiento del Juzgado de Violencia sobre la Mujer durante las horas de audiencia, si se reservan determinados momentos para llevar a cabo estas diligencias urgentes y si se les da prioridad sobre la instrucción de procedimientos ordinarios o abreviados con el fin de que se produzca la aceleración. Sinceramente nos parece que en las poblaciones donde exista un único Juzgado de Violencia sobre la Mujer la distribución de los diversos asuntos resultará dificultosa; sin embargo en los casos en los que en el partido judicial exista más de un órgano de este tipo tal vez se pueda realizar una distribución rotatoria del trabajo, por normas de reparto, entre las diligencias urgentes y el juicio inmediato de faltas por un lado, y el resto de procedimientos por otro.

Para paliar esta situación se reforma el Reglamento regulador del Servicio de guardia, en el sentido de que fuera de las horas de audiencia actuará sustituyéndolo el Juez de Instrucción en funciones de guardia. Constituye el objeto del servicio de guardia la recepción e incoación, en su caso, de los procesos correspondientes a los atestados, denuncias y querellas que se presenten durante el tiempo de guardia, la realización de las primeras diligencias de instrucción criminal que resulten procedentes --entre ellas las medidas cautelares de protección a la víctima--, la adopción de las resoluciones oportunas acerca de la situación personal de quienes sean conducidos como detenidos a presencia judicial, la celebración de los juicios inmediatos de faltas previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la tramitación de diligencias urgentes y de otras actuaciones que el Titulo III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye al Juez de guardia. Y, asimismo, la práctica de cualesquiera otras actuaciones de carácter urgente o inaplazable de entre las que la Ley atribuye a los Juzgados de Instrucción y a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. También será objeto del servicio de guardia la regularización de la situación personal de quienes sean detenidos por su presunta participación en delitos cuya instrucción sea competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y la resolución de las solicitudes de adopción de las órdenes de protección de las víctimas de los mismos, siempre que dichas solicitudes se presenten y los detenidos sean puestos a disposición judicial fuera de las horas de audiencia de dichos Juzgados. A estos efectos el Juez de Instrucción que atienda el servicio de guardia actuará en sustitución del correspondiente Juez de Violencia sobre la Mujer. Adoptada la decisión que proceda, el Juez de Instrucción en funciones de guardia remitirá lo actuado al órgano competente y pondrá a su disposición, en su caso, al imputado (51).

III. CONCLUSIONES

Cierto es que tenemos un problema real que tristemente persiste en la sociedad española a pesar de los notables esfuerzos que hemos realizado para atajarlo; me refiero a la violencia familiar o doméstica. Para intentar disminuir la comisión de este tipo de hechos delictivos y faltas hemos abordado toda una serie de reformas que han culminado con la aprobación por unanimidad parlamentaria de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Sin duda es una apuesta ambiciosa, que deberá contar con los medios materiales y personales necesarios, permitiendo así que puedan llegar a todos y cada uno de los casos, teniendo en cuenta que el volumen de asuntos que van a conocer los nuevos Juzgados tenderá a incrementarse.

Nuestra opción, y así lo hemos reiterado a lo largo de este trabajo, era la de la especialización de Jueces de Instrucción y de Primera Instancia e Instrucción para la totalidad de estas materias de violencia familiar o doméstica y no únicamente en lo referente a la denominada «violencia de género». Hubiese sido más deseable, y se hubiesen limitado algunos de los problemas aquí apuntados, el proteger de manera específica a la víctima sin distinción de sexo.

Además nos resulta preocupante que en la regulación de estas materias se utilicen criterios de atribución de competencia poco claros, excesivamente complejos (¿cómo se determina la necesaria violencia de género previa para activar la competencia del nuevo órgano jurisdiccional cuando hablamos de un menor?, ¿cuál es el criterio?) y que rompen con la tradición jurídica en nuestro proceso penal, sin ir más lejos en la determinación de la competencia territorial. De la misma manera nos genera cierta inquietud la duda de falta de imparcialidad que planea sobre la especialización, sobre todo en lo referente a las Secciones de las Audiencias Provinciales.

Por supuesto que las diversas personas que desarrollen su actividad en el entorno de estos Juzgados deberán tener una formación y sensibilidad específica que evite la denominada «victimización secundaria»; hemos de trabajar en este sentido para conseguir que la atención sea cuidadosa y especializada. Además es necesario potenciar el compromiso conjunto y la coordinación entre todos los sectores implicados, Jueces y Magistrados, Funcionarios del Ministerio Fiscal, Colegios de Abogados, Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado y Asociaciones de Víctimas.

En definitiva, se trata de que entre todos los implicados transmitamos a las víctimas de este tipo de delitos de que estamos velando por ellas, avanzando cada día para poder acabar con este terrible y creciente fenómeno delincuencial. Generando, de esta forma, un clima que potencie las denuncias porque la víctima se sienta escuchada, comprendida, protegida y en definitiva segura, debido a que perciba el sentimiento de que el sistema funciona.

Para acabar deseo citar unas acertadas palabras de PÉREZ OLLEROS SÁNCHEZ BORDONA (52): «La calidad nuclear de nuestra vida no se mide en kilómetros de carreteras o en cifras de sueldo. La calidad esencial de nuestra vida empieza por no tener miedo».

(1) Es de todos conocido que en la nueva legislación ha salido victorioso el término «violencia de género» a pesar de que la Real Academia Española elaboró un informe aprobado por el Pleno académico el día 13 de mayo de 2004 acerca del aspecto lingüístico de la denominación incluida en el Proyecto de Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género, concluyendo en la conveniencia de sustituir dicha expresión por la de Violencia doméstica o por razón de sexo en el marco de la citada Ley Orgánica que nos ocupa. Comparto plenamente la apreciación de la Real Academia. Además deseo añadir que no me parece adecuada la expresión «de género» para referirse a la violencia contra la mujer; entre otras cosas porque como en su día dijo LÁZARO CARRETER las palabras tienen género y las personas sexo.

El tratamiento legislativo de la violencia doméstica ha sido objeto en los últimos tiempos de multitud de reformas que buscan conseguir y potenciar una nueva ofensiva en materia legal contra esta materia delictiva. Dichas modificaciones son continuadoras de la iniciada por la LO 14/1999, de 9 de junio, sobre cuyo contenido pueden consultarse: COMAS D'ARGEMIR CENDRA, M., «Novedades legislativas introducidas por la LO 14/1999, de 9 de junio, en materia de protección a las víctimas de los malos tratos: las faltas penales, penas accesorias y medidas cautelares», número monográfico sobre «La violencia en el ámbito familiar. Aspectos sociológicos y jurídicos», Cuadernos de Derecho Judicial, núm. V, 2001, págs. 201-246; GARCÍA ÁLVAREZ, P., El delito de malos tratos en el ámbito familiar (LO 14/1999, de 9 de junio), problemas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000; DE HOYOS SANCHO, M., «La medida cautelar de alejamiento del agresor en el proceso penal por violencia familiar», Actualidad Penal, núm. 32, septiembre 2002, págs. 803-834; MAGRO SERVET, V., «Hacia la optimización de las órdenes de protección a las víctimas de la violencia doméstica», Diario LA LEY, núm. 5562, junio 2002, págs. 1-9; DE URBANO CASTRILLO, E., «El alejamiento del agresor, en los casos de violencia familiar», Diario LA LEY, núm. 5248, febrero 2001, págs. 1-6; La violencia sobre la mujer en el grupo familiar: tratamiento jurídico y psicosocial: LO 14/1999: protección de las víctimas de malos tratos, coordinador: José Domingo Martín Espino, Madrid, Colex, 1999.

