DOCTRINA
MEDIDAS CIVILES ANTE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES. ANALISIS DE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA ORDEN DE PROTECCIÓN
MARÍA PAZ GARCÍA RUBIO
Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Santiago de Compostela
El artículo trata de un problema de máxima actualidad sociológica y política. El Derecho constituye uno de los instrumentos principales, aunque no el único ni, probablemente, el más eficaz, para la lucha contra este enorme problema social. El estudio de los aspectos civiles que presenta el mecanismo fundamental de amparo que hasta el momento tienen las víctimas, la Orden de Protección, y la crítica de algunas de las lagunas que en ésta presenta, constituye el objeto central de este trabajo.
SUMARIO: I. Presentación del problema.-- II. La Orden de Protección: 1. Notas generales. 2. El procedimiento para activar la Orden.-- III. El estudio de las medidas civiles.-- IV. El carácter provisional de las medidas civiles y sus posteriores vicisitudes.
A Encarnación Rubio, in Memoriam
I. PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA
Entre la muy abundante maraña legislativa que ha visto la luz en el último año de la pasada legislatura ocupa un lugar destacado la actuación destinada a poner coto a una de las mayores lacras sociales de nuestros días: la llamada violencia doméstica (1), violencia de género (2), violencia sexista (3) o, como resulta más atinado a mi juicio, violencia contra las mujeres (4). Destaca a este respecto en el ámbito estatal, del que aquí me voy a ocupar (5), la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las víctimas de la violencia doméstica (6), y la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros (7). Los juristas, como los políticos, sociólogos, psicólogos, asociaciones de mujeres y personas implicadas en general, se han pronunciado sobre el tema en muchas ocasiones y la literatura al respecto puede considerarse ya relativamente abundante, sobre todo si se tiene en cuenta que la violencia contra las mujeres era un fenómeno hasta hace poco prácticamente «invisible». Con todo, no es frecuente encontrar un análisis que intente abordar los muchos ángulos que presenta el problema desde el punto de vista del Derecho civil. Éste es, por ello, el principal objetivo de este trabajo.
La enorme preocupación social que genera la violencia contra las mujeres y las escalofriantes cifras de víctimas, paulatinamente crecientes, que se producen en España en los últimos tiempos (8), explican la necesidad de búsqueda de soluciones radicales, también desde el ámbito de lo jurídico. Aunque la respuesta penal sea la de mayor repercusión mediática, probablemente a las víctimas directas e indirectas de la situación de violencia no sea la única, ni siquiera la que más les preocupa. De ahí la necesidad, sentida también por los legisladores, algunos de nuestro entorno cercano y otros más alejados pero con similar problemática (9), de abordar la cuestión de manera global sin menoscabo de los aspectos civiles y sociales, siguiendo con ello las recomendaciones de todos los organismos internacionales preocupados por el tema y, en particular, de las Naciones Unidas, que en el Dictamen del Consejo Económico y Social de 6 de enero de 2003 relativo a la «Integración de los derechos humanos de la mujer y la perspectiva de género. La violencia contra la mujer» (10) señala expresamente que «Una legislación ideal sobre la violencia doméstica debería combinar los recursos penales y los civiles», añadiendo a continuación que «Los recursos civiles son fundamentales; la orden de protección que prohíbe al agresor tener contacto con la víctima y proteger su hogar y su familia de éste es un arma importante en el arsenal utilizado para luchar contra la violencia doméstica».
II. LA ORDEN DE PROTECCIÓN
1. Notas generales
Como ya se ha dicho, el Parlamento estatal aprobó por Ley 27/2003, de 31 de julio, la llamada «Orden de Protección» contra las víctimas de la violencia doméstica en un intento, unánimemente expresado por los miembros de las Cámaras, de atajar el problema de la violencia doméstica desde un planteamiento global. Para ello, según expresa la Exposición de Motivos, la Orden de Protección pretende configurarse como un mecanismo que «[...] unifica los distintos instrumentos de amparo y tutela a las víctimas de estos delitos y faltas» (11), de suerte que «[...] a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, sustanciado ante el Juzgado de Instrucción, pueda obtener la víctima un estatuto integral de protección que concentre una acción cautelar de naturaleza civil y penal». Con tal fin, la norma trata de dar respuesta a una de las críticas más evidentes vertida por los autores al régimen inmediatamente precedente: la interacción o incluso la incompatibilidad entre las medidas cautelares dictadas por el Juez de Instrucción en el marco del proceso penal, en aplicación del art. 544 bis LECrim., y las dictadas por el Juez civil en un proceso donde se ventilasen cuestiones como el régimen de la vivienda o la guarda y visitas de los hijos. La Orden de Protección permite también la adopción por parte de las Administraciones Públicas competentes de las medidas de protección social que sean de aplicación. El mencionado carácter de «estatuto integral» de la Orden de Protección es considerado por el propio legislador como su elemento «más innovador».
Tiene interés señalar que la nueva Ley no define directamente lo que entiende por «violencia doméstica» (12), pero incluye una norma de remisión que implícitamente lleva a considerar es la tipificada como tal en el Código Penal. Esto impide que se pueda solicitar la Orden de Protección y, en consecuencia, las medidas derivadas de ella, incluidas las civiles, en situaciones en las que no se incurre en el tipo penal mentado, pero sí existen agresiones por ejemplo a la propiedad de la víctima (destrucción de enseres, de la vivienda, etc.). En estos supuestos la respuesta civil preventiva pasaría por el ejercicio por parte de la víctima de una acción negatoria destinada a hacer cesar la perturbación e impedir futuras agresiones.
Además del procedimiento trazado para activar la Orden de Protección, la Ley 27/2003, de 31 de julio, crea otros dos instrumentos destinados a la mejor tutela de las víctimas de este tipo de violencia: el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica (13) y la Comisión de Seguimiento de implantación de la Ley (14). Esta última Comisión ha elaborado un Protocolo para la implantación de la Orden de Protección en el que se incluye un modelo normalizado de formulario para instar la Orden, accesible para la víctima en los órganos judiciales penales y civiles, al que tendrán acceso en las Fiscalías, en las Oficinas de Atención a la víctima, en las Oficinas de Atención al ciudadano, en los Servicios de Orientación Jurídica de los Colegios de abogados, en dependencias policiales, en los servicios sociales y otras instituciones asistenciales, y en todos los portales de Internet de las instituciones y organizaciones implicadas en la Comisión de Seguimiento. Obviamente, la utilización de ese modelo normalizado no es condición sine qua non para que se inicie la tramitación de la Orden (15), aunque su cumplimentación será la situación más frecuente.
