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Reflexiones constitucionales ante una previsible Ley de amnistía

Reflexiones constitucionales ante una previsible Ley de amnistía

Samuel López Cabrera

Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante

Diario LA LEY, Nº 10387, Sección Tribuna, 14 de Noviembre de 2023, LA LEY

LA LEY 11085/2023

Normativa comentada
Ir a Norma Constitución Española de 27 Dic. 1978
Ir a Norma Constitución de la República Española (sancionada el 9 de diciembre de 1931)
Ir a Norma Constitución española de 1876
Ir a Norma Constitución española de 1869)
Ir a Norma Constitución de la Monarquía Española, 1845
Ir a Norma TUE 7 Feb. 1992 (Tratado Maastricht)
Ir a Norma TFUE 25 Mar. 1957 (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea)
Ir a Norma Convención Internacional, hecha en Nueva York el 20 Dic. 2006 (protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas)
  • CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS
    • PRIMERA PARTE
      • Artículo 6.
Ir a Norma Convención ONU 10 Dic. 1984, hecha en Nueva York (contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes)
  • Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
    • Parte I.
      • Artículo 4.
      • Artículo 7.
      • Artículo 14.
Ir a Norma Pacto Internacional 19 Dic. 1966 (Derechos Civiles y Políticos)
Ir a Norma LO 14/2022 de 22 Dic. (transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando)
Ir a Norma LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
  • TÍTULO PRELIMINAR. De las garantías penales y de la aplicación de la Ley penal
  • LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal
    • TÍTULO III. De las penas
      • CAPÍTULO II. De la aplicación de las penas
        • SECCIÓN 1.ª. Reglas generales para la aplicación de las penas
Ir a Norma LO 10/1992 de 28 Dic. (autoriza la ratificación por España del Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht el 7 Feb. 1992)
Ir a Norma LO 6/1985 de 1 Jul. (Poder Judicial)
Ir a Norma L 1/1988 de 14 Ene. (modificación L 18 de Jun. 1870, reglas para el ejercicio de la gracia de indulto)
Ir a Norma L 46/1977 de 15 Oct. (amnistía)
Ir a Norma L 18 Jun. 1870 (indulto)
Comentarios
Resumen

La amnistía es un instrumento legal cuya finalidad es la eliminación del delito para una determinada colectividad durante un período de tiempo definido. Mientras el indulto es una facultad del Gobierno que exonera de pena al condenado en firme, la amnistía es una «competencia» del legislador que declara la inexistencia del hecho que produce la consecuencia penal asociada a priori, determinando el archivo y reparación de las causas penales o administrativas relacionadas en cualquier estado procesal.

Una interpretación teleológica del texto constitucional y sus precedentes histórico-legislativos, unido al análisis del Derecho Internacional aplicable, conducen a concluir la irremediable inconstitucionalidad de la amnistía en nuestro actual Estado de Derecho. Se trata, pues, de un instituto orientado a la transición entre cambios de sistemas políticos de manera pacífica, sin cabida en sistemas democráticos parlamentarios donde los derechos y libertades políticas se encuentran plenamente garantizados.

Palabras clave

Amnistía, Constitución, Estado de Derecho, justicia.

Abstract

Amnesty is a legal instrument whose purpose is the elimination of the crime for a certain community during a defined period of time. While pardon is a power of the Government that exonerates the convicted person from punishment, amnesty is a «power» of the legislator that declares the non-existence of the fact that produces the criminal consequence associated a priori, determining the archiving and reparation of the related criminal or administrative cases at any procedural stage.

A teleological interpretation of the constitutional text and its historical-legislative precedents, together with the analysis of the applicable International Law, lead to conclude the irremediable unconstitutionality of amnesty in our current Rule of Law. It is, therefore, an institute oriented to the transition between changes of political systems in a peaceful manner, with no place in parliamentary democratic systems where political rights and freedoms are fully guaranteed.

Keywords

Amnesty, Constitution, Rule of law, justice.

Portada

I. Concepto jurídico-material de amnistía

La palabra amnistía deriva etimológicamente del griego «amnestía» cuyo significado literal es «olvido», noción que ha recogido de manera relativa la Real Academia Española de la Lengua como «perdón de cierto tipo de delitos, que extingue la responsabilidad de sus autores» (1) , si bien, doctrinalmente se ha consensuado como «olvido» (2) . Tanto el olvido como el perdón son parámetros irrenunciables para el Estado al abordar una amnistía (3) , y por ello, deben encontrarse estrechamente vinculados a las consecuencias de la aplicación de normas objetivamente ilegítimas, bien porque provengan de sistema políticos no democráticos, o bien porque su aprobación haya sido manifiestamente ilegal o se haya producido fuera de los cauces legalmente establecidos.