(2) Para intentar conocer el problema de la violencia familiar se han consultado las siguientes referencias bibliográficas, entre las cuales son numerosos los trabajos doctrinales referidos a aspectos penales y procesales en la materia que nos ocupa, entre otros: ACALE SÁNCHEZ, M., El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, ALHAMBRA PÉREZ, P., «Aspectos procesales de la violencia doméstica», Encuentros «Violencia doméstica», CGPJ, Madrid, 2004, págs. 647-704; ARMERO VILLALBA, S., «Las medidas cautelares», Jornadas sobre violencia doméstica. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. II, 2001, págs. 325-354; ARMERO VILLALBA, S., «Aproximación a la problemática. Protección de la víctima en el curso del proceso. La necesaria y variada respuesta judicial. Perspectivas de futuro», Jornadas sobre violencia habitual en el ámbito familiar. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. II, 2000, págs. 283-306; ARMERO VILLALBA, S., «Diligencias de prueba. Retractación de las víctimas. La protección de la víctima en el curso del proceso», Jornadas sobre violencia física y psíquica en el ámbito familiar. 1.ª Reunión de fiscales encargados del Servicio de Violencia de Familia. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. II, 2000, págs. 55-69; BEGUÉ LEZAÚN, J. J., «Modalidades delictivas de la llamada violencia doméstica. Especial referencia a la violencia psíquica», Jornadas sobre violencia doméstica. Perspectiva multidisciplinar y análisis de las últimas reformas legales. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. I, 2000, págs. 417-462; BENÍTEZ JIMÉNEZ, M. J., Violencia contra la mujer en el ámbito familiar: cambios sociales y legislativos, Madrid, Edisofer, 2004; BUEREN RONCERO, J. L., «Violencia habitual en el ámbito familiar: apuntes para una reforma de los tipos penales y de las medidas cautelares», Jornadas sobre violencia física y psíquica en el ámbito familiar. Apuntes para una reforma. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. I, 1998/1999, págs. 3-31; CARBALLO CUERVO, M. A., «Guía jurisprudencial y doctrina de las Audiencias en violencia doméstica», 2.ª Reunión de fiscales encargados del servicio de violencia familiar. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. II, 2002, págs. 275-375; CHOCLÁN MONTALVO, J. A., «La violencia doméstica», Diario LA LEY, núm. 5380, septiembre 2001, págs. 1-7; DE URBANO CASTRILLO, E., «La prisión provisional del maltratador», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 602, diciembre 2003, págs. 1-6; DURÁN FEBRER, M., «Aspectos procesales de la violencia doméstica: medidas de protección a las víctimas», Encuentros «Violencia Doméstica», CGPJ, Madrid, 2004, págs. 133-187; FERNÁNDEZ ENTRALGO, J., «Protección penal y procesal de la víctima», Jornadas sobre violencia en el ámbito familiar. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. II, 2001, págs. 109-153; GANZENMÜLLER ROIG, C., «El Ministerio Fiscal en la coordinación de los servicios e instituciones implicados en la lucha contra la violencia doméstica. Jornadas sobre violencia doméstica. Perspectiva multidisciplinar y análisis de las últimas reformas legales», Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. I, 2000, págs. 391-415; GANZENMÜLLER ROIG, C., «Relaciones y coordinación del Fiscal del Servicio de Violencia Familiar con otras instituciones. Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Servicios Asistenciales», Jornadas sobre violencia física y psíquica en el ámbito familiar. 1.ª Reunión de fiscales encargados del Servicio de Violencia Familiar. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. II, 2000, págs. 95-112; GANZENMÜLLER ROIG, C., La violencia doméstica: regulación legal y análisis sociológico y multidisciplinar, Barcelona, Bosch, 1999; DE LAMO RUBIO, J., «Violencia doméstica. Aspectos jurídicos», Jornadas sobre violencia doméstica. Perspectiva multidisciplinar y análisis de las últimas reformas legales. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. I, 2000, págs. 293-355; MAGRO SERVET, V., «La necesidad de implantar en España los puntos de encuentro familiar», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 565, febrero 2003, págs. 1-5; MAGRO SERVET, V., «La necesidad de protocolizar la lucha contra la violencia doméstica», Diario LA LEY, núm. 5416, noviembre 2001, págs. 1-6; MAGRO SERVET, V., «Los nuevos Juzgados especializados en violencia doméstica», Diario LA LEY, núm. 5317, mayo 2001, págs. 1-4; MAGRO SERVET, V., «Propuestas para una reforma legal integral en materia de violencia doméstica», Diario LA LEY, núm. 5210, diciembre 2000, págs. 1-7; MAGRO SERVET, V., «La reforma de la LECrim., de los nuevos juicios rápidos y la protección de las mujeres maltratadas (casuística del contenido de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de reforma del título III del libro IV que lleva la nueva rúbrica "Del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos" y su afectación en la lucha contra la violencia doméstica)», 2.ª Reunión de fiscales encargados del servicio de violencia familiar. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. II, 2002, págs. 81-125; MAGRO SERVET, V., «La violencia contra las mujeres: situación actual y reformas propuestas», Jornadas sobre la violencia en el ámbito familiar: aspectos jurídicos y médico-periciales (elementos sustanciales a tener en cuenta en posibles reformas legislativas). Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. I, 1998/1999, págs. 221-261; MARCHAL ESCALONA, N., «Malos tratos en el ámbito familiar. Actuación policial», Revista de documentación del Ministerio del Interior, núm. 2, abrril-junio 2001, págs. 7-55; MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E., La violencia doméstica. Análisis sociológico, dogmático y de Derecho comparado, Granada, Comares, 2001; MEDINA ARIZA, J. J., Violencia contra la mujer en la pareja: investigación comparada y situación en España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002; MERLOS CHICHARRO, J. A., «Algunas consideraciones sobre la prueba en el delito de malos tratos», 2.ª Reunión de fiscales encargados del servicio de violencia familiar. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. II, 2002, págs. 215-274; MERLOS CHICHARRO, J. A., «Algunas cuestiones de las diligencias de prueba. Las frecuentes retractaciones de la víctima. La protección de la víctima en el proceso», Jornadas sobre violencia física y psíquica en el ámbito familiar (1.ª Reunión de fiscales encargados del Servicio de Violencia Familiar). Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. II, 2000, págs. 83-94; MONTALBÁN HUERTAS, I., «Violencia y género. La violencia doméstica como problema actual, estructural y público para el Derecho», Encuentros «Violencia Doméstica», CGPJ, Madrid, 2004, págs. 33-72; MONTALBÁN HUERTAS, I., Perspectiva de Género: criterio de interpretación internacional y constitucional, CGPJ, Madrid, 2004; MONTES ROSADO, M. R., «La violencia doméstica y su tratamiento en los Juzgados de Instrucción», Revista del Poder Judicial, núm. 62, 2001, págs. 77-88; DEL MORAL GARCÍA, A., «Aspectos penales de la violencia doméstica. La actuación del Ministerio Fiscal», Encuentros «Violencia doméstica», CGPJ, Madrid, 2004, págs. 455-523; MORILLAS CUEVA, L., «El Derecho Penal y la violencia doméstica», Encuentros «Violencia doméstica», CGPJ, Madrid, 2004, págs. 227-276; NÚÑEZ CASTAÑO, E., El delito de malos tratos en el ámbito familiar: aspectos fundamentales de la tipicidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002; PÉREZ GALLEGOS, A. G., «Los juzgados de malos tratos», Jornadas sobre violencia doméstica. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. II, 2001, págs. 309-323; SANTIAGO TORIBIO, M. P., «El Servicio de Atención a la Mujer en el Cuerpo Nacional de Policía. Grupo de Delincuencia Sexual y Malos Tratos. Reseña histórica, competencias y normas de procedimiento», Jornadas sobre violencia familiar. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. I, 2002, págs. 73-100; SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., «La violencia familiar y la función judicial», Actualidad penal, núm. 29, julio 2001, págs. 655-666; TEJADA DEL CASTILLO, M., «El Juzgado de violencia familiar: experiencias prácticas», Jornadas sobre el maltrato familiar en el Derecho comparado. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. I, 2001, págs. 107-118; UTRILLA HERNÁN, R., «Medidas cautelares en los procesos sobre violencia doméstica. Protección a la víctima», Jornadas sobre violencia familiar. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. I, 2002, págs. 101-121; DE VEGA RUIZ, J. A., Las agresiones familiares en la violencia doméstica, Pamplona, Aranzadi, 1999.