En cuanto al Registro Central, que ya ha sido regulado por el RD 355/2004, de 5 de marzo (16), se trata de una figura destinada a servir como instrumento auxiliar de los órganos judiciales penales y civiles para la protección de víctima de la violencia, y no una mera oficina estadística (17). En el citado Registro constarán los datos relativos a penas y medidas impuestas en procedimientos penales y se anotarán las medidas cautelares y Órdenes de Protección en procedimientos en tramitación; en el caso de las Órdenes, han de constar tanto las medidas penales como las civiles con expresión de su contenido, ámbito y duración [art. 4.3 d)]. La norma reglamentaria trata de asegurar la comunicación rápida de los datos al Registro, regulándose asimismo el régimen de acceso a los datos por parte de las autoridades judiciales, policiales y administrativas.
Entiendo que, según lo dispuesto en el art. 755 de la LEC, en su segundo párrafo, a petición de parte también deberían tener acceso al Registro central las resoluciones y medidas cautelares dictadas en procedimientos civiles matrimoniales o de menores cuando en las mismas se apreciara la existencia de situaciones de violencia. Tal podría ser el caso, por ejemplo, de una sentencia de separación matrimonial fundada en una situación de malos tratos que quedaría inmersa en el art. 82.1.ª del CC cuando se refiere, como causa de separación, a la «conducta injuriosa o vejatoria» (18) o en el art. 82.2 en cuanto supone una violación grave de los deberes respecto al cónyuge.
2. El procedimiento para activar la Orden
Se trata de un procedimiento judicial tramitado de manera autónoma (19) en fase de diligencias previas penales ante el Juez de guardia (20). Según el nuevo art. 544 ter LECrim. para que pueda iniciarse el procedimiento destinado a dictar la Orden de Protección el Juez debe entender que existen indicios fundados de la comisión de delito o falta «contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de algunas de las personas mencionadas en el art. 153 del Código Penal» que provoquen una «situación objetiva de riesgo para la víctima» (21). Varios son los comentarios que merece la norma en los términos que acaban de ser reproducidos.
Cabe destacar que la referencia al art. 153 del Código Penal ha de entenderse hecha, tras la entrada en vigor de la LO 11/2003, al art. 173 del mismo cuerpo legal, puesto que es en éste y no en aquél donde se ubica la relación de personas que pueden ser víctimas de la violencia doméstica. A este respecto se debe apuntar que la nueva modificación del Código Penal ha producido una extensión subjetiva de su ámbito de aplicación incluyendo entre las víctimas nuevos sujetos que no lo estaban en el derogado art. 153. Algunas de estas inclusiones como la de los «novios» (22) merece, a mi juicio, una valoración positiva, pero otras suponen un claro paso atrás en el intento de «hacer visible» la violencia contra las mujeres y de destacar los especiales rasgos estructurales y sociológicos que ésta presenta, El retroceso hacia la invisibilidad se produce al incluir en el tipo la violencia ejercida contra cualquier persona integrada en el núcleo de convivencia familiar o, incluso, sobre personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. En mi opinión, la lucha activa del legislador contra la violencia infligida a las mujeres debe comenzar por identificar el problema como distinto de otros más o menos vecinos y tratarlo de modo individualizado y sin adherencias que contribuyan a difuminarlo. Desde esta perspectiva, una Ley (integral) contra la violencia de género ha de tener por objeto las agresiones a las mujeres adultas, dejando incluso fuera de su marco legal especial la no menos dolorosa violencia ejercita contra los niños y niñas (23), que deben resultar protegidos según las normas generales inspiradas en el principio de protección del superior interés del menor (24).
La referencia a que existan indicios fundados de la comisión de un delito suscita otra duda: puesto que se menciona la existencia de un posible delito, ¿se está exigiendo para iniciar el procedimiento que existan también indicios de culpabilidad en el autor? Entiendo que la respuesta ha de ser negativa y que el grado de discernimiento del agresor debe ser irrelevante, al menos en lo que atañe a las medidas civiles, de suerte que no debe importar para poner en marcha las medidas protectoras de la víctima que la imputabilidad subjetiva del agresor esté alterada, por ejemplo, por la ingesta de alcohol u otras sustancias que alteren su voluntad.
La Orden de Protección podrá ser acordada por el Juez de oficio o a instancia de la víctima o de las personas que estén con ella relacionadas en los términos que ahora refiere el art. 173 del CP, así como por solicitud del Ministerio Fiscal. Se debe hacer notar además, y la Ley lo recuerda, el deber general de denuncia de los delitos de los que se tuviera noticia por razón de sus cargos, profesiones y oficios, con el que se declara compatible el deber de «las entidades u organismos asistenciales, públicos y privados que tuvieren conocimiento de alguno de los hechos mencionados... [de] ponerlos inmediatamente en conocimiento del Juez de guardia o del Ministerio Fiscal». No obstante, para la solicitud de las medidas civiles que aquí nos interesan y dado el carácter normalmente dispositivo del ámbito civil, se requiere solicitud de la víctima, de su representante legal o del Ministerio Fiscal en el exclusivo caso de que existan menores o incapaces y en interés de éstos.
De conformidad con el art. 2.3 de la Ley 27/2003, la solicitud podrá hacerse ante la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones Públicas (25), debiendo ser remitida de forma inmediata al Juez competente (26). La Circular 3/2003, de la Fiscalía General del Estado de 13 de enero de 2004, resalta, no obstante, que la sede de presentación conlleva distintas consecuencias procesales, ya que «sólo será posible tramitarla como causa penal a través del procedimiento de juicio rápido cuando la Orden de Protección se hubiera solicitado en sede policial, permitiendo así su acompañamiento de un atestado, requisito exigido para la incoación de diligencias urgentes de juicio rápido». Esta preferencia por la opción de presentarla ante la Policía es manifestada también por la Comisión de Seguimiento.