El instituto jurídico de la amnistía constituye una vertiente de la prerrogativa de gracia del Estado que plantea serios problemas de aceptación doctrinal en un sistema parlamentario moderno (4) . Resulta coherente que este recurso se encuentre vedado en sentido estricto, ab initio, dado que es consustancial al Estado democrático y de derecho la efectiva garantía de los derechos fundamentales en su respectivos textos constitucionales y resto del bloque normativo (5) . Se trata de una manifestación del derecho de gracia de alcance masivo vinculada históricamente a ciertos fines políticos, aspectos que, generalmente, la han predispuesto al margen del debate científico. Al respecto, SCHÄTZLER (6) ha aportado la siguiente definición jurídica de amnistía:

«Normas jurídicas que manifiestan el perdón y/o la atenuación de penas de eficacia jurídicamente reconocida (y de otras consecuencias jurídicas de carácter penal o quasi-penal) para un número determinado de casos, y que del mismo modo ordena la anulación de procesos pendientes y la no incoación de nuevos procesos».

El fundamento de la amnistía reside en la utilidad o beneficio que para el interés general puede tener el olvido y perdón de unos hechos punibles que suponen la extinción de la acción punitiva del Estado sobre sus autores

El fundamento de la amnistía, por tanto, reside en la utilidad o beneficio (7) que para el interés general puede tener el olvido y perdón de unos hechos punibles que suponen la extinción de la acción punitiva del Estado sobre sus autores. La diferencia sustancial con el indulto —otra manifestación del ejercicio de gracia— consiste en que, mientras el indulto supone una extinción de pena individualizada sujeta a límites legales previos, subsistiendo el delito, la amnistía extingue el delito de manera colectiva y, consecuentemente la pena o proceso judicial pendiente en cualquier orden jurisdiccional sin otras limitaciones que las establecidas en la propia ley de amnistía dictada ad hoc. En consecuencia, la amnistía supone la anulación retrospectiva de una responsabilidad jurídica anteriormente determinada (8) y circunscrita a un período concreto de tiempo o circunstancial, como por ejemplo, un conflicto armado o la vigencia de un régimen dictatorial.

La amnistía, con carácter general, se dirige a una colectividad beneficiaria que suele identificarse con fuerzas militares rebeldes o agentes políticos exiliados, adoptando la forma jurídica de Ley emanada del poder legislativo (9) . En tal sentido, podemos afirmar que cabe una Ley de amnistía como consecuencia de procesos de paz negociados entre Estados y facciones rebeldes, condicionadas a la renuncia de los postulados contrarios al orden establecido (10) .

Sin embargo, la amnistía debe presentar restricciones que no la erijan en un instrumento para la exoneración de delitos especialmente graves o atentados contra los Derechos Humanos que los Estados parte de los diferentes Tratados Internacionales están obligados a proteger. Aquí juega un papel especialmente relevante el Derecho Internacional, en ausencia de una regulación específica de la amnistía en el ordenamiento jurídico español.

De tal modo, el instituto de la amnistía no resulta de aplicación ante la perpetración de las conductas tipificadas en el art. 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, de 1 de julio de 2002, o ante cualquier otra violación de los Derechos Humanos (11) . Esta figura jurídica también se ha empleado en otros ámbitos relacionados con los anteriormente expuestos, implementando la creación de «comisiones de la verdad» y «programas de desarme y desmovilización» (12) en calidad de órganos investigadores y con capacidad jurídica para resolver los conflictos derivados de guerras civiles o regímenes autoritarios. Sin embargo, ello no es óbice para que se garantice el respeto del derecho a la verdad que asiste a cualquier víctima o sociedad, de conformidad a lo establecido en la Resolución sobre impunidad 2005/1981 de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (13) .

II. La amnistía en el ordenamiento preconstitucional

Desde el inicio del período constitucional español se han aprobado 23 normas de amnistía que obedecen a diferentes motivos y contextos, aunque absolutamente todas presentan, como elemento común indiscutible, el cambio de sistema político o la finalización de una guerra civil. A modo de ejemplo, expondremos de manera somera algunas de estas normas o hitos que dieron lugar a la aprobación de dichas amnistías, al objeto de comprobar el elemento común y su alcance.

La primera constancia la hallamos en el real decreto de gracia regia, aprobado por la Regente María Cristina, el 20 de octubre de 1832, que utiliza dicho término en la denominación de la norma «la Amnistía más general y completa de cuantas han dispensado los Reyes á todos los que han sido hasta ahora perseguidos como reos de Estado» (14) . En la práctica, la medida excluyó a los diputados de Cortes que aprobaron la destitución de Fernando VII con ocasión de negarse a comparecer en la cámara el 11 de junio de 1823.

La siguiente norma de amnistía, esta vez con rango legal, tuvo lugar el 19 de julio de 1837, con la finalización de la primera guerra carlista. Las Cortes aprobaron la primera Ley de amnistía «respecto á todos los actos políticos, anteriores á la promulgación de esta ley, de los cuales haya resultado o resultare responsabilidad penal» (15) , excluyendo a los rebeldes, lo que constituía una autoamnistía de facto. Como puede observarse, aunque de manera incompleta y atendiendo a las circunstancias jurídicas del momento, la amnistía servía como acicate e instrumento amortiguador del cambio de sistema político que permitía dar continuidad al siguiente.