(3) CEREZO GARCÍA-VERDUGO, P., «La orden de protección de las víctimas de violencia doméstica», Diario LA LEY, núm. 5871, 15 de octubre de 2003.

(4) Las iniciativas puestas en marcha por la comunidad internacional desde la segunda mitad del siglo XX con el propósito de combatir este fenómeno de violencia creciente han sido múltiples, sobre todo en lo referente a la violencia de género, tal y como se denomina a la violencia en el seno de la familia ejercida por el hombre contra la mujer a la que se une por un matrimonio o una análoga relación de hecho, incluso extendida a las situaciones en las cuales el vínculo no existe pero la situación de maltrato se mantiene y perdura en el tiempo; se pueden citar de manera principal las siguientes: La Carta de las Naciones Unidas, que se encuentra en vigor desde el día 24 de octubre de 1945, genera una reafirmación de los derechos fundamentales de todo ser humano, además de la dignidad y el valor de la persona, así como en la igualdad de derechos entre hombres y mujeres. La Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de fecha 18 de diciembre de 1979, y la elaboración en su seno de un Protocolo de aplicación facultativa por los Estados, de fecha 6 de octubre de 1999. La III Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Nairobi, en 1985. En su seno se destaca que la violencia de la que estamos tratando emerge en el seno de la comunidad internacional de manera creciente y por ello debe ser un auténtico problema de toda la comunidad internacional: todo el esfuerzo de la sociedad en su conjunto y de cada gobierno debe dirigirse a su total erradicación. La Conferencia mundial de Derechos Humanos, organizada en Viena en el año 1993, donde se produce el reconocimiento internacional del problema real y acuciante que supone la violencia familiar que tiene por sujeto pasivo a las mujeres. La IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en el año 1995 en Beijing, donde se produce de modo expreso la declaración como derechos humanos de los derechos de la mujer.

(5) Para conocer esta problemática y su tratamiento en Derecho comparado pueden consultarse, entre otros, GALVAO GARCÍA, M. P., «Tratamiento legal en Portugal del maltrato familiar», Jornadas sobre el maltrato familiar en el Derecho comparado. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. I, 2001, págs. 213-227; LO VOI, F., «Tratamiento legal en Italia del maltrato familiar», Jornadas sobre el maltrato familiar en el Derecho comparado. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. I, 2001, pág. 229-239; MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E., «Delito de malos tratos en el ámbito familiar: un análisis de Derecho comparado del Código penal español, alemán, italiano, portugués y sueco», Jornadas sobre el maltrato familiar en el Derecho comparado. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. I, 2001, págs. 85-106; MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E., «El delito de maltrato en el ámbito familiar: un análisis de Derecho comparado del Código Penal español, alemán, italiano, portugués y sueco», Revista Penal, núm. 11, enero 2003, págs. 70-80; QUEMENER, M., «Tratamiento legal en Francia del maltrato familiar», Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. I, 2001, págs. 161-212; TIRADO ESTRADA, J. J., «Maltrato familiar: perspectivas latinoamericanas», Jornadas sobre el maltrato familiar en el Derecho comparado. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. I, 2001, págs. 119-159.

(6) Para ello se basa en las diversas Recomendaciones, Reuniones, Declaraciones y Conferencias de otros organismos internacionales, principalmente de la Organización de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa. PÉREZ OLLEROS SÁNCHEZ BORDONA, F. J., indica que «A nivel de la Unión Europea la ley (de medidas de protección integral contra la violencia de género) se enmarca en el Programa Daphne II aprobado por la Decisión 803/2004 de 21 de abril, del Parlamento Europeo y del Consejo, para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre la infancia, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo, bajo el criterio de tolerancia cero, al que se le otorga una duración desde el 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2008»: «Cuestiones y respuestas sobre la Ley Orgánica de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género», Diario LA LEY, 13 de junio de 2005, pág. 2.

(7) En el debate realizado en el Congreso de los Diputados, concretamente en el momento de toma en consideración de la Proposición de Ley que origina la orden de protección para las víctimas de violencia doméstica, la diputada Sra. SAINZ GARCÍA indica lo siguiente: «Han pasado sin duda, señorías, los tiempos en que el problema era considerado privado para constituir un problema social de primera magnitud y situarse en la agenda del trabajo parlamentario, como ustedes muy bien conocen, y como una prioridad del Gobierno», «... violencia de género que es una dura realidad, que destruye la vida de numerosas mujeres cada año, que socava la convivencia y que constituye una violación de los derechos humanos fundamentales y, por ello, es un atentado claro contra la dignidad, contra la libertad, contra la seguridad y contra el derecho a la vida...». Vid. Cortes generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputación Permanente, año 2003, VII Legislatura, núm. 256, martes 10 de junio de 2003, pág. 13.230.

(8) Fuente: www.poderjudicial.es.

(9) Informe sobre el tratamiento de la Violencia doméstica en la Administración de justicia, Volumen I, encargado por el Consejo General del Poder Judicial al Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza, publicado en diciembre de 2001, págs. 143 y 144.

(10) Vid. el siguiente documento, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL (Unidad de atención al ciudadano), Memoria anual reclamaciones año 2002. Memoria de las reclamaciones formuladas por los ciudadanos durante el año 2002 atendidas en Juzgados Decanos, Presidencias de Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia y en la Unidad de Atención al ciudadano del Consejo General del Poder Judicial. Fuente: www.poderjudicial.es.

(11) Informe sobre el tratamiento..., cit., págs. 149 y ss.

(12) Estadística de Criminalidad del año 2001, pág. 35.

(13) De hecho este aspecto se ha conseguido: no hay más que observar el dato de denuncias del año 2004 que es de 95.255 frente al del año 2003 que asciende a un total de 83.395. Ambos datos se han obtenido de la página web del Instituto de la Mujer.

(14) La Dirección General de la Policía está haciendo un esfuerzo para aumentar la formación en estas materias, por ejemplo con cursos monográficos de este tipo: II Curso para unidades de prevención, asistencia y protección contra los malos tratos a la mujer. Programa. Fecha 16 a 20 junio 2003. Sus objetivos son: Adquirir conocimientos para prevenir, asistir y proteger a mujeres que sufran o se encuentren en situación de malos tratos en el ámbito intrafamiliar. Potenciar las habilidades para asesorar a las mujeres, víctimas de malos tratos, en la presentación de denuncias y realización de trámites administrativos relacionados con la violencia. Saber atender con buen trato y corrección las llamadas telefónicas de las mujeres. Sensibilizarse de la importancia de la actuación policial para la posible resolución de la problemática de los malos tratos a la mujer. Conocer los recursos sociales dirigidos a las mujeres maltratadas en el ámbito nacional, autonómico y local.

(15) Si consultamos el Informe de la actividad de los órganos judiciales sobre violencia doméstica relativo al primer semestre de 2004 elaborado por el CGPJ en sus págs. 13 a 17, fuente: www.poderjudicial.es, observamos que el porcentaje de mujeres que denuncian estas situaciones es del 90,2%. Además en el 91,7% el denunciado es un hombre.