Recibida la solicitud de la Orden de Protección, el Juez «convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante y al agresor, asistido, en su caso, de abogado. Asimismo será convocado el Ministerio Fiscal» (27), la cual podrá sustanciarse simultáneamente con el procedimiento de juicio rápido o, en su caso, con el acto del juicio de faltas. Si no fuese posible celebrar la audiencia en el servicio de guardia, la Ley prevé que se haga en el plazo más breve posible y en ningún caso más allá de las setenta y dos horas después de presentada la solicitud. El reconocimiento de este lapso de tiempo para la celebración de la comparecencia ha causado cierto estupor, por cuanto es fácil suponer que durante ese tiempo la víctima se halla en una situación de máximo peligro; sin olvidar que dicho plazo puede extenderse en caso de suspensión del acto por causas justificadas (por ejemplo, por no comparecencia del letrado del agresor, salvo en el caso del procedimiento de juicio de faltas). Todo ello ha provocado la exigencia de que la comparecencia se produzca de modo «inmediato» (28). Existen, no obstante, posibilidades interpretativas que permiten considerar que, como sucedía antes de la nueva Ley, el Juez pueda, directamente y sin necesidad de audiencia alguna, acordar las medidas cautelares que crea precisas, entre las previstas en el art. 544 ter LECrim., tal y como se reconoce en el último apartado del párrafo cuarto del punto 4 del artículo segundo de la Ley. Para las medidas civiles, también se da una teórica posibilidad de actuación inmediata, al menos cuando se trate de un procedimiento matrimonial (medidas urgentes del art. 771.2, párrafo segundo de la LEC) y cuando se encuentren implicados menores de edad (art. 770.6.ª también de la LEC) (29), posibilidad que, sin embargo, desmiente la práctica judicial que en la mayor parte de sus decisiones hace «invisible» el problema de violencia que subyace en el caso sometido a su consideración y, sin duda por ello, casi nunca atiende el requerimiento de inmediatez (30).
La comparecencia exige, en principio, la presencia del denunciado, de su letrado, de la víctima y en del Ministerio Fiscal, si bien, para evitar situaciones de conflicto, la Ley prevé que el Juez adopte las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el agresor, la víctima, sus hijos y los restantes familiares, ordenándole que la declaración en la audiencia se realice por separado.
El Juez resuelve por medio de auto, adoptando las medidas penales y civiles que resulten adecuadas, y legitimando a la víctima para la solicitud de las medidas de carácter social. La norma prevé asimismo la notificación a las partes, a la víctima y a las Administraciones Públicas competentes. También se establece que la Orden de Protección sea inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica.
Aunque este trabajo pretende centrarse sobre todo en las medidas de orden civil, no está de más señalar que entre las medidas penales posibles son relevantes algunas de las mencionadas en el art. 544 bis LECrim., como órdenes de alejamiento, prohibición de residencia, prohibición de comunicarse con la víctima --incluso por medios audiovisuales-- que se han mostrado como las más efectivas para romper el círculo de la violencia, si bien para esa efectividad es preciso un seguimiento continuado, poniendo todos los medios (31), por parte de las autoridades, que aseguren su cumplimiento.
III. EL ESTUDIO DE LAS MEDIDAS CIVILES
Ya se ha señalado que una de las novedades más notables de la nueva regulación está conformada por la posibilidad de que el Juez de guardia (penal) pueda adoptar, en el seno de la Orden de Protección, medidas civiles. La novedad ha sido recibida con satisfacción por los conocedores de las situaciones de violencia contra las mujeres, puesto que una de las deficiencias del tratamiento legal dado hasta ahora más denunciadas por los expertos ha sido, como se señalaba más arriba, la falta de sintonía que en muchos casos existía entre las medidas cautelares dictadas por el Juez de Instrucción en la causa penal y las dictadas por el Juez civil en los procesos matrimoniales o de menores. El hecho de que un único Juez conozca de ambos aspectos evita ex ante cualquier posible interferencia.
Se trata, como se ha dicho también, de medidas que por su naturaleza precisan de petición de parte --la víctima o su representante legal--, o bien de solicitud del Ministerio Fiscal en el caso de que existan menores o incapaces. Quiero también resaltar desde ahora que la naturaleza de las medidas civiles aquí previstas demuestra que, a pesar de la extensión subjetiva de las posibles víctimas de este tipo de delitos y, por lo tanto, de los demandantes de la Orden, la situación típica de violencia se da entre las parejas, casadas o no, y con o sin hijos, siendo precisamente para esa situación típica para la que están concebidas las medidas civiles, hasta tal punto que no tienen prácticamente cabida en otro tipo de relaciones.
El núm. 7 del artículo segundo de la Ley 27/2003 dispone que las medidas civiles adoptadas como consecuencia de la Orden de Protección no puedan concurrir con otras dictadas previamente por el Juez civil, razón por la cual quedan automáticamente excluidas en el caso de que previamente un órgano jurisdiccional civil hubiese dictado medidas de esta naturaleza, todo ello, según el precepto «sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil», precepto remitido que contempla la posibilidad de que el Juez, en cualquier tipo de procedimiento, adopte las medidas que estime oportunas para evitar un perjuicio al menor (32). Esta remisión merece, sin duda, algún comentario. En primer lugar, porque no es ésta la primera vez que el legislador estatal realiza, en el marco de una norma destinada a ser aplicada en todo el Estado y en uso de su competencia exclusiva sobre determinada materia, una remisión a una norma civil, limitando dicha remisión a la norma asimismo estatal, a pesar de que esta última constituya sólo una de las varias concurrentes en el ordenamiento jurídico español, por tratarse de una materia, en este caso la civil, sobre la que determinadas Comunidades Autónomas tienen competencia legislativa. En el supuesto que refiero, constituye una auténtica deslealtad constitucional que el precepto comentado limite su remisión expresa al art. 158 del Código Civil, olvidando, por ejemplo, la norma correspondiente, contenida en el art. 134 del Código de Familia de Cataluña (33). Pero es que además, y éste sería el segundo comentario, no se entiende bien qué ha querido decir con la salvedad del art. 158 citada y con «sin perjuicio de...» más arriba transcrita. Una posible interpretación es que las medidas derivadas de la orden atañen exclusivamente a la víctima directa de la violencia, y que se requiere la referencia expresa para incluir también a los hijos menores; esta interpretación es, según mi parecer, absolutamente incorrecta por numerosas razones, entre las que resulta especialmente relevante la que aprecia que cualquier situación de violencia en el hogar, aún cuando sólo se ejerza de modo directo frente al otro miembro de la pareja, supone también violencia contra los menores que la viven en carne propia, aunque sea únicamente como violencia psíquica.
En síntesis, además de las medidas expresamente mencionadas se pueden adoptar como medidas derivadas de la Orden las que supongan no sólo suspensión o no otorgamiento del régimen de visitas al maltratador, sino incluso suspensión o privación de la patria potestad. En este sentido, creo importante señalar que este tipo de medidas relacionadas con los menores no deben contemplarse como sanciones al maltratador --incluso sería muy discutible su idoneidad como penas--, sino como medidas que deben tomarse para proteger el supremo interés del menor (34).
