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Diálogos para el futuro judicial LI. ...

Diálogos para el futuro judicial LI. La mediación civil. 10 años de la Ley 5/2012

Coordinación e introducción:

Álvaro Perea González

(Letrado de la Administración de Justicia)

Autores:

Carme Guil Román

(Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona y Presidenta de GEMME España)

Blas Piñar Guzmán

(Abogado. Árbitro. Mediador).

Sonia Calaza López

(Catedrática de Derecho Procesal. UNED)

Mercedes Farrán Arizón

(Abogada)

José Ignacio Martínez Pallarés

(Abogado. Árbitro. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia)

Diario La Ley, Nº 10141, Sección Plan de Choque de la Justicia / Encuesta, 29 de Septiembre de 2022, LA LEY

LA LEY 7982/2022

Normativa comentada
Ir a Norma Directiva 2008/52 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 May. (sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles)
Ir a Norma LO 6/1985 de 1 Jul. (Poder Judicial)
  • TÍTULO PRELIMINAR. Del Poder Judicial y del ejercicio de la potestad jurisdiccional
Ir a Norma L 7/2017 de 2 Nov. (incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 May. 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo)
Ir a Norma L 29/2015 de 30 Jul. (cooperación jurídica internacional en materia civil)
Ir a Norma L 15/2015 de 2 Jul. (Jurisdicción Voluntaria)
Ir a Norma L 5/2012 de 6 Jul. (mediación en asuntos civiles y mercantiles)
Ir a Norma L 2/2007 de 15 Mar. (sociedades profesionales)
Ir a Norma L 60/2003 de 23 Dic. (arbitraje)
Ir a Norma L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)
Ir a Norma RDL 5/2012 de 5 Mar. (mediación en asuntos civiles y mercantiles)
Ir a Norma RD 135/2021 de 2 Mar. (Estatuto General de la Abogacía Española)
Ir a Norma RD 980/2013 de 13 Dic. (desarrolla determinados aspectos de la L 5/2012 de 6 Jul., de mediación en asuntos civiles y mercantiles)
Ir a Norma RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)
  • TÍTULO PRELIMINAR. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia
    • CAPÍTULO III. EFICACIA GENERAL DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Ir a Norma RD 14 Sep. 1882 (Ley de Enjuiciamiento Criminal)
  • LIBRO II. DEL SUMARIO
    • TÍTULO V. De la comprobación del delito y averiguación del delincuente
Comentarios
Resumen

El pasado 27 de julio la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles cumplió diez años de vigor en el ordenamiento jurídico español. Pese al entusiasmo y expectación que despertó la publicación del texto legislativo, una década después la mediación se encuentra lejos de ser una alternativa habitual a la judicialización de los conflictos, como bien prueba el Proyecto de ley de medidas de eficiencia procesal y su apuesta firme por los MASC (Medios Adecuados de Solución de Controversias). ¿Qué ha ocurrido en estos años? ¿Qué podemos hacer para mejorar los instrumentos alternativos al conflicto judicial? ¿Qué podemos esperar del futuro más próximo?

Introducción

Como señala la propia exposición de motivos de la Ley 5/2012, de 6 de julio (LA LEY 12142/2012), hasta el año 2012, y de la mano entonces del Real Decreto-ley 5/2012 (LA LEY 3708/2012), no existía en nuestro país una ordenación general de la mediación como alternativa prevista y recurrible en asuntos de naturaleza civil y mercantil. Este vacío legal, anormal e ineficiente para una sociedad compleja que además empezaba a digerir los efectos económicos y sociales de la crisis del año 2008 fue cubierto, parcialmente, por la ley que ahora cumple una década. No obstante lo anterior, y pese a los notables esfuerzos desplegados en no pocos sectores jurídicos, la mediación no ha terminado de encontrar su espacio en la resolución de los conflictos.

En tanto mecanismo autocompositivo flexible y abierto, la mediación ofrece grandes ventajas para encontrar soluciones en aquellos conflictos jurídicos definidos por la contraposición de derechos subjetivos de carácter disponible, sobre todo cuando, como desgraciadamente acontece en la actualidad, los niveles de litigiosidad soportados por los órganos judiciales se han visto incrementados exponencialmente por razones macroeconómicas y sociales y se corre el riesgo de que la dilatación de la tramitación procedimental termine disolviendo la eficacia del pronunciamiento judicial definitivo. En suma, la mediación no es útil únicamente desde la óptica de su objeto sino también desde la representada por su impacto en los Juzgados y Tribunales, facilitando su descongestión y, al mismo tiempo, potenciando la seguridad y garantía en el cumplimiento de la decisión.

Según precisa el preámbulo del Proyecto de ley de medidas de eficiencia procesal —y probablemente exista consenso general en este punto—, las dificultades que han impedido a la ley del año 2012 consolidar la mediación como una realidad paralela al actuar jurisdiccional se residencian, principalmente, en la falta de una «cultura» de la mediación, no solamente en España, sino en gran parte de los Estados miembros de la Unión Europea.

La sociedad española (la sociedad europea) es una «sociedad litigante» y si ello es saludable desde la perspectiva de la concienciación en la titularidad de los derechos individuales y colectivos, en el marco práctico conduce a un problema de delicada gestión y que, con mucha seguridad, puede poner en riesgo toda la estructura de justicia en los países modernos: la «litigación masiva».

El concepto clásico de «acción», hoy colisiona con la realidad impuesta por la contratación en masa, las condiciones generales de la contratación o la mayor complejidad técnica de los procedimientos de insolvencia

El concepto clásico de «acción», tal y como se empezó a definir en las obras romanas y más tarde con autores como Piero Calamandrei o Giuseppe Chiovenda hoy colisiona con la realidad impuesta por la contratación en masa, las condiciones generales de la contratación o la mayor complejidad técnica de los procedimientos de insolvencia. Así, si bien la «acción» sigue desencadenando el proceso civil y la actuación de los tribunales, la misma encalla irremediablemente en la ejecutividad de los mandatos de estos, que muchas veces son tardíos e ineficaces como consecuencia de un volumen «monstruoso» de demandas.

Quizá porque el problema anterior no termina de trasladarse a la sociedad en su conjunto, quizá porque ésta no comprende con plenitud que la Justicia no se alcanza siempre a través de la intervención de un juez, el panorama jurídico en España es el conocido: la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012) ha tenido una utilidad parcial y limitada en estos años, y el propósito es seguir profundizando en su paradigma esencial (la alternativa extrajudicial) a través de un nuevo (macro)concepto, los MASC, que se erigen en un novísimo modelo de gestión del conflicto social a través de la conversión de lo judicial en un recurso de última ratio.

Con la vista puesta en un futuro que empieza a vestirse de presente, urge reflexionar sobre lo ocurrido, diagnosticar la situación, examinar las propuestas reformadoras y, finalmente, promover un diálogo general y plural sobre la mediación, que arranque con ella pero que vaya más allá, tan lejos como se pueda, con la preocupación siempre de la tutela de los derechos subjetivos y la conciliación de la misma con el mantenimiento del trabajo de los órganos judiciales en parámetros razonables que, al fin, aseguren la eficacia de la última palabra del Estado de Derecho.

1º. Una década después… ¿Qué balance general podemos hacer de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles?

Carme Guil Román (Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona y Presidenta de GEMME España)

«Es indudable el avance en la mentalidad de la "cultura de la paz" en España, en lo referente a la solución de los conflictos mediante el uso del diálogo y la negociación. La situación actual es claramente mejor que hace diez años, aunque es manifiestamente mejorable y pensamos que así ocurrirá.

No obstante ello, lo más importante no son los cambios normativos (que lo son), sino el cambio de paradigmas en los ciudadanos y los operadores jurídicos, en el sentido de considerar la mediación como una forma de Justicia, especialmente en los denominados conflictos "iceberg" o crónicos. En esta tarea estamos trabajando desde GEMME EUROPA y desde GEMME ESPAÑA, al objeto de dar a conocer y favorecer el uso de la mediación intrajudicial y extrajudicial, como una forma de justicia.

También resulta esencial el mensaje que se transmite desde las propias instituciones, la imagen que se proyecta a la ciudadanía. Ésta debería ser siempre de diálogo constructivo, imprescindible en una sociedad democrática. GEMME igualmente trabaja en esta labor, impulsando convenios de colaboración interinstitucionales.»

Blas Piñar Guzmán (Abogado. Árbitro. Mediador)

«La vigente Ley española de Mediación deja un sabor agridulce. Se trata de una buena ley en general, se han desarrollado reglamentariamente las instituciones administradoras y la formación de los mediadores, pero la implantación de la mediación ha sido prácticamente inexistente.

Merece la pena volver un poco la vista atrás. La Directiva europea de la que proviene la Ley data del año 2008. A su vez, los trabajos preparatorios arrancaron al menos en 2002, con un Libro Verde de la Comisión Europea. En 2012 el legislador español se hallaba ya fuera de plazo para transponer la Directiva, y hubo que aprobar un Decreto-ley que se tramitó posteriormente como Proyecto y que desembocó en la Ley vigente. Esta circunstancia ya apunta la desgana de los poderes públicos españoles a la hora de abordar la situación de nuestro sistema de resolución de conflictos y, en particular, el uso de la mediación.

En mi opinión, la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012), con sus déficits, disciplina cabalmente la institución de la mediación. Le falta cierto orden a la hora de regular los principios informadores de la mediación y la actuación del mediador, y le sobra burocracia en lo relativo a las actas inicial y final. Aun así, ha sido capaz de abarcar todos los aspectos esenciales (interacción con procedimientos judiciales y arbitrales, responsabilidad de los mediadores, rol de las instituciones administradoras, ejecución forzosa de los acuerdos, cuestiones de Derecho Internacional Privado) sin, por ello, entrar en detalles innecesarios o ahogar la natural dinamicidad de la mediación en tecnicismos contraproducentes.

Como es bien sabido, diez años después de la promulgación de la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012) no se ha producido un incremento significativo de las mediaciones en España. Creo que no puede culparse de ello a la norma en sí, sino más bien a la ausencia de una "cultura de la mediación" y la desidia para fomentarla por parte de quienes están llamados a hacerlo.»