(16) En este mismo sentido se expresa MAGRO SERVET, «El Juzgado competente para conocer de la Violencia de Género en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral», Diario LA LEY, 2 de marzo de 2005, pág. 2. Cita para fundamentar este argumento el ejemplo de los tres Juzgados Especializados de Alicante, Elche y Orihuela que daba una media de víctimas mujeres que denunciaban del 98%, frente a la media nacional que era del 91,7%. Con ello se demuestra que la especialización para todos los supuestos de violencia familiar, como es el caso, y no sólo para la denominada «violencia de género», no disminuye la protección ni la confianza de las mujeres.

(17) Dicha Ley es fruto del espíritu de consenso y tolerancia cero que existe entre los diversos grupos parlamentarios en las cuestiones relacionadas con la violencia familiar y doméstica. La proposición de Ley fue presentada el 28 de mayo de 2003 en el Congreso de los Diputados por los Grupos Parlamentarios Popular, en el Congreso, Socialista, Vasco (EAJ-PNV), Federal de Izquierda Unida, Catalán (Convergencia i Unió), Mixto y de Coalición Canaria. Todo ello a pesar de que el texto inicial había sido elaborado por el Ministerio de Justicia, pero tal y como indicó en el Pleno del Congreso de los Diputados el Ministro de Justicia: «... todos los grupos parlamentarios nos pusimos de acuerdo en tramitar como proposición de ley un texto elaborado desde el Ministerio de Justicia...»; dichas palabras pueden consultarse en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputación Permanente, VIII Legislatura, número 271, 30 de julio de 2003, págs. 14170 y ss.

(18) Previamente se intentó esta concentración por medio de la confusa Instrucción del CGPJ 3/2003, de 9 de abril, sobre normas de reparto penales y registro informático de violencia doméstica. Instrucción que en nuestra opinión quedará derogada o dejará de tener validez, puesto que ya no tiene sentido ninguno, en aquellos supuestos competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer ahora la concentración de denuncias se realizará a través de la especialización de los Juzgados. Sin embargo, consideramos que sería conveniente que se continuase aplicando para el resto de cuestiones de violencia familiar que exceden a la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer. MAGRO SERVET, en «El Juzgado competente...», cit., págs. 3 y 4, indica que quedará derogada en su totalidad; no estamos de acuerdo: la especialización que implica la concentración de denuncias en los supuestos del Juez de Violencia sobre la Mujer no agota todos los supuestos de violencia familiar o doméstica, para los cuales dicha norma debe continuar en vigor.

(19) Para profundizar en esta cuestión puede consultarse DEL POZO PÉREZ, M., «El Juez de Violencia sobre la Mujer», La Comunidad Iberoamericana de Naciones. XI Encuentro de Latinoamericanistas Españoles, Madrid, Consejo Español de Estudios Iberoamericanos, 2005, págs. 135-153, y DEL POZO PÉREZ, M., «Comentarios a la Tutela Judicial», Comentarios Breves a la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Madrid, IUSTEL, 2005, págs. 178 a 225, 237 a 249, 278, 312 a 315, 318, 328, 332, 336, 340.

(20) No estamos de acuerdo con la denominada «discriminación positiva» en la creación de órganos jurisdiccionales, tal y como se expresa el CGPJ en unas acertadas palabras que compartimos: Informe del CGPJ al Anteproyecto de la Ley orgánica Integral de medidas contra la violencia ejercida sobre la mujer de fecha 24 de junio de 2004, págs. 25 a 27: «Y cuando esa acción o más bien ya discriminación positiva se traslada a la creación de órganos judiciales que tutelan sólo los bienes de la mujer, más grave es el desajuste por las siguientes razones: 1.ª La tutela judicial no es, en cuanto tal, un bien escaso que no permita, por una supuesta limitada disponibilidad, su reparto y atribución a todos cuanto lo precisen; es decir, la tutela judicial es un bien que no exige se excluya de su ámbito a ningún grupo humano (varones en este caso) para dar debida satisfacción a otro grupo más desfavorecido (mujeres en este caso). Por decirlo sintéticamente: existe posibilidad de tutela judicial para todos sin excluir ni postergar, es decir, sin eliminar ni discriminar a nadie... 2.ª Tampoco cabe decir que el bien escaso sería la celeridad o prontitud en la dispensa de una tutela judicial que debe darse sin dilaciones indebidas;... No se entiende por ello qué es lo que gana la tutela judicial a favor de las mujeres por el hecho de excluirse los varones de la competencia de los nuevos órganos judiciales. 3.ª No cabe decir que los argumentos anteriores son incorrectos alegando que la exclusión del varón no le discrimina en el tutela judicial al serle posible obtenerla siempre ante los órganos judiciales comunes o generales. Debe tenerse en cuenta que la discriminación en este caso no está en obtener o no tutela judicial, sino en excluir a los varones del nuevo mecanismo judicial y de la manera concreta especialmente eficaz de obtener esa tutela... Como más abajo se expondrá, el traslado a lo judicial de lo que en la ley se tiene como acción positiva se salda con unas consecuencias ilógicas, irrazonables, tanto en lo organizativo como en lo procesal, lo que aconseja un serio replanteamiento de la opción que hace el Anteproyecto. De lo anterior se deduce que en el Anteproyecto la llamada acción positiva no es siquiera un caso de discriminación positiva, sino más bien una discriminación negativa... Y constituye también una discriminación negativa crear órganos judiciales de los que se excluye a los hombres como posibles beneficiarios de sus ventajas, sin que esa exclusión se justifique en modo alguno».

Además en las conclusiones, pág. 91, se expresa el CGPJ de manera totalmente demoledora: «8.ª La llamada discriminación positiva llevada al ámbito penal y judicial conduce a la censurable discriminación negativa. En estos ámbitos se parte de situaciones de igualdad: nada se añade a la tutela judicial de la mujer el hecho de excluirse a los hombres de la tutela de los Juzgados de Violencia sobre la mujer (§ IV.3)». Compartimos plenamente la citada afirmación.

(21) Existe un Anexo en la Ley donde se incluye la Planta en lo referente a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Sin embargo en el art. 43 del Proyecto se especifica que dicha previsión es inicial; en su apartado segundo se determina que se concretará por Real Decreto, de acuerdo a una serie de criterios: a) Podrán crearse Juzgados de Violencia sobre la Mujer en aquellos partidos judiciales en los que la carga de trabajo así lo aconseje. b) En aquellos partidos judiciales en los que, en atención al volumen de asuntos, no se considere necesario el desarrollo de la Planta judicial, se podrán transformar algunos de los Juzgados de Instrucción y de Primera Instancia e Instrucción en funcionamiento en Juzgados de Violencia sobre la Mujer. c) Asimismo cuando se considere, en función de la carga de trabajo, que no es precisa la creación de un órgano judicial específico, se determinará, de existir varios, qué Juzgado de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción asumirá el conocimiento de las materias de violencia sobre la mujer en los términos del art. 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género con carácter exclusivo junto con el resto de las correspondientes a la jurisdicción penal o civil, según la naturaleza del órgano en cuestión. 3. Serán servidos por magistrados los Juzgados de Violencia sobre la Mujer que tengan su sede en la capital de la provincia y los demás Juzgados que así se establecen en el Anexo XIII de esta Ley».

(22) Puede verse MAGRO SERVET, V., «Los nuevos Juzgados especializados en violencia doméstica», Diario LA LEY, núm. 5317, mayo 2001, págs. 1-4; PÉREZ GALLEGOS, A. G., «Los juzgados de malos tratos», Jornadas sobre violencia doméstica. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. II, 2001, págs. 309-323; TEJADA DEL CASTILLO, M., «El juzgado de violencia familiar: experiencias prácticas», Jornadas sobre el maltrato familiar en el Derecho comparado. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, núm. I, 2001, págs. 107-118.