Entrando a analizar el contenido de las posibles medidas civiles expresadas por la Ley en el seno de la Orden de Protección el precepto señala que «podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios». Además de destacar la similitud de este último apartado con el art. 158.4.º del Código Civil y recordar de nuevo que la referencia al menor se extiende al incapacitado, aun cuando sea mayor, conviene detenerse sobre algunas puntos concretos.
En primer término quisiera poner de relieve la analogía de las medidas aquí previstas con las medidas previas a los procesos matrimoniales descritas en el art. 103, por remisión del art. 104, ambos del Código Civil (sobre esto no hay normas autonómicas), y en el art. 771 de la LEC, e incluso con las medidas cautelares urgentes previstas en el párrafo segundo del art. 771.2 de la LEC, las cuales eran reservadas por parte de la doctrina, precisamente, para supuestos de malos tratos (35). Ahora bien, a diferencia de lo que sucede en todos estos supuestos, debe recordarse que entre las personas a favor de las cuales puede dictarse la Orden de Protección se encuentran las que mantienen una relación de pareja sin matrimonio. Y es que la innovación de la norma reside, sobre todo, en su referencia a los alimentos y a la vivienda familiar, precisamente en el caso de que víctima y agresor no estén casados y no haya menores implicados; no se debe olvidar que con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil en estos supuestos resultaba casi una quimera la imposición de medidas cautelares a favor de la mujer agredida. Esto significa, además, que por primera vez una Ley estatal atribuye la condición de vivienda familiar a la habitada por una pareja de hecho aunque no tenga hijos menores, y otorga un derecho legal de alimentos a favor de uno de sus miembros (36), pues no creo que sea defendible que la referencia a los alimentos lo es únicamente al caso de que la pareja los hubiese previamente acordado. No obstante, el carácter provisional de estas medidas hace que en los casos en que víctima y agresor sean o hubiesen sido pareja de hecho se planteen considerables problemas interpretativos, a los que más adelante haré mención.
Merece especial consideración la medida consistente en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar --medida que obviamente requiere la previa existencia de convivencia en ese lugar del agresor y la víctima--, así como su relación con la medida prevista en el art. 544 bis de la LECrim., consistente en imponer al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar (la vivienda familiar). Parece evidente que un único Juez no va a incurrir en contradicción entre ambas medidas cautelares, civil una y penal la otra. Ninguna duda cabe sobre la licitud de la atribución del uso de la vivienda a la víctima, con independencia de que ella sea o no la titular del derecho real o personal en virtud del cual se ocupaba el inmueble (37). Ante la falta de previsión específica del legislador español sobre los muchos problemas que puede plantear la situación (38), el único criterio que ha de guiar al Juez para decidir la atribución ha de ser la tutela de los derechos de la víctima, que necesariamente habrá de compatibilizar, si es el caso, con la protección del superior interés de los menores implicados.
La Ley 27/2003 no menciona en absoluto lo que el Juez deberá hacer en relación con los bienes y objetos existentes en la vivienda, habitualmente conocidos como «ajuar familiar», ni con los enseres puramente personales del agresor. El silencio puede interpretarse en el sentido de que nada podrá establecerse al respecto en la Orden de Protección y que, en consecuencia, continuarán en la vivienda (39). Desde otro planteamiento que parece más lógico pudiera interesarse la aplicación analógica del art. 103.2.ª del Código Civil, del que claramente se desprende la posibilidad de que aquel a quien no se le haya atribuido el uso de la vivienda pueda llevarse objetos de la misma. Esta última interpretación no parece viable cuando la medida civil que estamos analizando corra pareja con una medida penal de alejamiento.
IV. EL CARÁCTER PROVISIONAL DE LAS MEDIDAS CIVILES Y SUS POSTERIORES VICISITUDES
Por su propia naturaleza las medidas cautelares adoptadas a raíz de una Orden de Protección no están destinadas a durar indefinidamente en el tiempo, sino que poseen un carácter provisional. Este carácter es remarcado por la Ley 27/2003 de modo especial cuando señala que «La medidas de carácter civil contenidas en la Orden de Protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente».
Muchas son las dudas que plantea la deficiente redacción del precepto transcrito. Para empezar nada se dice en relación con el cómputo del plazo, aunque el respeto a los principios generales obliga a considerar que los treinta días se computarán desde la desde la fecha de notificación del auto.
Pero sin lugar a dudas lo que mayor perplejidad despierta es la referencia a que, para que las medidas civiles acordadas con la Orden de Protección puedan continuar vigentes se exija la incoación de un «proceso de familia» ante la jurisdicción civil, toda vez que ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil ni en ninguna otra sede legal existe un concepto técnico de lo que ha de entenderse por «proceso de familia». Cabría sostener que por tal se consideran aquellos asuntos de los que entienden los denominados Juzgados de Familia, si no fuera porque en la materia existe una absoluta falta de coincidencia entre las atribuciones a estos Juzgados realizadas por el Real Decreto de 3 de julio de 1981 que dio origen a la figura, los acuerdos al respecto del Consejo General del Poder Judicial e incluso las normas de reparto de las Juntas de Jueces en concretos lugares.
Aun asumiendo una interpretación lo más extensa posible que incluye, entre otros, los procesos de filiación, paternidad y maternidad, así como los matrimoniales y de menores, esto es, los Capítulos III y IV del Título Primero del Libro IV de la LEC, sigue existiendo una laguna legal evidente en el caso de que la víctima que goza de una medida civil atribuida por el Juez de guardia sea pareja de hecho del agresor y no existan hijos menores (40). Si no se admite, como hace buena parte de la doctrina y la jurisprudencia, la aplicación analógica de los procesos matrimoniales a estas parejas (41), es bastante probable que los Tribunales no consideren como «proceso de familia», a los efectos de la norma reproducida, un proceso ordinario de alimentos (42) o un juicio ordinario de división del caudal común entre miembros de la pareja, con lo que la situación de desamparado de la víctima de la violencia destinataria de la Orden de Protección resulta de nuevo evidente. Por si fuera poco, se insiste en el error en el RD 355/2004 regulador del Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia que parece legitimar el acceso al mencionado Registro a los órganos judiciales civiles únicamente cuando conozcan de «procedimientos de familia» (arts. 2.2 y 8.1 del RD), lo que en puridad dejaría fuera del supuesto los entablados entre dos miembros de una unión de hecho sin hijos.