El primer precedente constitucional que hace referencia a la amnistía lo encontramos en el art. 9 1º del Acta adicional a la Constitución de 1845 (LA LEY 1/1845), de 23 de mayo, estableciendo que el Rey necesita autorización de Ley especial para la concesión de indultos y amnistías. El texto constitucional otorga al Rey una competencia formal que requiere la habilitación de una ley parlamentaria previa, cuya iniciativa corresponde a cualquiera de los cuerpos colegisladores (Congreso o Senado) o a él mismo, a tenor del art. 35. Al amparo de esta Constitución, el Gobierno dictó, el 17 de octubre de 1846, un real decreto de amnistía para «los expatriados, encausados o sentenciadospor participación en los sucesos políticos acaecidos en la Península é Islas adyacentes», también como consecuencia de la primera guerra carlista, de aplicación subjetiva parcial y condicionado a mostrar fidelidad al régimen (16) .

Posteriormente, el art. 74 5º de la Constitución de 1869 (LA LEY 1/1869) acoge el contenido del art. 9 1º de la Constitución de 1845 (LA LEY 1/1845), atribuyendo al Rey la concesión de amnistías e indultos generales mediante Ley especial, con idénticas repercusiones respecto a la iniciativa legislativa que su antecesora, según el art. 54. Con este marco constitucional, el 1 de mayo de 1869, Las Cortes aprobaron una Ley de amnistía «por las insurrecciones ocurridas en la península» contra las levas para la guerra de Cuba, de aplicación parcial a los delitos políticos comunes, conforme señala su art. 4 (17) .

La Constitución de 1876 (LA LEY 1/1876), de 30 de junio, no contiene precepto alguno regulador de la amnistía, lo que no obsta para que, durante la vigencia de este texto constitucional se aprobara la Ley de amnistía de 1890, de 10 de marzo, para los «reos por delitos electorales» (18) . El objeto de la misma fue minimizar las repercusiones penales del falseamiento de las actas electorales del período, constituyendo de nuevo una autoamnistía que excluía a los autores reincidentes en su art. 2 (19) . Posteriormente, el 31 de diciembre de 1906, las Cortes vuelven a aprobar una Ley de amnistía para «todos los sentenciados y procesados, aunque se les haya declarado rebeldes y aun cuando estén sujetos de cualquier modo a responsabilidad criminal» para los delitos de opinión y libertad de expresión proferidos contra la unidad del Estado y las Fuerzas Armadas, aunque dejaba fuera del ámbito de aplicación la responsabilidad civil derivada de los delitos precitados. Su alcance se contempla tan insuficiente, que tuvo que ser ampliado por nuevas leyes de amnistía, de 23 de abril de 1909 y 5 de diciembre de 1914 (20) , respectivamente.

Finalmente, la Constitución de 1931 (LA LEY 14/1931), de 9 de diciembre, contempla de manera superficial la amnistía en su art. 102, que establece la competencia del Parlamento únicamente para aprobar normas en este sentido, quedando cualquier otro aspecto regulatorio a la discrecionalidad política del momento, de acuerdo a los objetivos políticos del momento, en la línea de sus predecesoras. La peculiaridad del precepto radica en la prohibición de los indultos generales, aspecto abiertamente contradictorio con la posibilidad de regular amnistías. Siguiendo la misma línea que sus antecesoras, se aprobó la Ley de amnistía, de 24 de abril de 1934, al objeto de excarcelar a los autores de la rebelión militar de 10 de agosto de 1932, que no fueron reintegrados en sus puestos de origen en la Administración ni exonerados de la correspondiente responsabilidad civil derivada de los delitos (21) .

Durante el período franquista también se dictaron normas de naturaleza análoga a la amnistía, siquiera parcial, tal es el caso de la Ley, de 23 de septiembre de 1939 (22) , que cataloga como «no delictivos los hechos que hubieren sido objeto de procedimiento criminal por haberse calificado como constitutivos de cualesquiera de los delitos contra la Constitución, contra el orden público, infracción de las Leyes de tenencia de armas y explosivos, homicidios, lesiones, daños, amenazas y coacciones y de cuantos con los mismos guarden conexión, ejecutados desde el catorce de abril de mil novecientos treinta y uno hasta el dieciocho de julio de mil novecientos treinta y seis, por personas respecto de las que conste de modo cierto su ideología coincidente con el Movimiento Nacional y siempre de aquellos hechos que por su motivación político-social pudieran estimarse como protesta contra el sentido antipatriótico de las organizaciones y gobierno que con su conducta justificaron el Alzamiento». La evitación del término «amnistía» obedece a cuestiones meramente formales e ideológicas que no merman la sustancia exculpatoria a los miembros del bando nacional, incluida la responsabilidad civil.