Esta idea de especializar los Juzgados en materia de violencia doméstica ya se recomienda por el CGPJ en su Acuerdo de fecha de 21 de marzo de 2001. En la Comunidad Valenciana, por ejemplo, como experiencia pionera que se considera positiva existen ya los Juzgados especializados en materia de violencia doméstica y malos tratos de Alicante, Elche y Orihuela. Respecto a esta experiencia pionera, que conoce en profundidad por ser Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante, se expresa MAGRO SERVET, V., «Propuestas para una reforma legal integral en materia de violencia doméstica», Diario LA LEY, núm. 5210, diciembre 2000, www.laley.net: «Con fecha 22 de diciembre de 1999 LA LEY me publicaba un trabajo en el que analizaba el desarrollo recorrido hasta la aprobación por el Pleno del CGPJ de fecha 1 de diciembre de 1999 de la especialización de los tres únicos Juzgados en materia de malos tratos que siguen vigentes hasta la fecha, los de Alicante, Elche y Orihuela. Recordábamos en el citado trabajo el importante informe de la Comisión de Estudios e Informes del CGPJ que abrió la puerta para que el Pleno del CGPJ celebrado el día 6 de octubre de 1999 encontrara una puerta abierta a la propuesta de especializar órganos judiciales en materia de malos tratos entre parejas, ratificándolo en el Pleno de fecha 1 de diciembre de 1999. Las ventajas de estos Juzgados las centrábamos en las siguientes causas: a) La centralización de las denuncias en un solo Juzgado permitirá un mejor control de la apreciación de la habitualidad por la vía del art. 153 del Código Penal en cuanto castiga esa situación que lleva a la convicción del juez de que la víctima, o cualquiera de las personas citadas en el citado precepto, se encuentra en un estado de agresión física o psíquica reiterada con independencia del resultado producido. Este control de la habitualidad resulta difícil a veces si no existe esa centralización de las denuncias por el juez; b) El control de la habitualidad precisará, también, un control informático de las denuncias existentes, a fin de facilitar esta labor; c) El tratamiento unificado en un solo Juzgado permitirá positivizar la actuación del resto de Administraciones Públicas implicadas en la lucha contra este fenómeno, ya que podrán articularse planes comunes de actuación que se verán rentabilizados por esta centralización de las denuncias; d) Será preciso que por parte de las Administraciones Públicas competentes se acentúen los cursos de formación para aquellos funcionarios, jueces, fiscales, y secretarios judiciales que van a asumir esta especialidad, así como que se doten los correspondientes medios humanos y materiales que hagan efectiva y eficaz esa especialización. ¿Cuál ha sido la experiencia en el funcionamiento de estos órganos judiciales? La experiencia ha sido altamente positiva en cuanto a la actuación directa que estos tres jueces han tenido a la hora de conocer con exactitud la situación real por la que atravesaban las mujeres que eran objeto de maltrato en su respectivo partido judicial, aprobándose un protocolo de actuación conjunta entre todas las Administraciones implicadas».

(23) En contra de esta opinión y además a favor de la discriminación positiva se expresa el Voto Particular al citado Informe del CGPJ en sus págs. 40 y 41, cuando indica: «El Título V de la Ley contiene un conjunto de prescripciones, la mayor parte de ellas de orden procesal, que cambiando los criterios tradicionales referentes a la competencia del "Juez natural" los alteran a fin de compensar las dificultades de carácter social y cultural que, en orden al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, padecen con frecuencia las mujeres que han sido víctimas de conductas violentas. Cuatro son las principales modificaciones que al efecto introduce la Ley comentada: -- Creación de una «jurisdicción» especial regida por sus propias reglas de competencia (art. 33). -- Alteración de las reglas de competencia objetiva confiriendo a esta nueva «jurisdicción especial» una vis atractiva para los procesos civiles respecto a los que se produce una determinada conexión (art. 38). -- Alteración de las tradicionales reglas de competencia territorial (art. 39). -- Establecimiento de un conjunto de medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas (arts. 41/49). Dado que este conjunto de medidas representa, como ya ha quedado dicho, una alteración de criterios tradicionales en relación con el ejercicio de un derecho fundamental, el derecho a la tutela judicial efectiva, procedería con carácter previo analizar en qué medida tales previsiones normativas representan una discriminación vedada por el art. 14 de la Constitución o, por el contrario, son perfectamente acordes con la Constitución. Al respecto ya hemos tenido ocasión de decir cómo, siendo innegable que lo que se pretende es luchar contra una realidad social desigual, proteger más eficazmente la dignidad de la mujer acudiendo a mecanismos que garanticen mejor la tutela judicial efectiva partiendo de que existen desigualdades de inicio, justifica, conforme a la doctrina constitucional ya citada, las modificaciones a las que hemos hecho referencia. El prelegislador parte de la idea de crear Juzgados especializados de violencia sobre la mujer, del mismo modo que ya los hay para la familia, menores, o vigilancia penitenciaria. No se trata de crear un orden jurisdiccional nuevo o una rama del ordenamiento, habiéndose optado por incluir dentro del orden penal una especialización que obedece a una especial necesidad social y que atrae competencias civiles... Si lo que se pretende es una mayor especialización de los órganos jurisdiccionales y al mismo tiempo que los competentes en materia de violencia sobre la mujer hagan un seguimiento completo de la problemática en la que se ve inmersa cada mujer, y en definitiva la familia o los que con ella conviven, podría ser conveniente el plantearse la especialización o al menos la asunción de competencias en la materia por determinados Juzgados de lo Penal, pues en definitiva un gran número de asuntos van a ser enjuiciados por ellos».

En este mismo sentido, GONZÁLEZ GRANDA, P., «Los Juzgados de Violencia sobre la mujer en la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género», Diario LA LEY, núm. 6214, 21 de marzo de 2005, www.laley.net: «Por otro lado, no comparto la opinión de aquellos que consideran que estamos en presencia de órganos judiciales de excepción, con base en la vulneración del derecho al Juez legal, y ello porque han sido creados mediante la LOPJ, su competencia está legalmente predeterminada, y no hay por qué dudar de que las plazas se cubrirán conforme al sistema ordinario de designación judicial». Para un desarrollo amplio del debido encaje constitucional de la nueva figura de Jueces especializados, puede consultarse FUENTES SORIANO, «Violencia de género. La respuesta de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral», Revista General de Derecho Procesal, Iustel, núm. 5, octubre 2004, pág. 17. En mi opinión, y atendidos los parámetros oportunos, me parece correcta la conceptuación de los Juzgados de Violencia sobre la mujer como «órganos judiciales especializados».

(24) En el ya citado Informe del CGPJ al Anteproyecto..., págs. 49 a 51, se incluye lo siguiente: «... Se persigue que unas y otras en la primera instancia sean objeto de tratamiento procesal ante el mismo órgano, de forma que lo integral radica en la mayor, más inmediata y eficaz protección de la víctima, así como los recursos para evitar reiteraciones en la agresión o la escalada en la violencia. Ya el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en el informe aprobado el 21 de marzo de 2001 se planteó como necesaria la existencia de Juzgados especializados y la racionalización de las normas de reparto a fin de mejorar el rendimiento del sistema judicial frente al fenómeno del maltrato. Hay que recordar que la R 13 (85) del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la Violencia en la Familia, recomienda estudiar la posibilidad de encargar únicamente los asuntos de violencia en la familia a miembros especialistas de la autoridad judicial y de instrucción, o también a los tribunales decisorios... Por ello, el Consejo valora positivamente acudir a la idea de especialización pero funcional; ahora bien, cuestión distinta es, primero, la creación de unos órganos específicos más allá de la pura especialización funcional y, en segundo lugar y por razón de lo dicho hasta ahora, el establecimiento de una suerte de jurisdicción especial por razón del sexo de una de las partes, algo propio del Antiguo Régimen y afortunadamente superado ya a lo largo del siglo XIX... Estamos, por tanto, ante una especie de conmixtión de jurisdicciones, que tiene como resultado una jurisdicción especial, la jurisdicción de violencia sobre la mujer, un híbrido que combina aspectos penales y civiles --y éstos de diversa índole-- y sin que se pierda de vista las consecuencias jurídico laborales de sus decisiones (cf. artículo 18). Sobre esa idea de especialidad funcional podría compartirse la creación de estos juzgados como ya los hay de Familia, Menores o Vigilancia Penitenciaria. Ahora bien, el criterio de especialización empleado ahora no es el de una rama del ordenamiento o materia, sino que dentro del orden penal se crea una especialización que obedece a un objetivo político --luchar contra la violencia respecto de la mujer--, tomando por base el sexo de la víctima...».