Incluso si se mantiene la postura afirmativa respecto a la analogía con las medidas previas de los procesos matrimoniales (43), son bastante fáciles de intuir los problemas que crea el dejar en manos del encargado de la aplicación del Derecho la solución a estas cuestiones procesales. En primer lugar, porque en un ordenamiento como el nuestro el aplicador no ha de ser, en principio, el creador de la norma. En segundo término, porque la diferencia de criterios entre los Juzgados que se acaba de referir suscita importantes reparos en relación con el respeto al principio de seguridad jurídica, en cuanto a certeza, consagrado en el art. 9.3 de la Constitución. En tercer lugar, porque incluso puede discutirse la licitud del recurso a la analogía en el ámbito procesal, toda vez que si bien las parejas no casadas no están legitimadas para instar los llamados procesos matrimoniales, sí tienen a su alcance la norma general que supone el proceso ordinario. Por mi parte, estimo que el recurso a la analogía entre matrimonio y pareja de hecho a efectos procesales civiles es perfectamente lícito y correcto (44), pues si bien matrimonio y familia de hecho no son realidades «equivalentes y equiparables», ello no quiere decir que no guarden una similitud suficientemente relevante (45), como la propia jurisprudencia viene ya reconociendo. A mayor abundamiento, nada excluye la analogía en el ámbito procesal, donde no hay principio de tipicidad en la configuración de los procedimientos civiles, ni dicho recurso queda excluido por el art. 4.2 del CC. Convenido esto, no cabe duda que el recurso a la analogía en esta materia ha de ser meramente temporal, manifestándose la necesidad de legislar sobre lo consagrado jurisprudencialmente como análogo.
Pero es que incluso entre las parejas que han estado casadas surgen problemas de interpretación. Como es reconocido por la norma, también entre personas separadas o divorciadas de sus parejas son frecuentes los episodios de violencia contra las mujeres; es más, resulta de sobra conocido que es frecuente que sea precisamente en las situaciones de crisis matrimonial iniciada o consumada cuando las acciones violentas son más intensas y peligrosas para la víctima. Si ya hay una sentencia de divorcio, ¿a qué proceso de familia puede acudir la víctima de la violencia para prorrogar las medidas civiles surgidas de la Orden de Protección? Tal vez deba entenderse que la sentencia en cuestión ya contiene expresa o implícitamente la decisión acerca de las medidas aludidas en el núm. 7 del artículo segundo de la Ley 27/2003 y que, por ello, estamos ante uno de los supuestos en los que la Orden de Protección no puede incluir la adopción de medidas civiles. El problema puede surgir entonces si alguna de las medidas penales derivadas de la Orden de Protección se contradicen con alguna de las medidas definitivas derivadas de la sentencia civil: ¿podrán entonces instarse unos efectos provisionales civiles compatibles con los penales, o será necesario instar un procedimiento de modificación de medidas definitivas?
En los casos en los que efectivamente se incoe un procedimiento de los llamados de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas por el Juez penal permanecerán en vigor treinta días más, plazo en el que el Juez civil (de Familia o de Primera Instancia) deberá ratificarlas, modificarlas o dejarlas sin efecto. Varios son los comentarios que conviene hacer al respecto.
Así, a los efectos de alargar la vigencia de las medidas derivadas de la Orden, no es de extrañar que las asociaciones de mujeres aconsejen la conveniencia de incoar el proceso civil en los últimos días de plazo y a partir de ese momento solicitar al Juez penal la prórroga por otros treinta días (46).
Por otra parte, debe resaltarse que aunque el precepto haga referencia a la demanda, parece lógico creer que la prórroga se producirá igualmente si lo que se solicita son las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio del art. 771 de la LEC, de suerte que de conformidad con el último párrafo de este último artículo, podrá presentarse la demanda de separación, nulidad o divorcio dentro de los treinta días siguientes a la ratificación o modificación acordada por el Juez civil. Si no fuese así, la víctima de la violencia doméstica sería de peor condición que la persona que instase esas medidas previas sin haber sufrido violencia.
Finalmente causa cierto asombro el texto transcrito cuando, en su última parte, menciona que en esos otros treinta días las medidas civiles «deberán» ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez civil, pero nada dice para el caso de que, como resulta más que probable, sea la propia autoridad judicial la que no cumpla el plazo y éste transcurra sin que haya pronunciamiento alguno (47). Entender que el incumplimiento del Juez genera la caducidad automática de las medidas sería además de absurdo, por hacer recaer sobre la víctima de la violencia las consecuencias del incumplimiento de la autoridad judicial, profundamente injusto y peligroso para la misma víctima, que perdería el amparo institucional y caería de nuevo en situación de riesgo a merced del agresor. La correcta inteligencia del art. 24 de la Constitución, que consagra el principio de tutela judicial efectiva, autoriza a considerar que las medidas serán automáticamente prorrogadas, hasta en tanto no se pronuncie el Juez civil (48).
Uno de los problemas no desdeñables que pueden plantear las medidas civiles derivadas de la Orden de Protección es la de garantizar su efectivo cumplimiento (49) y, en su caso, sancionar al incumplidor. Respecto de lo primero, de nuevo hay que insistir en la idea de dotar a las autoridades judiciales y policiales de todos los medios precisos para garantizar la eficacia de la Orden de Protección en todos sus términos. En cuanto a las consecuencias que puede acarrear al agresor el incumplimiento de las medidas civiles acordadas, la Circular 3/2003, de la Fiscalía General, señala que si bien en principio tal conducta encajaría en la mención genérica y sin mayor concreción que establece el art. 468 [del Código Penal] al quebrantamiento de medidas cautelares y estaría incluida en el tipo del delito denominado de «quebrantamiento de condena», tal interpretación no es correcta por cuanto dicho precepto únicamente puede hacer referencia a las medidas cautelares penales, de suerte que el tipo penal para dicho incumplimiento sería, de concurrir los requisitos del tipo, bien el de impago de pensiones, abandono de familia o desobediencia; todo ello sin olvidar que determinadas medidas civiles (como la atribución de la vivienda familiar) se solapan con medidas penales (en el caso, la prohibición de residencia en esa vivienda), situaciones éstas en las que sería el incumplimiento de la medida penal la que autorizaría la subsunción de la conducta del agresor en el tipo del art. 468.