Tras el fallecimiento de Franco, el 20 de noviembre de 1975, se dicta un primer RD-Ley, de 30 de julio (23) , sobre amnistía, que presenta una clara vocación de unidad de los españoles, independientemente de su ideología, para las acciones realizadas hasta el 30 de julio de 1976 y reponiendo a los funcionarios públicos en sus destinos (arts. 1.6 y 9) (24) . Por último, las Cortes Generales aprobaron la gran amnistía mediante la Ley 46/1977, de 15 de octubre (LA LEY 1753/1977) (25) , cuyo objeto se extiende hasta las infracciones de naturaleza laboral y sindical (26) (art. 5) hasta el 15 de junio de 1977 (art. 1). Ambas normas de amnistía permitieron adentrarnos con normalidad en el sistema democrático (27) alumbrado por la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978), de 29 de diciembre, y contienen la esencia real de la noción de amnistía y el verdadero fundamento jurídico que la sustenta, esto es, permitir cambios de régimen o sistemas políticos de manera pacífica (28) .

III. La Constitución de 1978: rechazo de la amnistía

La Constitución no contempla en su articulado expresamente la amnistía, aunque regula entre las competencias del Rey, en el art. 62 i) la única posibilidad del ejercicio de gracia, conforme a la Ley 1/1988, de 14 de enero (LA LEY 33/1988) (29) , prohibiendo los indultos de carácter general e instituyendo una limitación al poder legislativo (30) . Dicho esto, una interpretación teleológica del precepto nos permite afirmar que, siendo el indulto una medida de gracia de menor entidad que la amnistía y estando taxativamente vedados los indultos de carácter general, no puede tener acogida constitucional una amnistía, que por su propia esencia tiene carácter general (31) . Cuestión distinta es que el texto constitucional sea mejorable y que hubiera sido deseable, en aras de una mayor seguridad jurídica, incluir la prohibición de la amnistía literalmente en dicho precepto.

Al respecto, nuestro texto constitucional proclama en su art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978):

«España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».

El artículo precedente no es baladí, se inserta en el núcleo fundamental de la Constitución (32) —Título Preliminar— y debe ponerse en conexión con lo explicado en los anteriores epígrafes de este trabajo. El fundamento de la amnistía reside en posibilitar un cambio de sistema político o refundación política (33) , por medio del cual, el Estado asume que parte de su aparato legislativo no es acorde con los valores y principios del Estado de democrático y de Derecho, circunstancia que le obliga a eliminar diversos delitos e infracciones cometidos por una colectividad, se haya iniciado o no procedimiento judicial o sancionador alguno. En este sentido, una posible amnistía en el marco constitucional en absoluto puede suponer una facultad ilimitada del legislador, como afirma GEERDS, sino que debe limitarse por su significación político-criminal y su orientación racional al valor de justicia (34) .

Mal se compadece la noción de Estado de Derecho con la amnistía, dado que reconocería la existencia de una situación previa de violencia jurídica que requiere de este instrumento para transitar hacia la pacificación

Consecuente a lo anterior, mal se compadece la noción de Estado de Derecho con la amnistía, dado que reconocería la existencia de una situación previa de violencia jurídica que requiere de este instrumento para transitar hacia la pacificación. Y aquí reside, en nuestra opinión, la razón por la que no se hace referencia a la amnistía en el texto constitucional ni en el Código Penal —como causa de extinción de responsabilidad penal—, porque en un sistema democrático moderno donde las libertades públicas y derechos políticos se encuentran garantizados, carece de sentido constitucionalizar dicho instituto.

En términos de justicia material, la excepcionalidad de la amnistía obedece a la ponderación de la situación jurídico-penal de los autores y su contexto social, derivándose una injusticia penal que merece la aplicación instrumental de técnicas de justicia restaurativa y distributiva. En opinión de Kant, esta prerrogativa de gracia constituye «el más escabroso de los derechos del soberano» dado que la impunitas criminis supone una grave injusticia contra los propios ciudadanos (35) .

A mayor abundamiento, debe advertirse que durante la elaboración del texto constitucional se presentó en el Congreso la enmienda número 504 del Grupo Mixto, que pretendía incluir la amnistía de manera expresa en el art. 58 —hoy art. 66—, con el siguiente tenor:

«Las Cortes Generales, que representan al pueblo español, ejercen la potestad legislativa, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título VIII, otorgan amnistías, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuye la Constitución».

La citada enmienda fue rechazada de plano por la Ponencia, sin mayor oposición o insistencia por parte del grupo proponente (36) . Por tanto, no resulta adecuado tergiversar la voluntad del poder constituyente para interpretar una amnistía de naturaleza constitucional, en tanto pudiendo haberse incluido en el texto, la opción fue desestimada legalmente.