(25) En este mismo sentido se expresa el CGPJ en el Informe del CGPJ al Anteproyecto, cit., pág. 92, concretamente en sus conclusiones, cuando afirma lo siguiente: Conclusión «13.ª. Es positivo que se vaya a una especialización mayor en los órganos judiciales siempre que su objeto sea conocer de todo el fenómeno de la violencia doméstica» (§ V.3). «14.ª. Carece de justificación crear una nueva categoría de juzgados sólo para mujeres, lo que lleva a una suerte de jurisdicción especial basada en la intención del agresor y el sexo de la víctima. Si los órganos judiciales no pueden crearse por razones de raza, ideología, creencias, tampoco pueden serlo por razones de sexo» (§ V.3). «15.ª. Antes que crearse Juzgados de Violencia sobre la Mujer debe procurarse la especialización funcional de los ya existentes, así como aprovechar la coordinación potenciando al Ministerio Fiscal y los instrumentos procesales ya existentes» (§ V.3 y 6).

(26) En este sentido el CGPJ en el Informe del CGPJ al Anteproyecto..., cit., págs. 51 y 52, indica lo siguiente: «Además la previsión del Anteproyecto junto con la Memoria económica, es triple pues caben tres soluciones: 1. Que se creen de nueva planta un total de 21 nuevos Juzgados de Violencia en aquellas poblaciones cuya carga de trabajo así lo aconseje y que se dedicarían exclusivamente a esta materia; 2. que también con dedicación exclusiva se transformen juzgados ya existentes en juzgados de Violencia sobre la mujer, lo que se hará cuando no se precise crear uno de nueva planta y, por último, 3. compatibilizar a Juzgados de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción ya existentes».

(27) Esta misma preocupación la expresa el CGPJ en el Informe del CGPJ al Anteproyecto..., cit., pág. 52.

(28) BOE de 17 de marzo de 2005.

Dichos Juzgados entrarán en funcionamiento de acuerdo a la ORDEN JUS/1037/2005, de 19 de abril (BOE de 21 de abril de 2005), por la que se dispone la fecha de entrada en funcionamiento de los nuevos juzgados de violencia sobre la mujer, el 29 de junio, puesto que en su artículo único indica lo siguiente: «Artículo único. Entrada en funcionamiento de Juzgados. El día 29 de junio de 2005 entrarán en funcionamiento los siguientes Juzgados de Violencia sobre la Mujer: núm. 1 de Granada, núm. 1 de Málaga, núm. 1 de Sevilla, núm. 1 de Palma de Mallorca, núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, núms. 1 y 2 de Barcelona, núm. 1 de Alicante, núm. 1 de Valencia, núms. 1 y 2 de Madrid, núm. 1 de Murcia, núm. 1 de Vitoria-Gasteiz, núm. 1 de Donostia-San Sebastián y núm. 1 de Bilbao».

Posteriormente se ha decidido crear uno más en Madrid.

(29) El Pleno del CGPJ en un Acuerdo del día 27 de abril de 2005 va a determinar qué Juzgados de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción, que seguidamente se citan, asumirán con carácter exclusivo el conocimiento de las materias de violencia sobre la mujer en los términos del art. 1 de la LO 1/2004, compatibilizándolo con el resto de las materias correspondientes al orden jurisdiccional penal o civil, según la naturaleza del órgano en cuestión para a continuación enumerar el conjunto de dichos órganos jurisdiccionales. Además se indica que: «2. Los restantes Juzgados de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción de los partidos judiciales afectados por esta medida que esté conociendo de asuntos relativos a la Violencia de Género conservarán, hasta su conclusión, el conocimiento de los procedimientos de esta clase pendientes ante ellos. 3. Las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia, en el ejercicio de sus atribuciones y previa propuesta de las respectivas Juntas de Jueces, adoptarán, en su caso, los pertinentes Acuerdos de modificación de normas de reparto o de reducción del mismo, cuando así lo aconseje la entrada de asuntos a que hace referencia la LO 1/2004, de 28 de diciembre, con respecto a los Juzgados de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción para los que se ahora se adopta la medida de compatibilización en el conocimiento de esta específica materia y en el conocimiento de las restantes correspondientes a la jurisdicción penal o civil. 4. La presente medida surtirá efectos desde el día 29 de junio de 2005».

(30) Proposición de Ley 122/200163 integral contra la violencia de género (orgánica), presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, VII Legislatura, serie b: 21 de diciembre de 2001, núm. 183-1, Proposiciones de Ley, págs. 1 a 21.

(31) Artículo 17 de la Proposición de Ley 122/200163 integral contra la violencia de género (orgánica): «1. En cada provincia, y con sede en su capital, habrá uno o varios Juzgados de Igualdad y Asuntos Familiares. Podrán establecerse Juzgados de Igualdad y Asuntos Familiares cuya jurisdicción se extienda a uno o varios partidos de la misma provincia, conforme a lo que disponga la legislación sobre demarcación y planta judicial. La fijación de la población en que tenga su sede se hará por ley. 2. Los Juzgados de Igualdad y Asuntos Familiares tendrán competencia para resolver todas las cuestiones que se susciten en materia de derecho de la persona y de derecho de familia. Se considerarán comprendidos en este ámbito quienes sean o hayan sido cónyuges o estén o hayan estado ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, o hayan mantenido una relación afectiva de pareja, así como los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de una u otra de dichas personas».

(32) En relación a esta inclusión el CGPJ en el Informe del CGPJ al Anteproyecto..., cit., pág. 59, indica lo siguiente: «Tampoco tiene sentido incluir todos los delitos cometidos con violencia o intimidación sobre la mujer, pues no se comprende muy bien qué relación tiene con el objeto de esta ley alguno de estos delitos, como, por ejemplo, la realización arbitraria del propio derecho, el robo con violencia o intimidación, la extorsión, etc.».

(33) Respecto a esta referencia el CGPJ en el Informe del CGPJ al Anteproyecto..., cit., pág. 59, incluye lo siguiente: «Por otro lado es igualmente criticable que se incluya, dentro del ámbito de la competencia de estos juzgados, la instrucción por cualquier delito contra las relaciones familiares, si se basa en el hecho de que la víctima sea solo la mujer, pues --como es sabido-- dentro de este Título XII se incluyen los delitos de matrimonios ilegales, de la suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor, el quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio y del abandono de familia, menores o incapaces».

(34) En este mismo sentido se expresa DELGADO MARTÍN, J., «Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer», Diario LA LEY, núm. 6279, 22 de junio de 2005, pág. 2, y la Guía Práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, pág. 11, fuente: www.poderjudicial.es.

(35) En este mismo sentido se expresa el CGPJ en el Informe del CGPJ al Anteproyecto..., cit., págs. 56 y 57: «Lo primero que se observa es que la atribución objetiva no se hace en función de la materia sino en función del sexo del sujeto activo y pasivo pues la materia, la clase de delitos que se atribuyen al conocimiento del juez de Violencia sobre la mujer es idéntica que la que la ley vigente atribuye al Juez de instrucción, lo que produce efectos poco razonables pues, por ejemplo, la instrucción de un delito de homicidio es idéntica sea quien sea la víctima de ese delito. La apariencia de imparcialidad objetiva que transmite el Juzgado de instrucción, que recibe su denominación de una fase del proceso penal, se desvanece si la instrucción de un delito de homicidio se atribuye a un Juzgado que no recibe su denominación por razones funcionales sino por la cualidad personal del sujeto activo y pasivo del delito... En definitiva todo se hace depender del sexo de la víctima y, repetimos, no hay base capaz de justificar una organización judicial por esa razón del mismo modo que no la hay por razón de la raza ni de la ideología ni las creencias, en definitiva, por ninguno de los estándares de igualdad del artículo 14 de la Constitución».