Sonia Calaza López (Catedrática de Derecho Procesal. UNED)

«La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012) supuso, en su momento, un esperanzador hito de "desjudicialización", cuya estela fue seguida por otras normas procesales, como la Ley 15/2015, de 2 de julio (LA LEY 11105/2015), de Jurisdicción voluntaria, con la derivación de un buen número de expedientes a otros prestigiosos profesionales como Letrados de la Administración de Justicia, Notarios y Registradores. Sin embargo, las estadísticas de los últimos años no han evidenciado un descenso de la litigiosidad civil y mercantil, acorde a las expectativas generadas por la regulación de aquel mecanismo autocompositivo de resolución de controversias. Buena muestra de la tibia incidencia de esta Ley —a la que algunos llegaron a tildar de "fracasada"— en la estadística de la creciente litigiosidad civil, lo fue el ensayo de regulación, en el año 2019, de la —ahora sí, frustrada— Ley de impulso de la mediación con la previsión de la denominada "obligatoriedad mitigada", que se erige en la antesala de la proyectada Ley de eficiencia procesal, dónde se viene a imponer, como "servidumbre de paso" hacia el derecho a la tutela judicial efectiva, en el orden civil, nada menos que haber implorado, sin éxito, una modalidad de negociación previa a la vía jurisdiccional de entre los siete denominados "medios adecuados de solución de controversias" (en adelante, MASC), propuestos: primero, la mediación, en los términos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012); segundo, la conciliación judicial, notarial o registral, regulada en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015); tercero, la negociación directa entre las partes o a través sus Abogados; cuarto, la conciliación privada; quinto, la opinión neutral de experto independiente; sexto, la oferta vinculante confidencial; y, al fin, séptimo, la reclamación extrajudicial previa en los casos de acciones individuales promovidas por consumidores o usuarios frente a empresas o profesionales con los que hubieren contratado, siendo suficientes a estos efectos las resoluciones de las reclamaciones presentadas por los usuarios de los servicios financieros ante el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

La regulación conjunta —en una Ley de eficiencia procesal— de estos siete MASC, a los que se confiere idéntica virtualidad: la de erigirse en un presupuesto de procedibilidad de los procesos dispositivos entablados en la Jurisdicción civil, da buena muestra de la apuesta conjunta por todos ellos en pie de igualdad a pesar del mayor desarrollo legal —y doctrinal— de la mediación. La pandemia ha supuesto un acelerador de herramientas, mecanismos e instrumentos de obtención de soluciones, que destierren los rígidos esquemas procedimentales clásicos, y apuestan por la flexibilidad, la agilidad y la rapidez de la respuesta, algunos de ellos impensables hasta hace bien poco como modelos predictivos, soluciones en línea, programas de cumplimiento o nuevas —y disruptivas— fórmulas de solución de conflictos. Esta revolución procesal, esta apuesta por la construcción de figuras procesales nuevas, creativas e innovadoras deviene imprescindible en los períodos aciagos de nuestra historia, dónde la crisis sanitaria, social, jurídica, institucional y económica, favorecen el aumento de la litigación. Resulta evidente la relación de causalidad entre esta crisis en todos los órdenes de la vida y el aumento de litigación en un país, como España, ya de por sí, altamente conflictivo: ante la mayor imposibilidad de afrontar el cumplimiento de las obligaciones, el fracaso matrimonial, la quiebra empresarial, la responsabilidad sanitaria, etc. La conflictividad masiva provoca, a su vez, un colapso en nuestra Justicia, que, adicionado a su secular atasco, conlleva una auténtica "parálisis" de la que difícilmente podrá salir airosa nuestra Jurisdicción, sin apoyo económico alguno, y con los mecanismos convencionales de siempre. Y todo ello forma parte de una cadena de dificultades: más litigios, más colapso, más lentitud, con los mismos medios, idéntico talento y similares procedimientos. De esta ecuación —falta de medios y mecanismos procesales inidóneos para tiempos de crisis— tan sólo puede salir una entrada en barrena, una emboscada, una catarsis y al término, una eclosión. La Justicia precisa, de manera urgente, una mayor dotación —resulta elemental que a mayores medios —por ejemplo, en digitalización de estos "medios adecuados"—, mejores resultados— y de una "reinvención": hasta aquí ha funcionado aceptablemente, pero las inercias, sinergias y ósmosis del pasado no pueden estirarse más: la crisis marca un antes y un después; a partir de ahora, la eficiencia, la resiliencia, la solidaridad y la confianza han de ser los motores de una Justicia altamente digitalizada, que implemente nuevas herramientas y albergue, bajo el común paraguas de la pacificación y la concordia, tanto los clásicos mecanismos de represión, sanción y castigo, como otros nuevos destinados a refundir el trípode "enconamiento, disposición y acuerdo", al compás de la experimentación, esperemos que exitosa, tanto de la mediación, como del resto de nuevas formulaciones, ensayos y soluciones.»

Mercedes Farrán Arizón (Abogada)

«En concreto, la Ley 5/2012, de 6 de julio (LA LEY 12142/2012) (en adelante, "La Ley 5/2012"), incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (LA LEY 6958/2008), sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, y, transcurrida una década desde entonces, voces reputadas sostienen que la citada Ley no ha tenido el éxito que se vaticinaba.

Puede que la regulación fuera un poco tímida y que se cometieran algunos errores en su desarrollo reglamentario, pero es innegable que ha supuesto el despegue de la mediación en nuestro país. Por ejemplo, ha favorecido la difusión de la mediación como método de resolución de conflictos – circunstancia que ha redundado en la formación de nuevos profesionales en dicho ámbito y en el incremento de las escuelas de mediación –, ha contribuido, en cierta medida, a la descongestión de la Administración de Justicia y, entre otras bondades, ha dotado a los jueces de una mayor seguridad jurídica para realizar derivaciones intrajudiciales. Pero es cierto que la efectividad de la mencionada Ley y de sus modificaciones (Ley 7/2017, de 2 de noviembre (LA LEY 17486/2017), y Ley 29/2015, de 30 de julio (LA LEY 12550/2015)) ha sido muy limitada.

Así, pese a su entrada en vigor y su posterior desarrollo reglamentario, no podemos decir que la mediación haya tenido un verdadero recorrido en nuestro país desde entonces y dista mucho de ser el mecanismo alternativo autocompositivo estrella entre la comunidad jurídica y la ciudadanía. Tampoco era tarea fácil lograrlo. Cabría preguntarse si la situación hubiera sido distinta de haber llegado a buen término el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, pero, sea como fuere, es necesario un cambio cultural en favor del pacto que no se ha producido, así como una dotación presupuestaria destinada al impulso e implementación real de la mediación.»

José Ignacio Martínez Pallarés. (Abogado. Árbitro. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia.)

«El balance general es positivo. La Ley ha contribuido de forma importante a dar a conocer la mediación entre los profesionales, especialmente entre los que nos dedicamos al campo del Derecho, y, a causa de ella, hemos sabido de todo un conjunto de herramientas para la solución de conflictos, más allá de las habilidades naturales y de la vía jurisdiccional en la que fuimos formados. También hay que contar en su activo que haya servido para la formación de un buen número de mediadores, muchos de ellos con práctica en conflictos convertidos ya en litigios ante los tribunales. Un buen ejemplo, que conozco por cercanía y por amistad personal con algunos de los buenos profesionales que la integran, es la Unidad de Mediación Intraprocesal del Partido Judicial de Murcia.

Seguro que hay percepciones no tan positivas, pero entiendo que en gran medida son fruto de expectativas no debidamente fundadas, de una visión sesgada y falta de perspectiva de lo que había ocurrido en otros países, que se nos mostraban como ejemplos de cultura de la mediación a seguir (singularmente Estados Unidos e Inglaterra), o del papel protagonista que se afirmaba que la mediación estaba llamada a desempeñar en la solución de los problemas de la Justicia. Se trataba de expectativas erróneas que han generado frustración e impaciencias. Apenas había pasado un año de la promulgación de la Ley y, haciendo balance, ya se debatía en foros por la razón por la que ciudadanos y abogados no estábamos respondiendo como se esperaba, y poco después, en 2015, se intentó una iniciativa legislativa popular para imponer la mediación obligatoria previa como presupuesto para el ejercicio de la acción judicial.

No es una buena noticia que sigamos en lo mismo, aunque se haya ampliado el rango de medios adecuados que se nos permitirá utilizar para cumplir con ese presupuesto.

Pero si prescindimos, como debemos prescindir en lo posible, de cuanto se refiere a la frustración de esas expectativas erróneas, el balance solo puede ser positivo; se trata en conjunto de una buena ley de mediación, homologable a nivel europeo, que solo espera a que sus operadores salten y actúen en el mercado como se esperaba de ellos.»

2º. Es un recurso habitual que la sociedad española carece de una «cultura de la mediación». ¿Qué significa exactamente la expresión «cultura de la mediación»? ¿Por qué nos falta? ¿Es conveniente renunciar, al menos de forma inicial, a la judicialización directa de los conflictos que nos afectan?

Carme Guil Román (Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona y Presidenta de GEMME España)

«La "cultura de la mediación" forma parte de lo que llamamos "cultura de la paz" y significa que los conflictos pueden ser resueltos por aquellos que los crean, mediante el empleo del diálogo, lo que los convierte no solo en protagonistas de la creación del conflicto, sino también, en los actores principales de su solución.

Mediación y Jurisdicción son formas de solución de los conflictos perfectamente compatibles y no se trata de renunciar a nada, sino de utilizar la herramienta más adecuada para cada tipo de conflicto. Es necesario, primero, diagnosticar el conflicto para después aplicar la vía adecuada de solución al mismo, atendiendo a cada caso particular, de la misma forma que se hace un traje a medida.»

Blas Piñar Guzmán (Abogado. Árbitro. Mediador)

«A mi modo de ver, la "cultura de la mediación" alude precisamente al conjunto de factores y condiciones extralegales que debe acompañar a las normas jurídicas para que la práctica de la mediación consiga arraigar en España. Que nos falta cultura de la mediación es innegable; sin embargo, para establecer qué nos falta en concreto y por qué, debe hacerse una distinción, a modo de círculos concéntricos, entre juristas y justiciables.

En primer término, considero que no es responsabilidad de los justiciables conocer cuál es la mejor forma de obtener una solución a su conflicto. Al igual que el paciente que acude al médico no sabe cuál es el tratamiento adecuado para su dolencia, la persona que tiene un problema con otra no tiene por qué conocer de antemano la mediación ni sus ventajas con respecto a la litigación. Cuestión distinta es que, cuando los operadores jurídicos seamos capaces de introducir de veras la mediación en nuestro esquema habitual de resolución de controversias privadas, entonces la mediación vaya calando paulatinamente en el tejido social, a modo de cascada desde el círculo interno hacia el externo, creando el sedimento de esa "cultura" a la que nos referimos.

En cambio, sí somos los juristas, al menos los juristas prácticos más involucrados en el ámbito de la resolución de conflictos, quienes tenemos la capacidad y el deber deontológico de conocer la mediación, proponerla a los justiciables y practicarla diligentemente. ¿Qué nos falta, entonces, para adquirir esa cultura de la mediación? Desde luego, un esfuerzo adicional por parte de los abogados, en cuanto prescriptores (para con nuestros clientes) y usuarios profesionales de la mediación. Esfuerzo individual y colectivo (los colegios y las asociaciones), respaldado por las Administraciones competentes, que incida en tres aspectos que constituyen, a su vez, incentivos ineludibles:

  • La formación, a la que me refiero en la respuesta a una pregunta posterior. Si el abogado no conoce en qué consiste la mediación "por dentro", más allá de lo que las normas regulan, difícilmente la prescribirá o la practicará.
  • La ética, pues concibo el conocimiento y el uso de la mediación como parte integrante de la lex artis de la abogacía. Hoy en día, el abogado que no propone la mediación a un cliente cuando el asunto es propicio para llevarla a cabo, o que participa en ella descreído o reacio, es un abogado profesionalmente negligente. En esa línea apuntan el Estatuto General de la Abogacía Española de 2021 (LA LEY 5889/2021), el Código Deontológico de 2019 e incluso el Anteproyecto de Ley Orgánica del Derecho de Defensa.
  • La retribución, ante tantas transformaciones y supersticiones. En cuestión de honorarios, hemos transitado en poco tiempo desde los baremos obligatorios por actuaciones casi exclusivamente judiciales, a la liberalización total y la competencia en el mercado por actuaciones de amplio espectro (negociaciones, arbitrajes, litigios, mediaciones y otras fórmulas). En el imaginario colectivo de la abogacía sobrevive el mantra consistente en que un pleito es más lucrativo que una transacción a la hora de solucionar la misma controversia del cliente. Pues bien, tal vez habría más compañeros practicando mediaciones si fuesen conscientes de dos realidades. La primera, que por lo general se satisface más y mejor al cliente, por ende, fidelizándole, cuando su problema se resuelve de manera más rápida y menos costosa, lo cual pasa por intentar siempre una vía transaccional. La segunda, que (a diferencia de los propios mediadores) no existe cortapisa legal o ética para cobrar nuestras intervenciones transaccionales total o parcialmente a éxito, o en proporción al resultado.