En otro orden, el art. 117 CE (LA LEY 2500/1978) establece en su aptdo.1 que la justicia emana del pueblo, esto es, de la propia Nación, siendo administrada por jueces y tribunales sometidos únicamente al imperio de la Ley, ejerciendo la potestad jurisdiccional de manera exclusiva al amparo del aptdo.3. La aprobación de una ley de amnistía altera gravemente el contenido del precepto, por cuanto infiere una preponderancia de los poderes ejecutivo y legislativo sobre el judicial, que niegan la efectividad de este último (37) . Esto entra en colisión directa con el principio de legalidad regulado en el art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978) (38) , en virtud del cual, la temporalidad de la ley penal determina la aplicación a los presuntos autores. Por otro lado, la amnistía en un sistema parlamentario como el nuestro que propugna como valor superior el pluralismo político, entre otros, supondría la derogación de ciertos delitos para un determinado colectivo, pero se mantendrían los mismos tipos penales para el resto de la ciudadanía, conculcando gravemente el principio de igualdad jurídica contenido en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) —además del principio de legalidad anteriormente citado—.

Pensemos en el caso de Cataluña y la amnistía que el Gobierno pretende aprobar en el Congreso para obtener una mayoría suficiente que permita lograr la investidura del actual Presidente en funciones. La inaplicación de los delitos por que permitieron procesar a diferentes autores en la causa especial del Tribunal Supremo número: 20907/2017 por delitos de sedición —actualmente derogado- (39) , malversación de fondos públicos agravada y desobediencia grave, se extendería también a los prófugos, pero nunca al resto de ciudadanos que pudieran cometer un delito de malversación de fondos públicos o de desobediencia grave y que no se encuentren en el ámbito temporal y material dispuesto en dicha ley de amnistía. En el mismo sentido, se barrunta la extensión de la amnistía a los integrantes de los CDR —Comités de Defensa para la República— y Tsunami Democràtic, que presuntamente perpetraron acciones terroristas por las que se encuentran procesados en la Audiencia Nacional, así como por delitos de desórdenes públicos y daños en juzgados ordinarios. La aprobación de la citada amnistía concluiría el archivo inmediato y la inaplicación de los tipos penales e infracciones administrativas que pudieran haber cometido, sin embargo, dichos tipos infractores continuarían siendo de aplicación al resto de ciudadanos, ya que la amnistía estaría constreñida a la causa nacionalista catalana y no respecto a cualquier otra motivación.

La contradicción a la naturaleza constitucional alcanza los pilares más esenciales del Estado, vulnerando los principios de responsabilidad, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y seguridad jurídica que debe asumir cualquier acción de los poderes ejecutivo y legislativo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.3 CE. (LA LEY 2500/1978)

Tampoco lograría la pretendida amnistía una situación de normalidad entre el Ejecutivo y unas fuerzas políticas nacionalistas que en modo alguno renuncian a su objetivo de independencia y a implementar las acciones necesarias al efecto, simplemente permite articular un acuerdo de investidura. Por tanto, la aprobación o no de una amnistía, no produciría efecto catalizador alguno, más allá de la satisfacción de la parte que obtiene el mayor rédito a sus acciones por su condición de voto necesario. Nos encontramos, por tanto, ante un fundamento de la amnistía meramente subjetivo y partidista, carente de cualquier parámetro que permita su institución al amparo constitucional (40) .

IV. Incompatibilidad de la amnistía con el ordenamiento jurídico europeo

La pertenencia de España al Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) (41) implica la cesión de cierta parcela de soberanía a esta entidad supranacional que, entre otras circunstancias, debe velar por la conservación del Estado de Derecho, la garantía de los derechos fundamentales y los valores superiores del ordenamiento de los Estados miembros, tal y como establece el art. 2 TUE:

«La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres»

A tal efecto, el art. 7 TUE funciona como mecanismo de último recurso que permite la posibilidad de constatar un riesgo evidente de violación grave de los valores protegidos en el art. 2 por parte de cualquier Estado miembro, requiriéndole para que cese en las acciones que la originan e incluso cabiendo la suspensión de determinados derechos derivados de la aplicación del Tratado (42) . El procedimiento del art. 7 ha sido utilizado en 2017 contra Polonia, al considerar que las reformas legislativas del poder judicial vulneraban el Estado de Derecho y, en 2018 contra Hungría, con motivo de sus transgresiones al poder judicial y diversas violaciones de otros valores fundamentales recogidos en el art. 2 (43) .

El principal problema de este procedimiento es su lentitud, demorándose años la exigencia de explicaciones al Estado infractor y las resoluciones dictadas —si es que finalmente se llegan a producir y no se queda en meras recomendaciones—. No parece descartable —incluso sería aconsejable en términos de Derecho Internacional— la sustanciación de este trámite contra España, no en vano, la propia Polonia ha aducido en su defensa las reiteradas injerencias realizadas por el Gobierno español al poder judicial (44) , pero hasta el momento, no se ha pasado de simples advertencias informativas públicas por parte de las autoridades europeas (45) . La excesiva politización del poder judicial ha tocado techo en el Tribunal Constitucional, de consabida mayoría «progresista» y que previsiblemente tendrá que decidir sobre un eventual recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley de amnistía. En estos momentos conviene recordar la reflexión realizada por LASALLE cuando las acciones del poder político contradicen las disposiciones constitucionales:

«[…] en la Constitución escrita hay algo que contradice la Constitución real, las relaciones fácticas de poder. Y donde se da esa contradicción, la Constitución escrita está siempre —sin que ningún Dios ni ningún grito la puedan ayudar— ¡Perdida sin remisión! […]. Las cuestiones constitucionales no son originariamente cuestiones jurídicas, sino cuestiones de poder; la auténtica Constitución de un país existe sólo en las relaciones fácticas, reales, de poder que existen en un país; las Constituciones escritas sólo tienen valor y duración cuando son la expresión exacta de las relaciones de poder verdaderamente existentes en una sociedad» (46) .