(36) Otros problemas que pueden apuntarse son el supuesto de las denuncias cruzadas (¿qué sucede si marido y mujer se denuncian mutuamente, por ejemplo?), la Guía Práctica..., pág. 96, indica que si existe unidad de acto entre los hechos denunciados por el hombre y la mujer deben ser ambos instruidos, en virtud de un mismo proceso penal, cuyo conocimiento pertenecerá al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, todo ello en virtud de las normas de conexidad del art. 60 de la LMPICVG.

O el supuesto de las parejas homosexuales (donde la dificultad reside cuando nos encontramos ante dos homosexuales de sexo masculino; parece que en el supuesto de las lesbianas podría aplicarse el «siempre que la víctima sea o haya sido esposa del presunto autor; o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia; dado que el sujeto pasivo es de sexo femenino y es frecuente que las normas penales se refieran de manera genérica al "autor", sin que ello signifique que necesariamente tenga que ser de sexo masculino)». En contra de esta opinión se manifiesta PÉREZ OLLEROS SÁNCHEZ BORDONA, F. J., que indica: «(la Ley) se refiere por tanto sólo a la violencia heterosexual...», concretamente a la que ejerce el hombre contra la mujer, «Cuestiones y respuestas...», cit., pág. 2.

(37) Vid. Informe del CGPJ al Anteproyecto..., cit., págs. 68 a 70.

(38) En este sentido PÉREZ OLLEROS SÁNCHEZ BORDONA, F. J., «Cuestiones y respuestas...», cit., pág. 6.

(39) Art. 60 de la Ley.

(40) En este mismo sentido se expresa el CGPJ en el Informe del CGPJ al Anteproyecto..., cit., pág. 70: «Con esta previsión, por una parte, pueden quedar fuera de la competencia de los juzgados de Violencia sobre la mujer algunos delitos conexos que indudablemente pueden también producirse en el ámbito de la ley especial y por otro, dejan fuera de forma notoria los supuestos del núm. 5 del mismo artículo 17».

(41) El Tribunal Constitucional en una primera aproximación al tema incluye el derecho al Juez imparcial en el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley; es significativa en este sentido la doctrina sentada por la Sentencia 47/1982; esta posición se mantuvo asimismo en las sentencias 101/1984 o en la 44/1985. Es a partir de la Sentencia 113/1987 donde el Tribunal Constitucional cambia su posición incardinando este derecho fundamental en el derecho a un proceso con todas las garantías.

(42) Existen numerosas sentencias del Tribunal Constitucional que abordan la problemática del Juez imparcial; entre otras pueden consultarse: SSTC 148/1987, 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 151/1992, 157/1993, 170/1993, 320/1993, 138/1994, 60/1995, 98/1997, 142/1997, 47/1998, 310/2002.

Asimismo tanto el derecho al Juez imparcial como las instituciones que lo garantizan en nuestro ordenamiento jurídico, la abstención y la recusación, han sido objeto de interés por la doctrina procesal; en este sentido, pueden consultarse los siguientes trabajos de la profesora CALVO SÁNCHEZ, así como las numerosas referencias bibliográficas contenidas en ellos: «La recusación de Jueces y Magistrados (I)», Revista Universitaria de Derecho Procesal, 1988, núm. 1, págs. 73 y ss.; «La recusación de Jueces y Magistrados (II)», Revista Universitaria de Derecho Procesal, 1989, núm. 2, págs. 69 y ss.; «Análisis y sugerencias en torno a la regulación de la recusación en el borrador de la Ley de Enjuiciamiento Civil de abril de 1997», Revista General del Derecho, núm. 642, Valencia, marzo, 1998, págs. 1769 y ss.; «La abstención y recusación en el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil de 13 de noviembre de 1998», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 401, julio 1999, págs. 2 y ss.; «De nuevo sobre la recusación: Análisis de las modificaciones introducidas en esta materia en el anteproyecto de la LEC de 26 de diciembre de 1997», Revista General del Derecho, núm. 648, septiembre 1998, pág. 10563 y ss.; «Análisis y sugerencias sobre la regulación de la abstención en el borrador de la Ley de Enjuiciamiento Civil (abril de 1997) y el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil (diciembre de 1997): Estudio comparativo con la LOPJ», Poder Judicial, núm. 50, 1998, págs. 261 y ss.; «La abstención y recusación en la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial», Diario LA LEY, núm. 6207, 10 de marzo de 2005. Además SÁNCHEZ BARRIOS, I., «El sobreseimiento en la reforma del proceso penal: quiebra de la imparcialidad», AA.VV., La reforma del Proceso Penal, II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, págs. 879 a 889, y SÁNCHEZ BARRIOS, I., «Sobreseimiento e imparcialidad», Justicia, 1990, IV, págs. 873 a 880.

(43) Esta posibilidad recordaría a dos viejas Leyes que fueron declaradas inconstitucionales por la Sentencia 145/1988, de 12 de julio: nos referimos a Ley 3/1967, de 8 de abril, y a la LO 10/1980, de 11 de noviembre, para el enjuiciamiento oral de los delitos dolosos, menos graves y flagrantes; en ambas el Juez Instructor coincidía con el Sentenciador. Además existe una causa de abstención y recusación, en el art. 219.11 de la LOPJ, para el caso en que el Juez instructor haya fallado.

(44) CGPJ en el citado Informe plantea si la especialización no puede generar dudas de imparcialidad, vid. pág. 53: «La creación de estos juzgados produce, además, efectos indirectos poco plausibles. Se compromete la apariencia de imparcialidad que un órgano judicial debe presentar, pues un órgano que tiene como función exclusiva la tutela de la mujer puede ofrecer dudas de imparcialidad para el hombre en cuanto que la apariencia que se da a estos órganos es que se crean no para aplicar con imparcialidad Justicia, sino para luchar contra una concreta patología de las relaciones hombre-mujer...».

(45) Se ha utilizado la especialización, por ejemplo, para crear los Juzgados de Familia o para atribuir con carácter exclusivo (Acuerdo del Pleno del CGPJ de 6 de noviembre de 2001) al Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Málaga el conocimiento de materias relativas al internamiento e incapacidades con inclusión de tutelas y solicitudes de cooperación judicial sobre la materia. En materia penal se ha producido la especialización de varios Juzgados de Barcelona (Juzgados de lo Penal núms. 12, 15, 21 y 24) y uno de Bilbao (Juzgado núm. 7) para el conocimiento, con carácter exclusivo, de la materia de ejecución propia de dicho orden.

(46) Tras el Acuerdo del Pleno del CGPJ de 25 de mayo de 2005, que indica lo siguiente: «Dieciséis.-- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.1.4.º de la LO 5/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial --adicionado por el artículo 45 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género--, las Secciones Penales o Mixtas de las Audiencias Provinciales que seguidamente se citan, agrupadas por Comunidades Autónomas, asumirán con carácter exclusivo el conocimiento de las materias de violencia sobre la mujer en los términos del artículo 1 de la mencionada Ley Orgánica, y concretamente, y con tal carácter de exclusividad, el conocimiento de los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones en materia penal dictadas por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y de las sentencias y recursos contra las resoluciones dictadas en las mismas materias reguladas en la Ley Orgánica 1/2004 por los Juzgados de lo Penal con sede en las provincias respectivas, asumiendo igualmente con el mismo carácter exclusivo el conocimiento de todos aquellos asuntos en que corresponda a la Audiencia Provincial el enjuiciamiento en primera instancia de los procedimientos instruidos por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de las respectivas provincias, exceptuándose los Juicios de la competencia del Tribunal del Jurado», se opta por nuestra segunda opción, el problema de imparcialidad citado, queda, por tanto, abierto. Con lo cual las dudas acerca de la imparcialidad están servidas.