Considero acertado y socialmente beneficioso renunciar, al menos de forma inicial, a la judicialización directa de los conflictos privados. Pero no como una finalidad en sí, como un a priori formal y legalista, sino más bien como un efecto o resultado de todo un despliegue normativo, formativo y ético en el cual la cultura de la mediación sea capaz de surgir y asentarse.»

Sonia Calaza López (Catedrática de Derecho Procesal. UNED)

«En efecto, la baja incidencia de la mediación en la Justicia civil española, apenas imperceptible en su elevada —y creciente— tasa de litigiosidad, desde su gestación legal hasta este momento —en que se afronta su renacimiento procesal—, han impulsado a los distintos especialistas, profesionales y al propio legislador español —en sintonía con el europeo— a residenciar su escasa potencialidad en la deficiente cultura de mediación existente en España y en el resto de los Estados miembros.

Y la denominada "cultura de la mediación" —consistente, por apelar a la sabiduría popular, en la convicción de que "más vale un mal acuerdo que un buen pleito", puesto que "pleitos tengas y los ganes"— pretende ahora alcanzarse por la vía de un forzamiento, de una imposición, de una obligación. No me parece acertada la imposición de la "cultura de la paz" por la vía de la creación de un nuevo obstáculo a la carrera procedimental amparada por la tutela judicial efectiva. Y no es que la imposición de los MASC suponga un atentado al derecho fundamental invocado: resulta palmario que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho proactivo, dinámico, vibrante y abierto; pero su configuración legal depende —en cada tiempo y lugar— de las coordenadas legislativamente diseñadas. La pretendida —y curiosa— "obligatoriedad mitigada" —la que impone el intento pero no el efecto positivo de dicho intento, ni mucho menos la avenencia— constituye —qué duda cabe— un obstáculo a la tutela judicial efectiva, en la medida en que el justiciable, convencido de su necesidad de acudir a la Jurisdicción, ya no podrá acceder a ella de forma franca, recta y directa, sino —como mínimo— con algún rodeo: el intento de un MASC se percibe, a priori, como un entorpecimiento, una gestión a costear, otro trámite burocrático más; pero esta servidumbre de paso, rodeo o, incluso —en ciertos casos— rémora procedimental no llega a ser de tal entidad que limite ni mucho menos excluya la tutela judicial efectiva, a la que —una vez cumplido el presupuesto (así sea con la degradación supuesta por un ficticio ensayo)— se llega sin dificultad: se presenta —insisto: en tales casos de legítima opción de reivindicar exactamente lo que se debe y no algo de menor valor o cosa distinta— como un escollo, sin más; pero no revelador de una radical infracción de tan elevado derecho fundamental.

Sin desconocer las numerosas ventajas de la mediación —humanidad, privacidad, familiaridad, acción conjunta, capacidad de pacificación futura, restablecimiento de la afectividad— lo cierto y verdad es que en España carecemos de esta denominada "cultura de la mediación". Por si todas esas ventajas fuesen pocas, el factor temporal se revela, sin duda alguna, como el corazón de los MASC —en general— y de la mediación —en particular: su verdadero potencial, su virtud más evidente, su principal fortaleza. Y ello especialmente en tiempos de crisis, dónde la ralentización de la Justicia conlleva, en cadena, otra de la economía, del emprendimiento y de la competitividad.

Asimismo, la acción prioritaria —y con una posición realmente proactiva— de los MASC, cualquiera que sea el elegido, será mucho más ágil, sencilla y flexible que la del itinerario procesal, por cuánto las partes ya no se verán limitadas por la introducción de los hechos en un determinado momento, a partir del cual queda prohibida la mutatio libelli, ni quién deba asistirles —sea un mediador, un experto, un asesor o quién estimen oportuno— se verá constreñido por los estrechos límites de la congruencia, pudiendo, en cualquier momento del trayecto hacia la solución consensuada, adicionar nuevas propuestas, alentar a la adopción de innovadoras posturas, intensificar la multiplicación de creativas soluciones. El resultado de la negociación, en consecuencia, no se verá encorsetado por los estrechos límites de los pedimentos inicialmente solicitados, sino que se habrá ido "tejiendo" al compás de las propuestas y contrapropuestas, con un ámbito objetivo más amplio y, por tanto, comprensivo de la globalidad de la controversia. La solución a esta controversia —también es de prever— tendrá un mayor alcance sustantivo, en los MASC —en general— y en la mediación —en particular— que, en el propio proceso, y la respuesta ofrecida, siquiera sea por la concentración o "cercanía en el tiempo", desde la primera propuesta hasta la solución, será más "adaptada", adecuada o sincronizada con la realidad del momento presente. Y esta aproximación cronológica entre la manifestación de la controversia y la solución es muy relevante, especialmente en tiempos de constantes —y masivos— brotes de litigiosidad, por cuánto aquellas aristas no incorporadas al antiguo proceso, podrán generar nuevas demandas, relacionadas con asuntos que no quedaron resueltos, en su integridad, en una cadena esperpéntica de conflictividad dimanante de un mismo —y único— conflicto que no se gestionó, en su día, con todas las ramificaciones —también conflictivas— que estaban por llegar; luego, la obtención de una respuesta inmediata, sincrónica y adaptada al tiempo del surgimiento del enconamiento, produce un efecto benefactor sobre la relación —que quedará pacificada, desde ese mismo momento y, al menos, durante un tiempo— sobre todo cuando, además, no ha sido coactivamente impuesta, sino serena —y adecuadamente, negociada—.

La apuesta por una Justicia civil negociada contribuye a instaurar y, de ser efectiva, a afianzar, por fin, una nueva cultura de la solidaridad

Finalmente, la apuesta por una Justicia civil negociada contribuye a instaurar y, de ser efectiva, a afianzar, por fin, una nueva cultura de la solidaridad, la conmutatividad, la equidad y la resiliencia, en la que "no hay vencedores ni vencidos", pues el acuerdo integrará, casi siempre, una recíproca concesión de voluntades, un sacrificio, una contención, una renuncia a una parte de la pretensión y una conformidad con un resultado menos ventajoso en términos relativos —aunque mucho más en otros absolutos— del ideal inicialmente ideado. El balance que se puede hacer de la cultura de la pacificación, a la que aspiramos con la implementación de los MASC— es globalmente positivo, alentador y, si se me permite, hasta reconfortante: la obtención de una respuesta más rápida, más económica y más comprensiva de la realidad actual del conflicto, a través de un mecanismo más flexible, más ágil y más sencillo, en el marco de una filosofía del entendimiento, la solidaridad y la resiliencia, que impulsará, a buen seguro, a las partes, a mantener la pacificación alcanzada —por haber contribuido, de manera activa, en su construcción arquitectónica— durante más tiempo, acaso, durante toda la vida. Pero esta sucesión de indudables ventajas no se logrará por la vía de la imposición, sino de la educación, la formación y la convicción de la sociedad, tres elevados y nobles objetivos que tan solo resultarán terapéuticamente exportables a la ciudadanía merced a una nueva pedagogía de la Justicia.»

Mercedes Farrán Arizón (Abogada)

«En mi opinión, la expresión "cultura de la mediación" hace referencia a una actitud ante la vida, no creo que debamos limitar el concepto al ámbito jurídico. Para que una sociedad ostente una verdadera "cultura de la mediación" debe: (i) ser capaz de establecer el diálogo como herramienta de comunicación; (ii) concebir el conflicto como una oportunidad de ganancia compartida; y, en concreto, (iii) tener la convicción de que la mediación es una solución negociada eficaz para la resolución de las controversias.

Lamentablemente, he de sumarme a quienes sostienen que en nuestro país no se ha implantado aún una efectiva "cultura de la mediación", ello de igual modo que no existe propiamente una "cultura del acuerdo" sino más bien una "cultura litigante". No creo que los operadores jurídicos tengamos toda la responsabilidad, sino que es necesario abordar esta patología desde un enfoque sociológico; el conflicto es una constante en el comportamiento del ser humano y muy frecuentemente su resolución ha estado ligada al binomio vencedor-perdedor, circunstancia que ha impedido su gestión colaborativa.

Dejando al margen este aspecto cultural, que forma parte de nuestra idiosincrasia, lo cierto es que la mayoría de la población desconoce la existencia de otros medios de resolución de conflictos distintos del pleito y sin el reconocimiento social de la figura de la mediación es imposible su consolidación. Hay muchos factores que han obstaculizado el auge de la mediación, pero fundamentalmente destacaría la insuficiente divulgación entre los principales actores (la ciudadanía en general, los abogados, jueces y procuradores), la carencia de la dotación económica necesaria para su implementación y, ligado con lo anterior, la inexistencia de incentivos para su utilización.

Por supuesto, antes de recurrir a los tribunales es necesario explorar otras vías, de hecho, no solo lo considero conveniente, sino que además es una obligación deontológica del abogado. Es muy habitual ensalzar las soluciones extrajudiciales como palanca para la descongestión de nuestro sistema judicial, pero no podemos obviar el valor que éstas tienen per se: permiten diseñar una solución a medida satisfactoria y eficaz para las partes en términos de tiempo y coste, así como preservar las relaciones comerciales.»

José Ignacio Martínez Pallarés. (Abogado. Árbitro. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia.)

«Es, efectivamente, un recurso habitual, utilizado para justificar de forma simple un fracaso, aunque en realidad solo lo sea de expectativas infundadas: la culpa es de los ciudadanos, y especialmente de los abogados, que no entienden y/o no quieren la mediación. Algo hay de cierto en ello, debo admitirlo, pero las causas no son simples, son plurales, complejas, y en buena medida no imputables ni a unos ni a otros.

La expresión "cultura de la mediación" ofrece distintos significados, dependiendo del ámbito en el que se desarrolla y de la autopercepción de sus principales actores, los mediadores. Entre ellas hay una concepción no tan curiosa como dañina, que la identifica como el único camino posible para la "cultura de la paz", frente a otra cultura del conflicto, de la confrontación, servida por ¬jueces y abogados que, cual señores de la guerra, blandirían como armas la "retórica abstracta" de los derechos y las leyes frente a los ciudadanos. Es una concepción que rechazo, como su contraria —el litigio como única solución—, por la misma radicalidad al margen del caso en la que incurre. Para mí "cultura de la mediación" no significa sino la voluntad constante de, cuando es conveniente y posible, intentar buscar la solución de los conflictos a través del diálogo sosegado y tenaz, la argumentación objetiva y racional, la cooperación leal, y la empatía y comprensión de las respectivas posiciones e intereses en un conflicto sin merma de la defensa de los propios; y significa también el reconocimiento de que muchas veces eso no es posible con nuestras solas habilidades o fuerzas, y de que necesitamos la ayuda cualificada de un mediador que, para empezar, restaure los canales de diálogo.