V. Conclusión

El instituto jurídico de la amnistía no presenta encaje constitucional en nuestro sistema democrático de libertades, contraviniendo el contenido sustancial de los arts.1.1 (LA LEY 2500/1978), 9.3 (LA LEY 2500/1978), 25.1 (LA LEY 2500/1978), 62 i) (LA LEY 2500/1978), 103.1 (LA LEY 2500/1978) y 117.3 CE (LA LEY 2500/1978), esto es, quebrando pilares básicos que asientan nuestro Estado de Derecho. Constituye una figura válida para transitar entre sistemas políticos diferenciados, cuya situación previa resulte carente de las más elementales garantías jurídicas y pretenda avanzar hacia una democracia constitucionalizada, siendo aquí donde juega un especial papel catalizador y de cohesión nacional. Sin embargo, la voluntad política de conseguir una investidura no puede motivar per se una Ley de amnistía, por cuanto se dirige a intereses completamente ajenos al general y no cumple los fundamentos jurídicos de Derecho nacional e internacional.

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(4)

Enrique BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho Penal-Parte General, Ed. Akal, Tres Cantos, 1997, pp. 73-74. El autor relaciona el concepto de amnistía con el contenido del art. 4.3 CP (LA LEY 3996/1995), afirmando: «es indudablemente una pieza extraña al sistema constitucional vigente […] si el tribunal entiende que el sistema del art. 66 CP (LA LEY 3996/1995) le impide, agotadas todas las posibilidades interpretativas, aplicar una pena justa […] debe plantear la cuestión de inconstitucionalidad de este artículo ( el art. 4.3 CP (LA LEY 3996/1995)) y todos cuanto se lo impidieran, pero en ningún caso remitir la cuestión a la discrecionalidad del Ejecutivo».

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(5)

Friedrich GEERDS: Gnade, Recht und Kriminalpolilik (Recht und Staat 228/229), Ed. JCB Mohr, Tübingen, 1960, p. 24.

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(6)

Johann-Georg SCHÄTZLER, Handbuch des Gnandenrechts, Ed. Beck, Munich, 1992, p. 30.

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(7)

La utilidad pública es un concepto jurídico indeterminado derivado del art. 103.1 CE (LA LEY 2500/1978): «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales […] con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho».

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(8)

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, «Instrumentos del Estado de Derecho para las sociedades que han salido de un conflicto: Amnistías», Organización de Naciones Unidas, No S.09.XIV.1, 2009, p. 5.

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(9)

Louise MALLINDER, Amnesty, Human Rights and Political Transitions: Bridging the Peace and Justice Divide, Ed. Hart Publishing, Oxford, 2008, p. 30.

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(10)

Vid. Acuerdo de Paz de Lomé, de 7 de julio de 1999, entre el Gobierno de Sierra Leona y el Frente Revolucionario Unido de Sierra Leona.

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(11)

Una amnistía sobre el genocidio sería contraria a la Convención sobre el Genocidio y el derecho internacional consuetudinario; sobre crímenes de lesa humanidad contravendría al Preámbulo del ECPI, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; en relación a los crímenes de guerra vulneraría las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949 y el art. 85 de su Protocolo Adicional I; si fuera relativa a la tortura sería incompatible con los arts. 4 (LA LEY 2588/1984), 7 (LA LEY 2588/1984) y 14 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (LA LEY 2588/1984) de 1984; en relación a la desaparición forzada sería contraria a los arts. 6, e7, 11 y 24 de la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (LA LEY 21489/2006), de 2006.

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(12)

Organización de Naciones Unidas, «Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto: Comisiones de la Verdad», No S.06.XIV.5, 2006, p. 1.

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(13)

Gustavo GALLÓN GIRALDO, «Conjunto de principios actualizados para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad», Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, 61º período de sesiones, 2005, pp. 33-53.

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(14)

Gaceta de Madrid, No 128, de 20 de octubre de 1832, p. 515.

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(15)

Gaceta de Madrid, No 965, de 23 de julio de 1837, p. 1.

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(16)

Gaceta de Madrid, No 4417, de 18 de octubre de 1846, p. 1.

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(17)

Gaceta de Madrid, No 122, de 2 mayo de 1869, p. 1.