Otro problema podría ser el apuntado por MAGRO SERVET, V., en «La especialización de los Juzgados de lo Penal y Audiencias Provinciales en la Ley Contra la Violencia de Género: El problema del sometimiento al art. 98 LOPJ», La Ley Penal, núm. 14, año II, 2005, www.laley.net, en el que indica lo siguiente: «Sin embargo, el problema que nos surge para la especialización que será acordada en el presente año 2005 es que la mecánica que se sigue en los arts. 82. 1 y 4 y 89.2, párrafo 2.º bis LOPJ es por remisión al art. 98 LOPJ que señala que: "... Art. 98:... 2. Este acuerdo se publicará en el BOE y producirá efectos desde el inicio del año siguiente a aquél en que se adopte...". Es decir, que el problema que surge es, que esta especialización solamente podría ser efectiva en el 1 de enero de 2006, cuando la Ley de medidas de protección integral está en vigor a lo largo de 2005 y nos vamos a encontrar con que no será posible que los juzgados y secciones de Audiencia Provincial que rijan su especialización por la vía del art. 98 estén en vigor en el año 2005. Propuesta para resolver el problema: Habría que reflexionar, por ello, sobre la fórmula a seguir para adelantar esta especialización para que ya en el año 2005 pueda tener vigencia este conocimiento por juzgados de lo penal o secciones de Audiencia Provincial. Una opción que proponemos es que dado que la Ley entra en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE en cuanto al aspecto de organización judicial, al estar incluido en el Título V, según la disposición final sexta, se podría introducir alguna enmienda en el trámite parlamentario de alguna reforma que se encuentre en el Parlamento para modificar el art. 98 LOPJ. Por ello, se modificaría este precepto en su apartado 2.º quedando como sigue: "Este acuerdo se publicará en el BOE y producirá efectos a los 15 días de su publicación". No tiene sentido que con un esfuerzo tan importante como el que se ha hecho para aprobar un texto importante que apuesta por la especialización de los órganos judiciales no pueda entrar en vigor hasta el 1 de enero de 2006, en cuanto a la especialización de los juzgados de lo penal y las secciones penales de las Audiencias Provinciales. Por ello, habría que aprovechar alguna reforma legal en trámite en el Parlamento para modificar un precepto que encorseta las especializaciones que se insten por las juntas de jueces o las Audiencias Provinciales cada año y más en una reforma como la que hemos analizado».

Sin embargo, el citado acuerdo de especialización soluciona esta cuestión (¿habría un nuevo problema por que una norma de rango reglamentario colisiona con lo preceptuado por una Ley Orgánica?) indicando que «Las presentes medidas surtirán efectos desde el día 29 de junio de 2005».

(47) Acerca de esta cuestión puede consultarse la STC 39/2004, de 22 de marzo, y toda la Jurisprudencia que en ella se cita referente a esta cuestión; entre otras cuestiones se indica lo siguiente: «Este Tribunal ha reiterado que la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (en adelante CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), constituyendo una exigencia que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional (por todas, STC 38/2003, de 27 de febrero, FJ 3), con una especial trascendencia en el ámbito penal (STC 52/2001, de 26 de febrero, FJ 3). El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde una perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi [por todas, SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FJ 14 a); 155/2002, de 22 de julio, FJ 2; y 38/2003, de 27 de febrero, FJ 3; así como SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack c. Bélgica, 30; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber c. Bélgica, 24; y, entre las más recientes, de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España, 43; y de 17 de junio de 2003, caso Pescador Valero c. España]. Se ha puntualizado, no obstante, que lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto [por todas, SSTC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4; 52/2001, de 26 de febrero, FJ 4; o 69/2001, de 17 de marzo, FJ 14 a); y SSTEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt c. Dinamarca; de 24 de marzo de 1993, caso Fey c. Austria; de 28 de octubre de 1997, caso Castillo Algar c. España; de 15 de noviembre de 2001, caso Werner c. Polonia; de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España].

La determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, ya sea ésta indiciaria y provisional, como la que se produce en los Autos de inculpación y procesamiento, ya se efectúe de forma preventiva, como acaece al acordar la adopción de medidas cautelares (STC 310/2000, de 18 de diciembre, FJ 4). En diferentes ocasiones este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, entre otras razones porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo (STC 55/1990, de 28 de marzo, FJ 7). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar (SSTC 310/2000, de 18 de diciembre, FJ 4, o 170/1993, de 27 de mayo, FJ 5). Por el contrario se ha considerado que no existe vulneración del derecho al Juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de simples faltas, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían (STC 52/2001, de 26 de febrero, FJ 6).

A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la ley como delito han sido cometidos por un acusado (STC 162/1999, de 27 de diciembre, FJ 6). Más en concreto, y por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, hemos reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas (AATC 8/2002, de 28 de enero, FJ 4; 121/2002, de 15 de julio, FJ 1; 141/2002, de 23 de julio, FJ 1; y 276/2002, de 19 de diciembre, FJ 5). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos llegó a la misma conclusión en la Resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España, al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado. Sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1997, caso Castillo Algar c. España, consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el Auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar».

Además el TC, entre otras en las sentencias 136/1992 o 142/1997, mantiene que la desestimación de un auto de procesamiento sólo implica que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado realizada por el instructor, sin que deba ser considerada una actividad instructora que contamine la imparcialidad objetiva del Tribunal, salvo que al resolver el recurso haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del procesado.

(48) Así se expresa el TEDH en la Resolución de inadmisión del 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España.

(49) En el art. 47.1 del Acuerdo Reglamentario 1/2005, de 27 de abril, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se modifica el Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales se indica lo siguiente: «A los efectos de lo establecido en los arts. 796, 799 bis y 962 de la LECrim., La asignación de espacios temporales para aquellas citaciones que la Policía Judicial realice ante los Juzgados de guardia y Juzgados de Violencia sobre la Mujer se realizará a través de una Agenda Programada de Citaciones (APC), que detallará franjas horarias disponibles en dichos Juzgados para esta finalidad. Tratándose de Juzgados de Violencia sobre la Mujer las franjas horarias que se reserven comprenderán únicamente los días laborables y las horas de audiencia; las citaciones se señalarán para el día hábil más próximo, y si éste no tuviere horas disponibles, el señalamiento se hará para el siguiente día hábil más próximo. Las asignaciones de hora para citaciones deben tener en cuenta los siguientes criterios: I. Si hubiera más de un servicio de guardia o más de un Juzgado de Violencia sobre la Mujer en la circunscripción para instrucción de Diligencias Urgentes, las citaciones se realizarán al servicio de guardia o Juzgado de Violencia sobre la Mujer que corresponda con arreglo a las normas de reparto existentes, así como a los acuerdos adoptados en el seno de la Comisión Provincial de Coordinación de la Policía Judicial. II. Tendrán preferencia en la asignación de espacios horarios preestablecidos los testigos extranjeros y nacionales desplazados temporalmente fuera de su localidad, a los efectos de facilitar la práctica de prueba preconstituida, de acuerdo con lo dispuesto en el ap. 2 del art. 797 de la LECrim.»

(50) La cursiva es mía.

(51) Arts. 40.1 y 4 del Acuerdo Reglamentario 1/2005, de 27 de abril, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se modifica el Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales.

(52) PÉREZ OLLEROS SÁNCHEZ BORDONA, F. J., «Cuestiones y respuestas...», cit., pág. 12.