Existir existen, pero no creo que debamos castigarnos más de la cuenta por nuestras carencias en "cultura de la mediación". Estados Unidos necesitó varias décadas y una fuerte implicación de legisladores, jueces, abogados y Universidades para desarrollarse, y allí, como en Inglaterra y Gales, sigue siendo hoy objeto de controversia hasta qué punto se puede compeler a las partes a acudir a mediación; en ninguno son pacíficamente aceptadas sus bondades, y en ambos cumplen un importante papel en su desarrollo características específicas de sus procesos civiles, más flexibles, las amplias facultades directivas de sus jueces, y los elevadísimos costes, riesgos e incertidumbres implicados en la litigación. Respecto de los costes valga un ejemplo: en Inglaterra, en Plevin v Paragon Personal Finance Lted [2017] hubo 752.000 £ en costos recuperables por el demandante, por una reclamación de 4.500 £. Son cifras impensables en nuestro proceso civil. Claro que se intenta negociar y transar, pero no creo que se deba a un especial compromiso con la cultura de la paz y de la mediación de clientes y abogados.

Decía Fernández-Ballesteros, que al principio fue la avenencia, que comprende cualquier forma imaginable de ADR (MASC), después vino el arbitraje, en sus también variadas formas, y solo después la solución jurisdiccional. Sí, hay que volver a los principios, y sí, es cierto, urge restaurar una cultura de la avenencia que —con la amenaza creíble de unos tribunales civiles modernos, eficaces y eficientes, con procedimientos adecuados y procesos asequibles que eviten la litigación endógena—, devuelva la iniciativa y el protagonismo a las partes para tratar de solucionar sus conflictos por el medio que crean más adecuado, entre los que estará la mediación en sus varias formas, cuando proceda.

Desde este punto de vista no cabe renunciar al recurso directo a los tribunales, no al margen del caso concreto. No es lo mismo si el deudor no quiere o no puede pagar, si la deuda es controvertida, por valoración o por incumplimiento previo, que si no lo es y el impago se utiliza como instrumento de presión para conseguir una quita y/o espera, o incluso la quiebra de la empresa, y después ya veremos; no es lo mismo si hay que salvar la relación (he visto en empresarios sin especial formación ni estudios con una creatividad poco común para conseguirlo), o no es prioritario, si hay tiempo o no lo hay, etc.

¿Si es conveniente o no renunciar a la litigación directa? Depende, hay que estar al caso, por lo que cualquier imposición en otro sentido solo la puedo contemplar negativamente.»

3º. El Proyecto de ley de medidas de eficiencia procesal (publicado por el Boletín Oficial de las Cortes Generales el pasado 22 de abril de 2022) dedica importantes preceptos a la mediación dentro de la regulación general y particular de los MASC. ¿Qué juicio global merece la pretensión legislativa del proyecto de ley elaborado por el Ministerio de Justicia? ¿Hubiese sido conveniente integrar la Ley 5/2012, de 6 de julio, en la misma Ley de Eficiencia Procesal y así evitar la presencia dos textos sobre cuestiones jurídicas que se solapan?

Carme Guil Román (Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona y Presidenta de GEMME España)

«Supone, sin duda, un avance más en favor de la mediación, no obstante, su configuración técnica es manifiestamente mejorable, en especial por la mezcla de diferentes mecanismos de solución pacífica de los conflictos, que tienen poco que ver entre sí. Hay como una macedonia de mecanismos previos a la vía judicial que se mezclan, y entre los cuales hay muy notables diferencias.

En realidad, lo que se pretende es evitar que los tribunales se conviertan en el primer escalón al que acudir para la solución de los litigios, y ello es loable. No obstante, no se da a la mediación la importancia y protagonismo que merece en la actualidad y ello debería modificarse.»

Blas Piñar Guzmán (Abogado. Árbitro. Mediador).

«Que lo mejor, a veces, es enemigo de lo bueno. Percibo algunas luces y bastantes sombras. Celebro la intención de tratar de implementar de veras mecanismos autocompositivos en nuestro modelo de justicia civil, pero el vehículo diseñado para lograrlo tiene tantos agujeros que —me temo— rodará penosamente cuando se ponga en circulación.

Ante todo, como señalase acertadamente el Consejo General del Poder Judicial, se ha optado por una "obligatoriedad diluida" (amplio espectro de medios y baja intensidad en su ejecución) que, en contra de lo probablemente pretendido, desincentivará la utilización de los MASC, al menos una utilización real que no se limite a cumplir un requisito procesal para lograr la admisión a trámite de la demanda jurisdiccional. En mi opinión, sería más prudente y eficaz un modelo de "obligatoriedad concentrada más voluntariedad incentivada", es decir, un menor espectro de métodos y una alta intensidad de uso, obligatoria para ciertos asuntos sectoriales y voluntaria pero incentivada en los demás. En ese sentido, la introducción del dictamen de experto independiente o de la conciliación de notarios y registradores me parece un acierto, pero el Proyecto no proporciona orientación respecto de qué método utilizar para qué tipo de problema. Y, sobre todo, al equiparar la negociación directa y la "oferta vinculante confidencial" con los métodos en los que interviene un tercero neutral, dotando a todo indistintamente del carácter de MASC, el Proyecto ha insertado torpemente en su seno el artefacto explosivo que presumiblemente lo hará fracasar.

Al mismo tiempo, existen otros elementos del Proyecto que, a mi modo de ver, resultan contraproducentes para desplegar de forma convincente la solución consensuada de las controversias privadas. Apunto ahora estos tres:

  • El artículo 5.3 obliga a comunicar a la otra parte, dentro de un plazo, si un abogado va a hacer acto de presencia, para que no la pille desprevenida y pueda valerse también de uno, comunicándolo de vuelta dentro de otro plazo. Creo que la presunción debería ser la contraria: las partes, en el ejercicio del derecho fundamental a la defensa, gozan siempre de la posibilidad de contar con asistencia letrada a la hora de utilizar un MASC, y por esa misma razón puede que no lo hagan, no siendo preceptivo avisar a la otra parte de dicha circunstancia. "Procesalizar" los MASC equivale a desnaturalizarlos, mermando sus propiedades.
  • Paradójicamente, si el Proyecto deviene Ley acarreará más trabajo para los juzgados, al menos en una primera fase tras la entrada en vigor. Me parece irremediable el incremento exponencial de las disputas, que recaerá sobre jueces y letrados judiciales, tanto al comienzo como al final de los procedimientos. Ad limine litis, por culpa de la discusión en torno al efectivo cumplimiento del "requisito de procedibilidad" para la admisión a trámite de la demanda; esto es, si de veras se ha usado un MASC válidamente. Ad finem litis, fruto de las previsiones de los artículos 6.3 y 8.2.b sobre el incidente de tasación de costas, que lo retuercen todavía más con la introducción del mecanismo de exoneración o moderación.
  • La novedosa figura de la "conciliación privada" plantea importantes dudas de oportunidad y de método debido a su solapamiento tanto con la mediación como con la conciliación de siempre, la ejercida por autoridades públicas. E incluso puede llegar a plantear un problema de incumplimiento del Derecho europeo, habida cuenta de la "reserva" que la Directiva 2008/52/CE (LA LEY 6958/2008) opera respecto de la mediación y el mediador.

Ante las similitudes y las soluciones comunes de la mediación y de otros MASC recogidos en el Proyecto, tendría sentido que su instrumento legal fuese uno y el mismo. Ahora bien, insistiendo en una idea compartida por muchos, debería hacerse en una ley propia y específica que dotase a los MASC de la relevancia que se les pretende asignar, al lado de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) y la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015). Por el contrario, los MASC son tan sólo una de las tres patas del Proyecto de Ley de Eficiencia Procesal, cuya técnica legislativa que combina un articulado propio (el referido a los MASC) con multitud de reformas de otras leyes (también de la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012)) resulta un tanto estrambótica.»

Sonia Calaza López (Catedrática de Derecho Procesal. UNED)

«Bajo el común —y razonable— ideal de la eficiencia —confundida, muchas veces, con la eficacia— se reúnen, en efecto, tres ambiciosos Proyectos de reforma de la Justicia española: eficiencia procesal, organizativa y digital.

El primero de los Proyectos recién relacionados —el de la eficiencia procesal— no sólo afronta la reforma de la Justicia en todos sus órdenes jurisdiccionales —civil, penal, contencioso-administrativo y social— sino que, incluso, dentro de la Jurisdicción civil —que es la que ahora nos ocupa— asume ejes tan heterogéneos como la instauración obligatoria de los MASC en los procesos dispositivos, la nueva configuración del juicio verbal, la implementación del procedimiento testigo, la revisión de las costas procesales, la nueva regulación de algunos procesos especiales, la nueva concepción de la casación o la misma reforma de la subasta electrónica. Son tantos y tan variados los ejes —de desjudicialización, de agilización, de simplificación, de digitalización y de universalización— de la reforma que no puedo —por razones de espacio— adentrarme a manifestar una opinión individualizada respecto de cada uno de ellos; si bien el balance global es —desde luego— positivo.

Como es natural, sería deseable que todas las normas procesales estuviesen unificadas; que las disposiciones procesales no se solapasen ni insertasen —como tantas veces sucede— en textos sustantivos; que todas las posibles aristas procedimentales encontrasen puntual anclaje en códigos unívocos o, al menos, oportunamente sincronizados; e incluso, que todas las instituciones procesales —y la mediación es, indudablemente, una de ellas— fuesen de común aplicación a los distintos justiciables con independencia del espacio geográfico en el que se encontrasen. La nueva configuración y contextualización de los MASC como requisitos de procedibilidad del proceso civil dispositivo es razón de suficiente envergadura como para afirmar que debieran —todos ellos— integrarse —y regularse— de forma unificada —aún con sus particularidades— en la común Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). Y es que los denominados mecanismos adecuados de resolución de controversias —en verdad, alternativos, paralelos o complementarios de la Administración de Justicia— han dejado de serlo para convertirse en mecanismos, herramientas o, si se prefiere, instrumentos insertos dentro de la propia Administración de Justicia. Ya no son fórmulas laterales, contiguas o fronterizas, de nuestra Jurisdicción civil, que contribuyen a aliviar, a nuestros Jueces y Magistrados, ante la voluntaria, potestativa o facultativa instancia. por las partes, de la resolución de los conflictos dispositivos, sino auténticos presupuestos procesales, que estas partes habrán de acreditar, al mismo comienzo del proceso, si no desean verse expuestas a su directa exclusión por inadmisión.