En fin, lo que tampoco se debe olvidar es que nuestro sistema de responsabilidad civil permite a la víctima exigir la indemnización de los daños materiales y morales que le haya causado la situación de violencia y todos los que adicionalmente pudiera ocasionarle el incumplimiento de la Orden de Protección por el agresor. Asimismo, se produciría un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en los términos del art. 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas si el incumplimiento de las medidas causante de un daño a la víctima obedece al «funcionamiento normal o anormal» de cualquiera de las autoridades administrativas implicadas en la protección de la víctima; el supuesto será de responsabilidad de la Administración de Justicia si el fracaso en el control del cumplimiento es imputable a la autoridad judicial. No se debe dejar de denunciar que el daño ocasionado a alguna víctima de la violencia tras el incumplimiento de la Orden de Protección de su agresor ya no le va a permitir ninguna reparación.
(1) Es el término habitualmente utilizado por el legislador estatal.
(2) Es la más extendida y la preferida por muchas organizaciones de mujeres, aunque tiene reparos de índole lingüística, como se pone de manifiesto en el diario El País, de 2 de junio de 2003.
(3) Es la utilizada por la Ley Foral 22/2002, de 2 de julio, de adopción de medidas integrales contra la violencia sexista (BO Navarra de 12 de junio), modificada por Ley Foral 12/2003, de 7 de marzo (BO Navarra de 4 de marzo).
(4) Es la que en mayor medida contribuye a la visualización del problema.
(5) En el marco autonómico, además de la Ley navarra citada, es destacable la referencia, por su carácter pionero, de la Ley 5/2001, de 17 de mayo, de Castilla-La Mancha, de prevención de malos tratos y de protección a las mujeres maltratadas, y por su amplitud de miras la Ley 16/2003, de 8 de abril, de Canarias, de Prevención y Protección Integral de las Mujeres contra la violencia de género (BOE de 8 de julio 2003). Por su carácter reciente es de destacar asimismo la Ley de Cantabria 1/2004, de 1 de abril, Integral para la Prevención de la Violencia contra las Mujeres y la Protección a sus Víctimas (BOCA de 12 de abril de 2004).
(6) BOE de 1 de agosto.
(7) BOE de 30 de septiembre.
(8) En el año 2003, según los datos del Consejo General del Poder Judicial, se registraron 103 víctimas de la violencia familiar, de las cuales 81 eran mujeres, lo que supone un incremento del 56% respecto al año 2002.
(9) El elenco de normas relativas a la violencia doméstica, la mayor parte de ellas con contenido que afecta al Derecho civil, sería interminable; entre las que he consultado resultan especialmente interesantes la Violence Act de Jamaica de 1995, similar a otras elaboradas en los países caribeños. Pionera en Europa fue la Ley austriaca de 1996, sobre la protección frente a la violencia en la familia (Bundesgesetz zum Schutz vor Gewalt in der Familie, que ya ha sido objeto de reformas destinadas a su mejora en 2000 y 2004). En Alemania se ha publicado la Ley para la mejora de la protección civil en los actos de violencia y persecución y para la facilitación de la renuncia al domicilio conyugal en caso de separación (Gesetz zur Verbesserung des zivilgerichtlichen Schutzes bei Gewalttaten und Nachstellungen sowie zur Erleichterung der Überlassung der Ehewohnung bei Trennung), de 11 de diciembre de 2001 BGB1, I, pp. 3513-3518). Sobre las líneas fundamentales de esta última Ley vid. N. DETHLOFF, «Improving the position of women in German Family Law: the Violence Protection Act of 2002 and landmark decisions in Maintenance Law», The International Survey of Family Law. 2003. ISFL, Bristol, 2003, págs. 187-193.
(10) E/CN.4/2003/75.
(11) En la subsiguiente ya citada modificación del Código Penal operada por la Ley Orgánica 11/2003, se suprime el subtipo de falta que había establecido para los casos de violencia doméstica en el art. 617.2 del CP la LO 14/1999, de 9 de junio (BOE de 10 de junio).
(12) Sí lo hace la Ley canaria 16/2003, cuyo art. 2 entiende por violencia contra las mujeres «[...] todo tipo de actuación basado en la pertenencia a dicho sexo de la víctima, y con independencia de la edad de ésta, que, a través de medios físicos o psicológicos, incluyendo las amenazas, intimidaciones o coacciones, tenga como resultado posible o real un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, y se realice al amparo de una situación de debilidad o de dependencia física, psicológica, familiar, laboral o económica de la víctima frente al agresor». La misma Ley distingue en su art. 3, con carácter no exhaustivo, distintas formas de violencia y en su art. 4 las diversas situaciones de violencia; en concreto, en este último precepto se consideran como subtipos de violencia de género, la violencia doméstica, la violencia laboral y docente y la violencia social. También se incluye una definición y tipificación de la violencia de género en los arts. 2 y 3 de la Ley cántabra.
(13) Disposición adicional primera de la Ley 27/2003.
(14) Disposición adicional segunda de la Ley 27/2003. Esta Comisión está integrada por representantes de la Fiscalía General del Estado, del Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, las Comunidades Autónomas, la Federación Española de Municipios y Provincias, el Consejo General de la Abogacía Española y el Consejo General de Procuradores de los Tribunales. Sorprende que no se dé cabida alguna a las Asociaciones de Mujeres destinadas a combatir la violencia contra las mujeres.
(15) En concreto, en la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/2003 se dice que «Las órdenes de protección que se soliciten directamente por el Fiscal no habrán necesariamente de dirigirse en dichos impresos normalizados sino en los escritos que de ordinario se dirigen al Juzgado». El texto de la Circular puede consultarse en www.fiscalia.org.
(16) BOE de 25 de marzo.
(17) Según el art. 2.2 del RD 355/2004, «La finalidad exclusiva del Registro central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica es facilitar a los órganos judiciales del orden penal, al Ministerio Fiscal, a la Policía Judicial y a los órganos judiciales del orden civil que conozcan de los procedimientos de familia la información precisa para la tramitación de causas penales y civiles, así como para la adopción, modificación, ejecución y seguimiento de medidas de protección de dichas víctimas».