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(18)

Gaceta de Madrid, No 70, de 11 de marzo de 1890, p. 741.

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(19)

Daniel ESCRIBANO RIERA, «Amnistías en el Estado español (1832-1977)(I)», 2022, sitio web: Amnistías en el Estado español (1832-1977) (I) | Conversacion sobre Historia, [consultado el 01/11/2023].

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(20)

Gaceta de Madrid, No 5, de 5 de enero de 1907, p. 57; No 114, de 24 de abril de 1909, p. 945 y No 340, de 6 de diciembre de 1914, p. 654.

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(21)

Gaceta de Madrid, No 155, de 25 de abril de 1934, pp. 548-549.

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(22)

BOE, No 273, de 30 de septiembre de 1939, pp. 5.421-5422.

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(23)

BOE, No 186, de 4 de agosto de 1976, pp. 15.097-15.098.

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(24)

«Se concede amnistía por todos los delitos y faltas de intencionalidad política y de opinión comprendidos en el Código Penal o en leyes penales especiales no mencionadas en el apartado siguiente, en tanto no hayan puesto en peligro o lesionado la vida o la integridad de las personas o el patrimonio económico de la Nación a través del contrabando monetario, ya se hayan cometido dentro o fuera de España, siempre que la competencia para su conocimiento corresponda a los Tribunales españoles. […] también amnistía por los delitos de rebelión y sedición […] a los prófugos y desertores […] los que por objeción de conciencia se hubieren negado a prestar el servicio militar […] se extiende a los quebrantamientos de condena de los delitos amnistiados y no comprende los delitos de injuria o calumnia […] dejará siempre a salvo la responsabilidad civil frente a los particulares […] Las infracciones administrativas cometidas hasta la fecha señalada en el artículo primero con la misma intencionalidad, quedan amnistiadas, con exclusión de las tributarias […]».

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(25)

BOE, No 248, de 17 de octubre de 1977, pp. 22.765-22.766.

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(26)

Eduardo PARRA IÑESTA, «Las otras amnistías de la Transición española: extrañados y amnistía a presos sociales. Historias de éxito y fracaso», Clío y Crimen. Revista del Centro de Historia del Crimen de Durango, No 18, 2021, pp. 146-148.

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(27)

Antonio RIVERA BLANCO, «La amnistía de 1977 y los debates sobre el pasado», Clío y Crimen. Revista del Centro de Historia del Crimen de Durango, No 18, 2021, p. 158.

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(28)

Artemi RALLO LOMBARTE, «Memoria democrática y Constitución», Teoría y Realidad Constitucional, No 51, 2023, pp. 124-126.

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(29)

BOE, No 13, de 15 de enero de 1988, p. 1. El art. 3.4 de esta Ley deroga el art. 15 de la Ley, de 18 de junio de 1870 (LA LEY 3/1870), prohibiendo los indultos de carácter general.

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(30)

Miguel HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑON, «Introducción general al contenido y a los principios de la Constitución» en La Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) en la historia del constitucionalismo español, Ed. Mezquita, Madrid, 1982, pp. 51-67.

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(31)

Francisco MUÑOZ CONDE y Mercedes GARCÍA ARÁN, Derecho Penal-Parte General, 2ª edición, Ed, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 422.

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(32)

Vid. Título preliminar, sección 1ª, capítulo segundo del Título I y Título II en concordancia a lo dispuesto para la reforma agravada en el art. 168 CE. (LA LEY 2500/1978) La modificación de cualquiera de estos preceptos requiere mayoría de dos tercios en ambas cámaras, disolución de las Cortes Generales, volviendo a ratificar la reforma las nuevas Cortes Generales y finalmente someter la decisión a referéndum.

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(33)

Carlos PÉREZ DEL VALLE, «Amnistía, Constitución y justicia material», Revista Española de Derecho Constitucional, No 61, 2001, p. 202.

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(34)

GEERDS, op. cit., nota 4, p. 25.

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(35)

Inmanuel KANT, Die Metaphysic der Sitten (1797), Ed. Reclam, Stuttgart, 1990, p. 193.

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(36)

Boletín Oficial de las Cortes, No 82, de 17 de abril de 1978.

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(37)

Jesús María SILVA SÁNCHEZ, «Sinrazones para la amnistía», sitio web: https://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1236588, [consultado el 02/11/2023].

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(38)

Art. 25 CE (LA LEY 2500/1978): «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento».

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(39)

LO 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso. BOE, No 307, de 23 de diciembre de 2022, p. 179.570-179.592.