El paso legislativo —si se me permite la expresión coloquial— ha sido de "gigante": hemos pasado, en efecto, de la alternatividad a la imperatividad de los MASC, sin el menor tránsito intermedio, esto es, hemos cruzado el océano procesal, de un continente a otro, sin el menor reposo: del ofrecimiento potestativo de nuevas fórmulas, asentadas en la psicología del consenso pasamos, sin paliativos, a su forzada imposición. El Legislador podría haber implementado —en sintonía con el ritmo sereno, a veces diletante, que algunos de estos MASC venían marcando, siempre acompasado, y en paralelo, al proceso judicial— medidas de impulso, de incentivo, de recompensa; incluso beneficios fiscales, pero optó, sin embargo, con extrema radicalidad, por su imposición sin más. Y este paso, de la alternatividad a la obligatoriedad de los MASC nos ubica en un escenario procesal completamente nuevo —y desconocido— de desplazamiento del proceso judicial, como primera opción a la última ratio. En la medida en que estos MASC forman parte de la Justicia en su nueva inspiración como "servicio público", debieran, de un lado, ser regulados por las Ley procesal común a todos ellos —la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)— y, de otro —no me resisto a manifestarlo— ser garantizados, gestionados y financiados por el Poder Judicial.

Mercedes Farrán Arizón (Abogada)

«El Proyecto de Ley no supone, en puridad, una nueva regulación en materia de mediación, por lo que habrá que estar a la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012) y a la legislación autonómica, sin perjuicio de las modificaciones que incorpora, como las relativas a los plazos de caducidad y prescripción.

Si bien valoro la loable intención del legislador de recuperar la capacidad negociadora de las partes, considero que la mediación no tiene un papel protagonista en dicho Proyecto de Ley, y, por tanto, difícilmente podrá fomentar su utilización. Así, se contempla la mediación como un mecanismo más para la resolución de controversias de entre todos los que conforman los "MASC" (Medios Adecuados de Solución de Controversias), por tanto, se equipara a la negociación, la conciliación o la oferta vinculante confidencial.

En mi humilde opinión, esta equiparación es desafortunada y considero que los "MASC" deberían ser objeto de un Proyecto legislativo independiente a fin de poder regular pormenorizadamente y con mayor rigor todas aquellas cuestiones que, en la práctica, pueden plantear futuros problemas.

De igual modo considero que un proyecto tan ambicioso debería haber tenido en consideración los métodos de solución de controversias heterocompositivos, entre los que se incluye el arbitraje, cuya idoneidad para la resolución de controversias es indiscutible. Ahora bien, en este punto conviene recordar que no cabe imponer legalmente dichos métodos heterocompositivos y el Proyecto de Ley establece, con carácter general, la obligatoriedad de recurrir a los "MASC" como requisito de procedibilidad previo a la vía judicial en el ámbito civil y mercantil.

En todo caso, hubiera sido acertado integrar el contenido de la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012) en el Proyecto de Ley para tratar de paliar la dispersión normativa existente y evitar duplicidades, que suelen ser el germen de la inseguridad jurídica.»

José Ignacio Martínez Pallarés. (Abogado. Árbitro. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia)

«Frente al Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación de 2019, el nuevo Proyecto de Ley de 2022 presenta aspectos positivos, como es el reconocimiento de la existencia de una pluralidad de medios adecuados para afrontar un conflicto, como ocurre en esos otros países con "cultura de la mediación", y como es la necesaria conexión de esos medios con el proceso civil para que puedan ser efectivos —otra cosa es que se haya hecho con más o menos acierto—, como ocurre también en esos países y es acorde con la concepción del proceso como último recurso.

Por otro lado, sin embargo, hay prisas, hay impaciencia, y se termina incurriendo en el mismo error, la obligatoriedad de su uso previo para acudir a los tribunales, agravado con un tratamiento poco adecuado de la confidencialidad.

Por puro pragmatismo, y escaso convencimiento en otras formas de promoción que no sean su imposición —la alternativa a la propuesta que siempre contemplan es la "cero", es decir, no hacer nada— se ha edulcorado la pretensión inicial con el reconocimiento del papel de las profesiones jurídicas, singularmente de los abogados, y de la pluralidad de medios hábiles, pero la exigencia de acudir a un MASC como requisito de procedibilidad es un error. Y la cuestión no es si afecta o no a la tutela judicial efectiva, o los retrasos y mayores costes que pueda suponer, que no son cuestión baladí, pero hipotetizando que no sean significativos, el problema es de utilidad, de eficacia práctica, y también de perversión del sentido de la mediación, y de los MASC en general.

Por lo demás el tratamiento de la mediación me parece adecuado, no por su inclusión entre una pluralidad de medios aptos para la solución de conflictos, entre los que ya estaba, o por su idoneidad para cumplir como presupuesto del recurso a la vía jurisdiccional, de la que no cabe duda, sino al objeto de mantener su identidad propia, que destaca como especie frente a esos otros medios. Ya no es un medio de solución como quiera que le llamen, sino un procedimiento estructurado caracterizado por la intervención de un mediador, que es el elemento esencial definidor de la mediación.

Es bastante general la crítica al texto del Proyecto por la falta de técnica legislativa, pero no precisamente por no integrar la Ley de Mediación en la Ley de Eficiencia Procesal. Creo que esa integración hubiera sido un grave error, nada respetuosa de la identidad y valores propios de la mediación frente a otros medios en los que participen otros terceros no mediadores, propiciando la confusión y, en definitiva, su devaluación.»

4º. La reforma legislativa, de llegar a aprobarse, permitirá a los jueces y letrados de la administración de justicia derivar a mediación en procedimientos judiciales ya iniciados. ¿No es contraproducente para la mediación, en tanto alternativa extrajudicial, ser «impuesta» por el órgano judicial? ¿Realmente pueden ser eficaces estar derivaciones judiciales a la mediación? ¿Cómo?

Carme Guil Román (Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona y Presidenta de GEMME España)

«En la actualidad ya se realizan derivaciones a mediación desde los tribunales, esto no es una novedad, si bien todavía hablamos de una minoría de órganos judiciales que la realizan, cada vez somos más.

La derivación judicial a mediación ha dado lugar a la mediación intrajudicial, y hace realidad la complementariedad entre la mediación y la jurisdicción. Ya no hablamos de sistemas alternativos (para referirnos a la mediación), sino de sistemas adecuados de solución de los conflictos y complementarios con la vía judicial.

La derivación judicial a mediación es muy eficaz, consigue la solución efectiva y completa de los conflictos y no solo de los litigios (hay que diferenciar entre litigio y conflicto, siendo el litigio la parte del conflicto que se lleva ante el tribunal).

Por otra parte, hay que decir que muchas veces las estadísticas reflejan mal la efectividad de la mediación, al no computarse acuerdos de mediación que se derivan de mediaciones derivadas en otros procesos, y además no se pueden contabilizar los conflictos que no han nacido a consecuencia de una buena mediación previa.

Finalmente, hay que decir que "no se obliga a mediar", como mucho a acudir a la sesión informativa, y cosa diferente es qué consecuencias tendrá no acudir injustificadamente a una mediación derivada por el tribunal. Esto nos lo explicaron nuestros queridos colegas de UK en reuniones de GEMME EUROPA. Y se vincula con el uso o no de buena fe del proceso y el abuso del Derecho, que se recoge en nuestro CC, art. 7.1 (LA LEY 1/1889) y en nuestra LOPJ, art. 11 (LA LEY 1694/1985).

Blas Piñar Guzmán (Abogado. Árbitro. Mediador)

«Es el eterno debate: si uno de los rasgos de la mediación es la voluntariedad, ¿cómo imponer su uso? A mi modo de ver, la controversia real no gira tanto en la "obligatoriedad, sí o no" sino en "qué obligatoriedad y cómo". Esto segundo presta atención a los asuntos en los que exigir mediación previa, quién y cuándo puede derivar a mediación intrajudicial, y a qué mediación se acude (si dispone de buenos mediadores, buenas instituciones con reglamentos de calidad, costes y plazos soportables).

El Proyecto de Ley amplía el espectro de la derivación intrajudicial, que ahora lo será por parte del juez o del letrado judicial, a mediación o al resto de MASC, en varios momentos del procedimiento y tanto en primera instancia como en apelación o ejecución. Dicho lo cual, cabe hacer dos precisiones al respecto. Por un lado, no se pueden derivar intrajudicialmente conflictos que afecten a derechos y obligaciones legalmente indisponibles para las partes o que versen sobre materias excluidas de la mediación. Por otro lado, las partes no pierden el control sobre el método, esto es, la dicción literal de la reforma sigue sin otorgar al órgano judicial el poder de imponer a los litigantes la derivación a un MASC, al modo —por ejemplo— de los jueces ingleses. Y así debe ser habida en la medida en que esas mismas partes hayan transitado por un MASC antes de acudir a la jurisdicción.»

Sonia Calaza López (Catedrática de Derecho Procesal. UNED)

«Bajo la máxima de la Ilustración y del proceso codificador —rememorada por el Legislador con una expresión tan inspiradora como la siguiente: "antes de entrar en el templo de la Justicia se ha de pasar por el templo de la concordia"— no me parece que pueda cimentarse una construcción completamente nueva, dónde la Jurisdicción sea, siempre y en todo caso, la última ratio en el marco de una Justicia deliberativa, que "no es monopolio de los cuerpos judiciales, ni de la abogacía, sino que pertenece a toda la sociedad", pues ello, desgraciadamente, no es una realidad. No es real y sí ilusorio que la sociedad en su conjunto tenga, en todos y cada uno de sus conflictos civiles y/o mercantiles —excepción hecha de los pocos asuntos indisponibles que integran la Jurisdicción civil— una disponibilidad plena, una capacidad intelectual total, una voluntad inequívoca y sin ambages, una aptitud consagrada, unos conocimientos jurídicos consolidados y, al término, pero no desde luego, menos importante, una buena fe demostrable, para alcanzar, por sí misma, y sin asistencia de Jueces, ni Abogados, "acuerdos" beneficiosos para unos arrebatados contrincantes procesales, erigidos, tras el concreto MASC oportunamente seleccionado, en estas nuevas boutiques del Derecho, en representantes de la paz, la concordia y la solidaridad. No es real.