(18) A. M. ROMERO COLOMA, La conducta injuriosa o vejatoria como causa de separación matrimonial: análisis jurídico, Madrid, Civitas, 2003, esp. págs. 26-27, aunque esta misma autora pone de relieve más adelante (págs. 37 y ss.) la existencia de sentencias postconstitucionales --escandalosas, subrayo-- procedentes de Audiencias Provinciales según las cuales los actos aislados o leves de maltrato no suponen causa de separación. No se debe dejar de denunciar la perversa tendencia de nuestros Tribunales civiles a «invisibilizar» la violencia como causa de separación y a cobijar su concurrencia efectiva en el cajón de sastre de la pérdida de la affectio maritalis; destaca, no obstante, por su rotundidad en el sentido contrario la STS de 21 de octubre de 1994, que considera que una sola agresión física constituye violación grave de los deberes conyugales y como tal, es causa de separación. Una relación de la más significativa jurisprudencia acerca de la violencia como causa de separación, puede verse en V. VILLAR/M. T. CORRAL/S. RESA/M. D. AGUILAR, «Ámbito civil», en Mujer y Justicia. Estudio de la jurisprudencia desde la perspectiva de género. XV Congreso estatal de mujeres abogadas, M. VARELA PORTELA (Coord.), Barcelona, Cedecs, 2002, págs. 219-316, esp. págs. 270 y ss. Especialmente reprobable me parece la SAP de Almería de 18 de febrero de 2000, uno de cuyos fundamentos me permito reproducir: «[...] En cuanto a la petición de expresa determinación relativa a la causa de separación fundada en vejaciones, malos tratos y vejaciones del marido a su esposa, no fue aceptada por el juzgador a quo, ante la inexistencia de prueba suficiente para así establecerlo. Desde luego existen denuncias, acompañadas de partes médicos acreditativos de lesiones, por parte de la hoy recurrente quien, al desistir de las mismas, dejaba imprejuzgada y por tanto sin resolución judicial que determinara el origen de las mismas en los malos tratos del marido. Así se ha justificado únicamente, ya en la alzada, el dictado de sentencia de fecha 27 de enero de 1999, del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería, condenando al hoy demandado, como autor de una falta de malos tratos con resultado de lesiones, en la persona de la actora, sin que conste la firmeza de la indicada resolución. Así, el juzgador a quo considerando que tales malos tratos, equivalentes a la conducta vejatoria, debían quedar suficientemente establecidos, tanto en su intensidad como en su gravedad y reiteración, aunque existentes no quedaron consecuentemente establecidos para conceptuarlos más allá de lo que era un acto aislado o esporádico, provocado por las profundas disensiones conyugales. Parece más apropiado, a la vista de lo anterior, como prudente y acertadamente lo valoró el juzgador de la instancia, estimar que los cónyuges habían incurrido en una falta de afecto marital irreversible, que hacía inexistentes los fines para el que había sido contraído e inútil ya la convivencia. Por ello procederá desestimar tal motivo del recurso». No puede dejar de sorprender que el art. 3.7 de la Ley del Divorcio de 1932 considerara «los malos tratamientos de obra y las injurias graves» como una causa autónoma de divorcio, y en el año 2000 una condena penal por «malos tratos» no sea, ni siquiera, causa de separación; lástima, no era firme.
(19) El carácter autónomo de las órdenes de protección en el Derecho comparado, a diferencia de lo que sucede con las medidas dictadas en procedimientos penales o civiles surgidos a raíz de las situaciones de violencia es destacado por J. RIBOT IGUALADA, «Prevención de malos tratos familiares: ¿un papel para el Derecho civil?», LA LEY, 2001, D-218, págs. 1487-1500, pág. 1490.
(20) De conformidad con el precepto citado en su núm. 3, segundo párrafo, «En caso de suscitarse dudas acerca de la competencia territorial del Juez, deberá iniciar y resolver el procedimiento para la adopción de la Orden de Protección el Juez ante el que se haya solicitado ésta, sin perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones a aquel que resulte competente».
(21) Se trata, como señala la Circular 3/2003, de la Fiscalía General del Estado, sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con la Orden de Protección, de constatar «la existencia de una objetiva situación de riesgo para la víctima derivada de la previa comisión de una infracción penal».
(22) En concreto se menciona, como en la norma anterior, «quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad», pero ahora se añade «aún sin convivencia».
(23) No obstante, vid. la Ley canaria en relación con la violencia ejercida contra las niñas [art. 3 d)].
(24) Así se hace, por ejemplo, en la Ley alemana de 2001, N. DENTHLOFF, loc. cit., pág. 190.
(25) En la Ley canaria se considera obligado a comunicar la situación de violencia o riesgo de la misma al personal de los centros y servicios sanitarios y sociales, los responsables de los centros escolares, consejos escolares y personal educativo de los centros públicos y concertados y a los responsables de las empresas, representantes de los trabajadores y organizaciones sindicales.
(26) El precepto añade que «En caso de suscitarse dudas acerca de la competencia territorial del Juez, deberá iniciar y resolver el procedimiento para la adopción de la Orden de Protección el Juez ante el que se haya solicitado ésta, sin perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones a aquel que resulte competente».
(27) La Circular de la Fiscalía General del Estado de 13 de enero de 2004 señala que la presencia del Ministerio Fiscal también puede realizarse válidamente por medios telemáticos.
(28) Reclamación de la Asociación de Mujeres Juristas, Themis, cuyas Conclusiones sobre la Ley 27/2003 pueden consultarse en la página web http://themis.matriz.net.
(29) La posibilidad de adopción de medidas cautelares inmediatas es contemplada también por la Circular de la Fiscalía 3/2003.
(30) Cfr. lo dicho supra en la nota núm. 18.
(31) Incluidas las nuevas tecnologías; sobre el uso de estas tecnologías como instrumento de protección, M. DURÁN FERRER, «Cuestiones jurídicas que plantea la protección de las víctimas de violencia de género a través de las nuevas tecnologías», publicado en la página web de la Asociación de Mujeres Juristas Themis, http//themis.matriz.net.
(32) De conformidad con lo previsto en el art. 216 del Código Civil estas medidas podrán también decretarse a favor de los incapaces, aunque hayan alcanzado la mayoría de edad.
(33) Sobre el concepto de lealtad constitucional y su aplicación en cuestiones civiles puede consultarse más ampliamente mi trabajo, «Lealtad constitucional y parejas de hecho», Libro Homenaje al Pr. Javier Serrano García, pendiente de publicación en el momento de redactar estas líneas.
(34) Pues como señala la STS 24 de abril de 2000, «Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor [...]». Asimismo, vid. al respecto las consideraciones de la STSJ Andalucía de 30 de julio de 1999.
(35) Vid. las referencias de J. RIBOT IGUALADA, loc. cit., esp. pág. 1498, nota 36.