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(40)

Vid. Solicitud de Pleno extraordinario interesado por 8 vocales del Consejo General del Poder Judicial poniendo de manifiesto: «no es compatible con el principio de Estado de Derecho proclamado por el artículo 1 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978), y ni tan siquiera con el principio de responsabilidad de los poderes públicos al que se refiere su artículo 9.3, que los responsables políticos queden exentos de responder de sus delitos ante los tribunales, cualquiera que sea la naturaleza de sus delitos, para que un aspirante a Presidente del Gobierno pueda conseguir el beneficio personal y político de impedir el gobierno de otras fuerzas políticas o, expresado por su reverso, para poder mantenerse en el Gobierno. […] Ello supone degradar y convertir nuestro Estado de derecho en objeto de mercadeo al servicio del interés personal que pretende presentarse, desde el rechazo al pluralismo político, como el interés de España […] supone generar una casta jurídicamente irresponsable e impune por sus delitos lo que, con no justificarse en ningún fin constitucionalmente legítimo, supone contravenir no ya el principio de responsabilidad de los poderes públicos, sino incluso el más elemental principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley que proclama el artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) […] violenta la independencia de los tribunales en su aspecto más básico: si la independencia es el instrumento necesario para que los tribunales puedan actuar con neutralidad y garantizar, mediante la efectividad de sus decisiones, el principio de seguridad jurídica, mal puede hablarse de independencia ni de seguridad jurídica cuando unas fuerzas políticas utilizan las leyes en su beneficio para impedir la acción de los tribunales».

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(41)

LO 10/1992, de 28 de diciembre (LA LEY 3623/1992), por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994), firmado en Maastrich, el 7 de febrero de 1992. BOE, No 312, de 29 de diciembre de 1992, p. 44.246.

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(42)

Art. 7 TUE: «1. A propuesta motivada de un tercio de los Estados miembros, del Parlamento Europeo o de la Comisión, el Consejo, por mayoría de cuatro quintos de sus miembros y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de un riesgo claro de violación grave por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2. Antes de proceder a esta constatación, el Consejo oirá al Estado miembro de que se trate y por el mismo procedimiento podrá dirigirle recomendaciones. El Consejo comprobará de manera periódica si los motivos que han llevado a tal constatación siguen siendo válidos. 2. El Consejo Europeo, por unanimidad y a propuesta de un tercio de los Estados miembros o de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de una violación grave y persistente por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2 tras invitar al Estado miembro de que se trate a que presente sus observaciones. 3. Cuando se haya efectuado la constatación contemplada en el apartado 2, el Consejo podrá decidir, por mayoría cualificada, que se suspendan determinados derechos derivados de la aplicación de los Tratados al Estado miembro de que se trate, incluidos los derechos de voto del representante del Gobierno de dicho Estado miembro en el Consejo. Al proceder a dicha suspensión, el Consejo tendrá en cuenta las posibles consecuencias de la misma para los derechos y obligaciones de las personas físicas y jurídicas. Las obligaciones del Estado miembro de que se trate derivadas de los Tratados continuarán, en cualquier caso, siendo vinculantes para dicho Estado. 4. El Consejo podrá decidir posteriormente, por mayoría cualificada, la modificación o revocación de las medidas adoptadas de conformidad con el apartado 3 como respuesta a cambios en la situación que motivó su imposición. 5. Las modalidades de voto que, a los efectos del presente artículo, serán de aplicación para el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo y el Consejo se establecen en el artículo 354 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957)».

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(43)

Elisa DE LA NUEZ SÁNCHEZ-CASCADO, «La amnistía en el marco de la UE», sitio web: https://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1237980, [consultado el 02/11/2023].

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(44)

A modo de recordatorio: el nombramiento de la ex ministra de Justicia del Gobierno socialista, Dolores Delgado, como Fiscal General del Estado en 2020; el intento de modificación de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), en 2022, para elegir a los miembros del CGPJ por mayoría absoluta, en lugar de por mayoría de ¾ de cada cámara; el nombramiento, en 2022, como magistrado del TC del ex ministro de Justicia socialista, Juan Carlos Campo; el nombramiento del ex Fiscal General del Estado durante el Gobierno socialista de 2004, Cándido Conde-Pumpido, como Presidente del Tribunal Constitucional en 2023, entre otras.

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(45)

El informe del Estado de Derecho de la Comisión Europea (2023) indica que España continúa sin avances en la despolitización del CGPJ y la Fiscalía General del Estado.

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(46)

Ferdinand LASALLE, Sobre la esencia de la Constitución [Estudio preliminar, traducción fiel al original y notas de Carlos RUIZ MIGUEL], Ed. Olejnik, Santiago de Chile, 2019, p. 64.

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Helenio|07/11/2023 9:35:07
La mal llamada "Constitución" de 1978 ni establece la democracia como forma de gobierno que garantice la libertad política colectiva del pueblo español (básicamente, libertad para elegir él directamente a su gobernante y en elecciones aparte a su diputado único de distrito) ni tampoco prohíbe expresamente al Legislador de este Estado de Partidos (Gerhard Leibholdz, es decir, a los jefes de partido u oligarcas que se designan a sí mismos como proto-gobernantes a través de elegir a sus diputados de lista de partido proto-legisladores y, a través de éstos, a sus jueces para las altas magistraturas del Estado) el que dicte leyes de amnistía por lo que no hay razón alguna para que no pueda hacerlo. Notificar comentario inapropiado
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