Cuando los ciudadanos se convierten en justiciables, esto es, cuando presentan su primera demanda, es de prever, en un buen número de casos, que ya hayan intentado, de manera espontánea, informal y hasta familiar el cumplimiento de aquellos derechos y/o intereses que, por desgracia, ante lo infructuoso de su intento, han de llevar a la Jurisdicción. La interposición de la demanda introduce en la relación lesionada —es importante reconocerlo— un nuevo elemento: la amenaza de un mal mayor, la asunción de un proceso contencioso, una intervención judicial y, acaso, al término, un cumplimiento imperativo de lo que se solicitó, en su día, con buena voluntad, elocuente disponibilidad y evidenciable espontaneidad. Ante esta amenaza judicial, pues a nadie agrada —salvo caso patológico— la pendencia de un litigio, la reacción del demandado puede ser diversa: primera, proactiva al método discursivo-conciliador; segunda, relativamente displicente o reacio hacia el encauzamiento de cualquier mecanismo de reparación mediante la adopción del acuerdo, pero dispuesto a intentarlo; tercera, pasiva, esto es, ausente y ajeno por completo al mantenimiento de método —ni consensual ni contradictorio— alguno, el prototípico demandado rebelde; o, al fin cuarto, favorable a la resolución judicial y radicalmente disconforme con el emprendimiento de cualquier mecanismo de solución negociada. En los dos primeros casos, los MASC habrán de tener un lugar nuclear en el proceso, dotando a sus protagonistas principales, las futuras partes procesales, de un papel central, así como a todos los profesionales de la Justicia —Abogados, Letrados de la Administración de Justicia, Jueces y Magistrados— y sus coadyuvantes —Notarios, Registradores, Expertos y Graduados sociales, entre otros—, implicados en esa controversia, de un rol prioritariamente negociador, en aras a lograr esa solución consensuada, que efectivamente, en palabras del Legislador, "aporta calidad a la Justicia y reporta satisfacción al ciudadano". Pero en los dos últimos casos, la imposición de una actividad negocial, cuando está perdida, ab initio, toda esperanza conciliadora, resta fuerza a los litigantes —que se ven obligados a crear, a sabiendas de lo infructuoso de su operación, una "ficción de intento de reparación"—, credibilidad al sistema – con la degradación de un nuevo "presupuesto de procedibilidad" que se convierte en lo que, precisamente, el Legislador trata de evitar: "un mero requisito burocrático"—; una ralentización del procedimiento —pues, por breve que sea el intento, siempre discurre en un margen temporal, que podría eludirse—; y al término, en un encarecimiento del procedimiento —dado que, con la sola excepción de la Justicia gratuita, este MASC habrá de ser remunerado, de forma privada, al profesional, sea el propio Abogado, sea un tercero —y generalmente, a ambos— que dedique su tiempo, esfuerzo y talento a un acuerdo, a sabiendas de la pasividad, de la escasa o nula voluntad, incluso del manifiesto rechazo, en tales casos, de los supuestos "negociadores"—. Y es que no creo en absoluto que la "dinámica de la confrontación y la crispación que invade en nuestro tiempo las relaciones sociales", percepción que comparto con el Legislador, pueda, sin embargo, solventarse mediante "negociaciones forzadas". Y si de esto estoy convencida en la fase embrionaria del procedimiento, ya no digamos en otra más avanzada, dónde el Juez o Letrado de la Administración de Justicia han de erigirse en directores —imparciales, objetivos y neutrales— del proceso, también respecto de la concreta selección del tipo, modelo, forma y tiempo de "solución consensuada", que corresponda, por razón del concreto conflicto, a los litigantes. No parece apropiado que deba pender sobre el Juez civil —todavía asfixiado por una litigiosidad civil masiva en expectativa creciente— algo más que la mera detección de la ausencia de este óbice procesal, con facilitación de un plazo de subsanación, para que las partes procuren, por alguno de estos MASC, la adopción del acuerdo.»

Mercedes Farrán Arizón (Abogada)

«La mediación intrajudicial ya se preveía en la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012); en algunos casos se trataba de una mera recomendación y en otros únicamente se informaba a las partes de la posibilidad de acogerse a una mediación (vid. artículo 414 LEC (LA LEY 58/2000)). Hasta la fecha ha tenido un carácter netamente voluntario, de hecho, no se contempla ninguna consecuencia procesal para quien se niega justificadamente a acudir a la sesión informativa.

Sin embargo, el Proyecto de Ley introduce la posibilidad de "instar" a las partes a que acudan a una sesión informativa sobre mediación y, además, establece una serie de implicaciones procesales significativas para quien rechace el requerimiento, no asista a la sesión ni proporcione motivos que lo justifiquen: la inadmisión de la demanda, la condena en costas y la eventual imposición de multas.

En mi opinión, ello supone desnaturalizar la figura de la mediación y pueden verse conculcados los principios de voluntariedad de la mediación, de la autonomía de la voluntad y la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción.

Pero, dese un punto de vista más pragmático, igual que "dos no pelean si uno no quiere", se antoja complicado un acuerdo entre las partes si viene impuesto. Es más, conseguiremos precisamente lo contrario a lo pretendido: generar en la ciudadanía un profundo rechazo por el procedimiento de mediación. El mismo reproche me merece el requisito de procedibilidad que se ha establecido con carácter general para la admisión de las demandas en el orden jurisdiccional civil.

En todo caso, para lograr una derivación judicial efectiva es necesario el compromiso de todos los operadores jurídicos y lo cierto es que hasta ahora el número de asuntos que se han derivado, al menos en la jurisdicción civil, ha sido escaso.

Este escepticismo también es apreciable en los propios litigantes, pues, encontrándose en curso el procedimiento, ya han tenido que abonar una serie de gastos procesales y suelen ser muy reacios a sufragar también los gastos de una mediación.

Creo que para que una mediación intrajudicial sea eficaz, entre otras cuestiones, deben establecerse los mecanismos de control pertinentes. Sin embargo, el Proyecto de Ley no proporciona parámetros o pautas de actuación, sino que supedita la derivación al criterio del Juez en atención a la "naturaleza del conflicto".»

José Ignacio Martínez Pallarés. (Abogado. Árbitro. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia)

«Voy a responder a la cuestión con las palabras de Sir Alan Ward, juez principal en el asunto Wright v Michael Wright (Supplies) Ltd (2013)], cuando se preguntaba qué se podía hacer, si es que se podía hacer algo, cuando dos litigantes rechazaban obstinadamente acudir a una mediación a la que, reiteradamente, les compelió el juez de primera instancia: se puede arrastrar al caballo (aunque una mula ofrecía a su juicio una mejor metáfora) al agua, pero no se puede obligar al desdichado animal a beber si se resiste obstinadamente; es también posible hacerle correr alrededor del campo de litigio con tanto vigor que una vez cubierto de sudor y de barro encuentre la mediación más amigable y deseable, pero eso (opina) no proporciona una verdadera respuesta.

A la mediación, como a la negociación en cualquiera de sus formas, debe acudirse voluntariamente, no para cumplir formalmente con un requisito, sino por ser un recurso más práctico, rápido, eficiente y económico que litigar, aun cuando finalmente no sea posible solucionar la controversia y haya que acudir al auxilio de los tribunales. Y lo mismo ocurre con la derivación judicial una vez iniciado el proceso. Hay excepciones, por supuesto. Hay materias en las que es más que conveniente restaurar y normalizar los canales de diálogo —familia, vecindad, propiedad horizontal, etc.—, porque no se puede normalizar que las partes no se hablen, o que el conflicto se enquiste y agrave; una mediación puede ayudar a desbrozar el conflicto, y aunque terminen por no acordar, o no del todo, si hay un buen profesional de la mediación el resultado será positivo.

Hay también ocasiones en otro tipo de procesos en que, una vez que se ha tenido acceso a todos los hechos, alegaciones y pruebas relevantes, que no se dieron a conocer con anterioridad, puede ser un buen momento para invitar a una mediación, o a otro medio si ambas partes lo consideran más adecuado. Un juez que haya podido ver el caso tiene una posición y formación privilegiada para reconocer la oportunidad y, si procede, invitar a considerarlo. Ello requeriría, sin embargo, además de mayor flexibilidad en el proceso, una plantilla de jueces proporcionada, equiparada al menos a la media europea.

Fuera de esos concretos supuestos es un hecho contrastado que la percepción de la mediación como problema a sortear, y no como solución, deriva precisamente del recurso a las derivaciones judiciales, como ha puesto de manifiesto la doctrina en relación con los court-annexed program en diferentes países; y que si la mediación es voluntaria los niveles de satisfacción son muy elevados, y el grado de acuerdo también, mientras que si es obligatoria descienden drásticamente uno y otro. Pero, se pensará, el 5-10% de acuerdos de miles de mediaciones impuestas por derivación son muchísimos más que el 60/70% de las actuales voluntarias. Es verdad, pero estamos sacrificando las virtudes del proceso de mediación para atender a intereses ajenos a ella, y ya no podremos suponer la buena voluntad de quien decida acudir a una mediación, porque no será sino el cumplimiento de una obligación legal para poder acudir a un tribunal y, en muchos casos, una parte más del planteamiento estratégico del proceso jurisdiccional.»

5º. En un plano más técnico: ¿qué opinión merece la regulación legal de la confidencialidad en el procedimiento de mediación con el nuevo artículo 9 de la Ley 5/2012, de 6 de julio? Y en un plano más abstracto: ¿se deja algo en el tintero el Ministerio de Justicia al regular la mediación en torno a los MASC?

Carme Guil Román (Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona y Presidenta de GEMME España)

«La confidencialidad es esencial en el proceso de mediación, y los mediadores están obligados al secreto profesional al igual que ocurre, por ejemplo, con los abogados.

Por otro lado, como ya se dijo anteriormente, sería deseable una regulación procesal mejor realizada, que supusiera la configuración de la mediación como un procedimiento de solución pacífica de los conflictos, autónomo, eficiente, rápido y satisfactorio para ambas partes. Destacar que la regulación específica de este proceso de mediación resulta esencial y su regulación juntamente con otras formas de solución no adversarial de los conflictos puede producir cierta confusión entre ciudadanos y profesionales de la Justicia, y esto no es lo más adecuado para impulsar el avance de la mediación.»

Blas Piñar Guzmán (Abogado. Árbitro. Mediador)

«El artículo 9 de la Ley de Mediación no cambia sustancialmente. Se mantiene la enrevesada redacción del primer párrafo del apartado 2, según la cual la confidencialidad "impide" que los participantes en la mediación "estén obligados" a declarar o aportar documentos, de manera que se estaría formulando una excepción legal al deber general de declarar en juicio como testigo, preceptuado por los artículos 292.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). Excepción que se encontraría, a su vez, exceptuada por las circunstancias previstas por la propia Ley de Mediación, tanto las dos originales (dispensa expresa y escrita de las partes, y solicitud motivada de los jueces del orden penal) como las dos nuevas (la solicitud de exoneración o moderación de costas dentro del incidente de impugnación de la tasación, y las "razones imperiosas de orden público" con especial atención al interés superior del menor o la prevención de la integridad de una persona).

¿Queda entonces permitido, con carácter general, que alguna de las personas que han participado en una mediación revele voluntariamente, ante un tribunal judicial o arbitral, información o documentación obtenida en el seno de dicho procedimiento? No es esa la intención del legislador, pero la dicción literal del precepto permite una deducción así.

En cuanto a las novedades sustantivas del precepto, la excepción relativa a la tasación de costas es coherente con la posibilidad de exonerarlas o moderarlas en virtud del también nuevo concepto del "abuso del servicio público de justicia". Creo que el problema radica no en esta previsión ni tampoco en ese nuevo concepto, sino en la enésima contorsión de una institución procesal, la de las costas, que pide a gritos un replanteamiento desde la base; qué buena ocasión perdida con la parte del Proyecto de Ley dedicado a la agilización procesal. Y la otra novedad, al juntar dos conceptos jurídicos indeterminados en un solo enunciado (me refiero al orden público y al interés superior del menor), crea una incómoda situación de incertidumbre, por no decir de peligro.»