(36) En tal sentido, B. SAURA ALBERDI, «Aspectos civiles de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica», Diario LA LEY, 2 de enero de 2004.
(37) En general, el análisis comparado de las normas civiles que atañen a la violencia de género muestra que la mayor parte de la Leyes incluyen dos tipos de figuras: la Orden de Protección y otra Orden que, con denominaciones diversas, hace referencia al derecho de ocupación o al deber de abandonar el domicilio común. Tal es el caso, por ejemplo, de la Ley alemana de 2002, cuyo § 1 regula la Orden de Protección, mientras que el § 2 afecta a la llamada orden de exclusión (N. DETHELOFF, loc. cit., pág. 188); también es el caso de la Family Homes and Domestic Violence Order dictada en 1998 para Irlanda del Norte, donde se regula tanto la «non-molestation order», como la «occupation order» destinada a regular el uso de la vivienda (la compleja normativa al respecto es analizada por L. GLENNON, «Family Law: a Process of Reform», The International Survey of Family Law, 2001, ISFL, Bristol, 2001, págs. 333-362, esp. págs. 336 y ss.). Resulta a mi juicio interesante hacer referencia al caso de la Ley jamaicana contra la violencia doméstica; en ella se contemplan dos remedios que pueden solicitarse conjunta o separadamente: la Orden de Protección y la Orden de Ocupación; esta segunda es la que faculta a la persona a quien se otorga para ocupar en exclusiva la vivienda familiar. La doctrina ha puesto de relieve que la experiencia de este país muestra la mayor preocupación de los hombres implicados en una situación de violencia es evitar el lanzamiento de la casa de la que son propietarios o inquilinos, de suerte que el típico escenario se produce del modo siguiente: un hombre y una mujer conviven sin estar casados en una vivienda cuyo titular es el primero; el primer signo de ruptura de la pareja es que el hombre reclama una orden de ocupación a fin de frustrar cualquier intento de la mujer de utilizar las medidas de la Ley (E. BOXILL, «Family Property división and domestic violence», The International Survey of Family Law, op. cit., págs. 223-235, esp. pág. 232). La misma autora señala que en el caso de que la orden de ocupación se otorgue a favor del no titular los Tribunales lo hacen únicamente por el tiempo que estimen necesario a fin de que encuentre un acomodo alternativo.
(38) En contraste con lo que se hace en otras Leyes civiles que abordan la violencia doméstica, como se indica en la nota precedente.
(39) En algún caso, como en el de la Ley austriaca, se permite que el agresor se lleve objetos precisos para atender a sus necesidades personales, como sus documentos, ropas, medicamentos, etc.
(40) Si existen hijos menores puede utilizarse el proceso especial en todo lo relativo a la guarda, custodia y alimentos de los hijos, como se deriva del art. 770.6 de la LEC. Este precepto, como los arts. 748.4 y 769.3 del mismo cuerpo legal, no menciona las medidas en relación con la vivienda familiar, lo que entendido literalmente violaría el principio constitucional de igualdad de los hijos ante la Ley; el art. 158 del Código Civil y sus normas autonómicas homólogas permiten considerar que, habiendo hijos, también pueden solicitarse medidas cautelares relacionadas con la vivienda en el proceso especial.
(41) Según P. GONZÁLVEZ VICENTE, «La redacción dada en los arts. 748.4, 769.3, 770.6 de la LEC, puntualiza que "versa exclusivamente" dejando fuera del ámbito de estos procedimientos [...] las peticiones para hijos mayores, o por cualquier otro concepto que pudieran hacerse entre sí los convivientes» («Regulación y repercusión de los actos de violencia doméstica en los procedimientos de familia», Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, núm. 21, mayo 2002, págs. 79-112, esp. pág. 100).
(42) Que sería únicamente posible en el caso de aquellas parejas que tuvieran legalmente reconocidos los alimentos por las Leyes autonómicas existentes en la materia, o que los hubiesen pactado.
(43) Así lo entiende, por ejemplo, V. MAGRO SERVET, «Los nuevos instrumentos legales contra la violencia doméstica», Diario LA LEY, 16 de diciembre de 2003, pág. 8, para quien «[...] al no existir prohibición expresa y existir la vía de la aplicación analógica del citado Capítulo, aparte de no existir propiamente el proceso de familia al que se refiere el apartado 7.º, una interpretación lógica de la norma debe aconsejar extender a las parejas de hecho la adopción de las medidas civiles de la orden de protección que serían ratificadas, luego, por el juez de primera instancia competente...».
(44) Como lo es en el ámbito material civil, donde la jurisprudencia ha evolucionado desde una negación inicial a la plena admisibilidad del recurso al método analógico; entre estas últimas están la STS de 27 de marzo de 2001, STS de 5 de julio de 2001 y STS de 16 de julio de 2002. Incluso estimo que mientras el recurso a la analogía con las normas relativas a los efectos del matrimonio y de su ruptura es una posibilidad para el Juez en el caso de que resulte aplicable el Derecho material del Estado carente de normas ad hoc en esta materia, es un imperativo derivado de la Constitución en el caso del Derecho procesal cuando sí exista Derecho material (autonómico) regulador de la relación de pareja.
(45) Para utilizar la analogía correctamente el Juez está obligado a efectuar un doble juicio: primero un juicio de semejanza; después un juicio de relevancia de dicha semejanza (vid. M. P. GARCÍA RUBIO, Introducción al Derecho civil, Cálamo, Barcelona, 2002, pág. 163).
(46) Así se hace en las ya citadas conclusiones del Taller de Debate sobre la Ley 27/2003, de 31 de julio, publicado por la Asociación de Mujeres Juristas Themis, en su página web, http//themis.matriz.net.
(47) Lo que literalmente ocasionaría además, previa comunicación del secretario judicial, la cancelación de la anotación de las medidas civiles en el Registro central, por pérdida de vigencia de las mismas, en virtud de lo establecido en el art. 10.3 del RD 355/2004, regulador del Registro central, precepto que, por cierto, hace referencia a un inexistente plazo de comunicación, situado en el apartado 1, que probablemente se refiere al del art. 6.1 del mismo Real Decreto.
(48) Así lo entiende también la Asociación Themis en las conclusiones del Taller citado en la nota precedente.
(49) Señalaba J. RIBOT IGUALADA, loc. cit., pág. 1494, tras un cuidado análisis de Derecho comparado, «Allí donde ya se están aplicando, una de las principales limitaciones de las órdenes de protección parece ser su incumplimiento generalizado».