Sonia Calaza López (Catedrática de Derecho Procesal. UNED)

«Los MASC —en general— y la mediación —en particular— son —todos ellos— medios de solución de controversias dónde resulta esencial garantizar la confidencialidad de los argumentos, declaraciones y variadas pruebas expuestas, por las partes, a lo largo del trayecto dónde un acreditado jurista, perito o técnico, vaya a evaluar dicha decisiva información de cara a orientar, sugerir o, según cual sea el MASC elegido, de forma más intensa, inclusive, formular una propuesta de solución. De no asegurarse —con toda contundencia— esta confidencialidad, resulta claro que las partes no mostrarán todas sus cartas, se reservarán —estratégicamente— información relevante y eludirán —incluso— la presentación de pruebas determinantes, durante la negociación, por temor a que pueda posteriormente ser utilizada en su contra en el juicio correspondiente. Tanto el íntegro recorrido procedimental de negociación, como la documentación utilizada en este trayecto son —obviamente— confidenciales, con la sola excepción de la imprescindible información relativa a si las partes acudieron o no al intento de negociación previa y al concreto objeto de la controversia.

Esta obligación de confidencialidad se extiende, como es lógico, no sólo a las partes intervinientes; sino también, en su caso, al tercero neutral que intervenga, quién quedará sujeto al deber y derecho de secreto profesional, de modo que ninguno de ellos podrá revelar la información que hubieran podido obtener derivada del proceso de negociación. Estas partes intervinientes y el tercero neutral no podrán, pues, declarar o aportar documentación derivada del proceso de negociación o relacionada con el mismo ni ser obligados a ello en un procedimiento judicial o en un arbitraje, con cuatro excepciones legalmente tasadas: primera, cuando todas las partes de manera expresa y por escrito se hayan dispensado recíprocamente o al tercero neutral del deber de confidencialidad; segunda, cuando se esté tramitando la impugnación de la tasación de costas y solicitud de exoneración o moderación de las mismas y a esos únicos fines, sin que pueda utilizarse para otros diferentes ni en procesos posteriores; tercera, cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal; y cuarta, cuando sea necesario por razones de orden público, en particular cuando así lo requiera la protección del interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona. En consecuencia, y salvo dichas excepciones, si se pretendiese por alguna de las partes la aportación como prueba en el proceso de la información confidencial, no será admitida por los tribunales. La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico.

La proyectada Ley de Eficiencia procesal crea la figura conciliación privada, a imagen y semejanza de la denostada, en el ámbito civil, —por infructuosa— conciliación intra judicial; pero se diferencia de ella en que el conciliador —persona física con conocimientos científicos, artísticos o técnicos sobre la materia a dilucidar— habrá de ser un profesional inscrito como ejerciente en los colegios profesionales de la Abogacía, Procura, Graduados Sociales, Notariado, Registradores de la propiedad, así como cualquier otro colegio reconocido legalmente; o bien estar inscrito como Mediador en los registros correspondientes o pertenecer a instituciones de mediación debidamente homologadas. También podrá asumir esta labor una sociedad profesional, siempre que cumpla los requisitos establecidos en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (LA LEY 2201/2007) y esté inscrita en el Registro de Sociedades Profesionales del colegio profesional que corresponda a su domicilio. Esta persona conciliadora —que puede ser requerida por una de las partes o por las dos de mutuo acuerdo— habrá de guardar los deberes de confidencialidad y secreto profesional, así como aceptar de forma documentada la responsabilidad de gestión leal, objetiva, neutral e imparcial del encargo recibido y estará sujeta —como es lógico— a las responsabilidades que procedan por el ejercicio inadecuado de su función. Y me refiero ahora a esta figura porque resulta —sin embargo— sorprendente que estas últimas premisas le sean específicamente impuestas al conciliador y no al colectivo de "terceros neutrales" en su conjunto; pues lo razonable —sin lugar a dudas— sería dotar de idéntico régimen jurídico —a este elemental efecto— tanto al Mediador, como al Experto independente y por supuesto, a quién formule, si es un "tercero neutral" —asistido de Abogado— una oferta vinculante confidencial. Es de prever que el anunciado Estatuto del tercero neutral ofrezca, cuando se regule, un régimen jurídico similar para todos los casos, al menos en materia de lealtad, imparcialidad, incompatibilidad y responsabilidad. Por esta razón, y por utilizar la gráfica expresión incorporada en la pregunta, resulta claro que "en el tintero" queda la regulación de un estatuto unificado para todos los profesionales que coadyuven al éxito de la Justicia reparadora, restauradora o terapéutica, en definitiva, al éxito de la negociación y consecución de soluciones armoniosas que eludan la acción de la Justicia contenciosa.»

Mercedes Farrán Arizón (Abogada)

«Honestamente, la nueva redacción me produce cierta inquietud, puesto que en la práctica puede suponer que desaparezca la confidencialidad, intrínseca a toda mediación. Tal y como está redactado el precepto, implicaría desvelar datos de la controversia que van mucho más allá de la mera asistencia o no a la sesión informativa. Me parece lógico que la asistencia o no a dicha sesión pueda ser relevante a los efectos de apreciar una posible mala fe que deba ser sancionada, pero de ahí a que se pueda aportar cualquier documento relacionado con la mediación para determinar cuál fue la actitud de las partes, hay un abismo.

A mi entender, hubiera sido más acertado que la excepción a la confidencialidad que se introduce para el caso de impugnación de costas únicamente se refiriera a la oferta vinculante confidencial o a la propuesta formulada en la negociación entre las partes, pero no al resto de la documentación. Seguramente existen muchas otras vías para tratar de incentivar el empleo de la mediación sin que ello suponga afectar el principio de confidencialidad de la mediación.

Pero es que incluso cabe la posibilidad, legítima, de que la parte no acepte una propuesta de negociación porque considere que su pretensión está respaldada desde un punto de vista jurídico y que puede lograr una resolución favorable. El hecho de que le sea denegada la posibilidad de cobrar unas eventuales costas procesales conllevaría la vulneración de la tutela judicial efectiva porque se estaría obstaculizando, nuevamente, el acceso a la jurisdicción.

Por último, pero no menos importante, conviene recordar que será necesario conciliar la acreditación del intento de negociación con el deber de confidencialidad y secreto de las comunicaciones entre abogados.»

José Ignacio Martínez Pallarés. (Abogado. Árbitro. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia)

«La opinión que me merece el tratamiento de la confidencialidad es muy negativa, y no solo respecto de la mediación sino de cualquier otro medio en el que un tercero neutral asista a las partes en un proceso negociador en el que se vaya a compartir información, tantear posiciones e intereses, formular hipótesis y propuestas, y en el que normalmente los acuerdos parciales estarán condicionados a la consecución de un acuerdo global.

Lo que puede tener su justificación cuando se utiliza una oferta vinculante confidencial, un acto unilateral cuyo sentido es, exclusivamente, trasladar la amenaza a la otra parte de que puede que no se resarza de los gastos procesales por aproximación al sentido del fallo, carece de justificación en la mediación. La razón se entiende rápidamente con un ejemplo conocido. Si la actual conciliación no funciona es por varias razones, y una no menor es la falta de confidencialidad de lo tratado en el acto de conciliación ante el juez o LAJ, porque es grabado en su integridad, y todo lo que se dice puede ser utilizado después en contra en un proceso judicial. Si lo que se pretende es reducir la mediación al grado de postración e ineficacia de nuestro acto de conciliación en los juzgados, la eliminación de la confidencialidad así lo viene a asegurar.

Es posible entender las dificultades para valorar la conducta pre-procesal de las partes, al pronunciarse sobre las costas o sobre su minoración o exención, pero no habrá nada que valorar si el proceso deja de ser confidencial, porque se tratará de rehuir la mediación, o se tratará de instrumentalizarla como expedición de pesca, o se interpretará el papel que corresponda e interese para salir del paso con los menores daños posibles. Solo en la confianza de que lo que se vaya a decir, tratar, proponer, exhibir o dar a conocer en mediación no va a poder ser utilizado después en contra, nunca, es posible que se desarrolle un debate franco y leal que permita, eventualmente, llegar a un acuerdo. La propuesta de reforma del principio de confidencialidad lo que hace es garantizar precisamente que sí se va a poder utilizar en contra, aunque sea en el trámite de solicitud de minoración o exención del pago de las costas procesales, que no es una cuestión menor.

Respecto a la regulación de la mediación en su relación con los MASC, y haciendo abstracción del tratamiento de la confidencialidad, que es vital que se revierta, sí hay algo que el Ministerio se deja en el tintero, y es que hay que garantizar la transparencia en todo cuanto se refiere a la formación, especialización y experiencia profesional de los mediadores inscritos en los correspondientes registros. Si poder conocer para elegir es importante en general, lo es también muy en particular para la mediación —porque si no hay acuerdo en una persona habrá que acordar un perfil, y ello requiere poder conocerlos—, y adquiere la condición de esencial cuando se produzca una derivación judicial, para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a elegir un mediador de común acuerdo previsto en el futuro artículo 16.3 de la Ley de Mediación (DF 6ª PLMEP). Se trata de una exigencia básica de transparencia que no cumple la autodefinición formato "tweet" (cuando la hay) que podemos encontrar en el Registro de Mediadores del Ministerio de Justicia, cuya satisfacción exige poder acceder al currículum completo de los mediadores inscritos. Se trata de una reforma sencilla que debe abordarse explícitamente en la normativa reguladora del Registro, y también en la disposición adicional cuarta de la futura Ley de Eficiencia, por ser función específica de los previstos servicios de medios adecuados de solución de controversias.»

6º. La mediación, como cualquier institución profesional, depende de la formación y conocimientos de las personas que la integran. ¿Cuál es el estado actual de la formación en mediación hoy día en nuestro país? ¿Qué se podría mejorar? ¿Qué efectos puede tener la aprobación de la Ley de Eficiencia Procesal sobre el marco especialista de los mediadores?

Carme Guil Román (Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona y Presidenta de GEMME España)

«La mediación funcionará si los mediadores son excelentes y no funcionará si no lo son. Por lo tanto, la formación es esencial.

En España existen mediadores y mediadoras de grandísima calidad, así como entidades públicas y privadas, con especial consideración de los colegios profesionales, entre los que cabe destacar a los de la abogacía.

Lo que resulta evidente es que la formación en mediación es fundamental y que debe apostarse por la especialización en las diferentes materias o campos de actuación en que la mediación es posible, solo esto dará lugar a la excelencia.»

Blas Piñar Guzmán (Abogado. Árbitro. Mediador)

«Es imprescindible tener en mente que la mediación, por muy deseable que sea, no ha surgido en España de manera espontánea ni natural, sino debido a un fuerte impulso legislativo. Más allá de una experiencia muy limitada en los ámbitos laboral y de familia, la mediación era prácticamente una desconocida entre nosotros hasta el año 2012. Y la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012) existe porque había una Directiva que transponer. Anteriormente no había nada más allá de la ley catalana de 2009 y algunas otras normas regionales.

A la hora de desarrollar la Ley de Mediación, el Real Decreto 980/2013 (LA LEY 21161/2013) quiso ser muy ambicioso en lo concerniente a la formación de los mediadores, en aras de la calidad de la propia mediación. Todo mediador debe contar con título superior y cursar cien horas de formación específica, más formación continua a razón de veinte horas computadas cada cinco años. A partir de entonces se empezó a crear un "banco de mediadores" cuyas expectativas, diez años después, se han visto en cierta medida frustradas debido al exiguo número de mediaciones celebradas.

Sinceramente, no soy capaz de proporcionar una opinión general sobre la formación en materia de mediación en España. Tengo la sensación de que hay muchos cursos "rápidos" o "en línea", que no aportan mucho más allá de textos enlatados y el certificado con el mínimo de horas. Pero quien quiere obtener una buena formación, que cuente con buena teoría interdisciplinar y práctica en simulaciones, la puede encontrar sin tener que marchar necesariamente al extranjero. Seguramente las instituciones administradoras tengan algún papel en el objetivo de proporcionar formación de calidad, al ser más capaces que otros centros de aportar contenidos y experiencia.

Un aspecto digno de mención es el relativo a la formación de los abogados. El reglamento de desarrollo de la Ley de Acceso a la Abogacía exige a los abogados comprender "los mecanismos y procedimientos de resolución de los conflictos jurídicos" (artículo 3.1.b), conocer "las diferentes técnicas de composición de intereses", saber "encontrar soluciones a problemas mediante métodos alternativos a la vía jurisdiccional", y desarrollar "destrezas y habilidades para la elección de la estrategia correcta para la defensa de los derechos de los clientes teniendo en cuenta las exigencias de los distintos ámbitos de la práctica profesional" (artículo 10). No queda tan claro si todos esos elementos están adecuadamente reflejados en el Máster y en la Prueba de Acceso. Creo que en esta vertiente habría mucho camino por recorrer.

Es difícil calibrar el impacto de la futura Ley de Eficiencia Procesal en los mediadores y en su formación. Por de pronto, querremos ser también "conciliadores privados", dado que —inexplicablemente— poniéndonos ese gorro podremos hacer más cosas con menos exigencias. Los intentos de mediar aumentarán, aunque no necesariamente las mediaciones efectivamente realizadas. Si finalmente prevalecerá la calidad o la cantidad dependerá de cómo se articulen los mecanismos extra e intra judiciales de designación de mediadores; cuestión que, a su vez, quedará supeditada a la financiación que los poderes públicos pongan sobre la mesa y el dinero que los justiciables estén dispuestos a gastarse. Ojalá acaben triunfando ambas a la vez: muchas mediaciones de la más alta calidad."

Sonia Calaza López (Catedrática de Derecho Procesal. UNED)

«La mediación enmarcada en la nueva concepción de la Justicia como "servicio público" presupone, respecto de los profesionales que la lideran, no sólo un conocimiento suficiente del ámbito del Derecho —tanto sustantivo como procesal— en el que se desenvuelve; sino también el desarrollo de unas habilidades, destrezas y técnicas que faciliten la gestión del conflicto y el acompañamiento en el constructivo discurrir hacia la solución consensuada. La mediación —muy a pesar de su superior desarrollo normativo y mayor experimentación práctica— recibe —en la proyectada Ley de Eficiencia procesal— idéntico tratamiento a los restantes MASC. De ahí que la especial cualificación, formación y habilitación que cabe esperar de los mediadores deba extrapolarse al resto de profesionales a quiénes se encomiende la dirección y/o gestión de los restantes MASC.

La formación jurídica de la ciudadanía en España —por desgracia— no es especialmente elevada: el primer acercamiento a las Leyes no se produce en los colegios; ni tan siquiera en los institutos; sino directamente en las Facultades de Derecho. La concentración del Derecho positivo en los Grados de Derecho suele provocar una formación generalista, que precisa de la especialización por la vía del Máster, del Doctorado o de los Cursos de Formación. No voy a decir que sea un momento tardío para comenzar a trabajar aquellas habilidades, destrezas y técnicas de negociación, pues ningún tiempo es malo para aprender; pero si pretende fomentarse una novedosa cultura de la paz en el marco de una nueva concepción de la Justicia que otorgue carta de crucial naturaleza a una proyección colaborativa, entonces, debiera haberse anticipado —y mucho— la inserción del estudio de tales mecanismos de resolución extrajudicial de conflictos en el sistema educativo. Ha de significarse, finalmente, y a modo de cierre, con una reflexión asentada, sin embargo, en el fundamento de la recreación —en unos casos— y creación ex novo —en otros—; pero reforzamiento de todos estos MASC: su surgimiento, progresivo auge y consolidación, por todos reconocido, tanto detractores como defensores —a ultranza— de tales medios, se debe al fracaso —sea por insuficiencia de Juzgadores, sea por escasez de medios, sea por deficiencia de normas, sea por ausencia de herramientas procesales, sea por los elevados niveles de litigiosidad, sea, en definitiva, por lo que sea— de nuestra Justicia contenciosa, pues si el proceso judicial moderno fuese rápido, económico, sencillo, eficiente y eficaz, entonces ni la búsqueda inicial de la alternatividad, ni el imperativo acatamiento sucesivo de la obligatoriedad de tales medios, seguramente, se habrían arbitrado o, al menos, con esta efusividad mostrada, primero en el plano doctrinal y después, en el marco legal.

La inserción forzada, de un MASC, en un proceso, ya de por sí, carente de las referidas virtudes de rapidez, economía, sencillez y eficiencia —mucho me temo— podrá conllevar, en no pocas ocasiones, un lastre añadido, un trámite más, una deceleración en un sistema, como el nuestro, que todavía —ha de reconocerse— carece de esa cultura reparadora y en el que los justiciables operan a la sombra del juicio, esto es, alertados y condicionados, en su fuero interno, no por aquello que pueden sacrificar, en un potencial acuerdo, sino, antes bien, por aquello que creen que pueden llegar ganar en el juicio. En consecuencia, la incorporación de los MASC a nuestra Justicia moderna es positiva siempre que lo sea con libertad, voluntariedad y flexibilidad —nunca como un requisito de procedibilidad— en un marco procesal perfectamente diseñado —dónde se afronten las actuaciones más urgentes: cuando menos, la prueba anticipada y las medidas cautelares— en previsión de la posible frustración del acuerdo— con facilitación de una plataforma —preferentemente, pero no sólo, digital— pública y gratuita —inversión pública en los MASC: realismo, no literatura romántica y constante apelación a una concordia muchas veces inexistente e inalcanzable— y, al fin, reconocimiento judicial y ejecución automática. En definitiva, lo de siempre: eficiencia, eficacia, economía, simplificación, celeridad y humanidad para la Justicia consensuada del siglo XXI.»

Mercedes Farrán Arizón (Abogada)

«Lo cierto es que en materia de formación aún queda mucho camino por recorrer y las exigencias actuales no parecen suficientes para la especialización de los mediadores. Un buen punto de partida sería apostar por la uniformidad, pues, como consecuencia de las distintas regulaciones autonómicas, los requisitos exigidos para ser mediador varían en función del territorio.

La complejidad de nuestro actual sistema normativo y de los conflictos de la sociedad exige que el mediador ostente plenos conocimientos jurídicos, e incluso sectoriales, y una habilidad contrastada en materia de negociación y comunicación. Ello sin olvidar tampoco el aspecto emocional, pues por todos es sabido que el éxito de la mediación depende en gran medida de que el mediador disponga de las herramientas necesarias para entender las repuestas emocionales de las personas en conflicto.

Por ejemplo, sería conveniente que la concreta formación en materia de mediación fuera fundamentalmente práctica y se incluyera en los planes de formación de los grados, de los másteres de acceso y de los colegios profesionales. El futuro de la mediación depende, indefectiblemente, de la formación en dicha materia desde edades muy tempranas.

Considero que las propuestas referidas a la formación del mediador que incorpora el Proyecto de Ley contribuyen a su especialización, pero el legislador podía haber sido más ambicioso. En este sentido, plantea la inscripción obligatoria de los mediadores en el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación dependiente del Ministerio de Justicia o, en su caso, en los habilitados por las Comunidades Autónomas – inscripción que hasta ahora solo era preceptiva para los mediadores concursales – y la ampliación de la formación en materias de igualdad, de violencia de género y de infancia. Esta cuestión no es baladí, pues la especial vulnerabilidad de los colectivos implicados exige, como mínimo, una rigurosa especialización en dichos ámbitos.»

José Ignacio Martínez Pallarés. (Abogado. Árbitro. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia)

«Si nos referimos a la formación teórica en mediación que se imparte desde diferentes instituciones y organizaciones, es posible encontrarla de excelente calidad, al margen de lo que se exige legalmente, que es otra cosa. Si nos referimos a la formación de quienes profesionalmente se dedican a la mediación o luchan por dedicarse a ella, como en todas las profesiones, hay excelentes mediadores de raza y buenos profesionales comprometidos con su trabajo y su formación, y simples diletantes que no lo están tanto.

El problema de la formación de los mediadores, en abstracto y en el ámbito estatal, es de origen: las prisas del legislador por implantarla para solucionar los problemas de la Justicia, facilitando para ello el acceso a la profesión a costa de relajar las exigencias de formación, inicial y continua. Confiaba en que la simple multiplicación del número de mediadores en el mercado multiplicaría la demanda de mediación —la memoria de impacto del APLIM es muy explícita al respecto—, y garantizaría costes bajos para los consumidores como consecuencia de la competencia por captar clientela.

No ha sido así y no han rectificado. Solo hay un precepto dedicado a la formación de los mediadores en la disposición final sexta del PLMEP, el apartado doce que modifica el apartado 2 de la DF 8ª de la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012) para, aparte la inclusión de algunas materias en mediación familiar (igualdad, perspectiva de género e infancia, diversidad sexual, etc.), atribuir a las "Administraciones Públicas competentes" lo que antes venía atribuido al Gobierno: la determinación de la duración y contenidos mínimos exigibles en formación.

Todo es siempre mejorable, pero lo es especialmente en cuanto se refiere a la formación inicial habilitante y al rigor y seguimiento de la formación continua, y sobre todo práctica, de los mediadores. Hay dificultades para poner en práctica los conocimientos teóricos adquiridos, y en consecuencia para especializarse; quien tiene poco trabajo no puede seleccionar lo que acepta y lo que no, porque necesita mantener todas las opciones. No es algo extraño a otras profesiones, aunque adquiera particular relieve en mediación por la baja demanda, pero, puesto que se ha confiado al "mercado" la selección de los más hábiles, si algo puede hacer la futura ley —para que los mediadores no se limiten al cajón de sastre general, o, lo que es lo mismo y más común, a inscribirse en todas las especialidades— es cumplir con uno de sus requisitos, la transparencia, a través de la ya mentada exigencia del correspondiente currículum para la inscripción como tal en el registro de mediadores, y el libre acceso al mismo de consumidores y profesionales.»

7º. Mediación, MASC, Ley de Eficiencia Procesal… Parece que el horizonte legislativo es claro. Sin embargo, también lo era en el año 2012. ¿Qué podemos esperar de la próxima década en lo que a la mediación afecta? ¿Se conseguirá el objetivo de consolidar la mediación como una alternativa real y eficaz en la resolución de las disputas privadas?

Carme Guil Román (Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona y Presidenta de GEMME España)

«Sin lugar a dudas, los vientos soplan a favor de la mediación, en la ONU, la UE, y otras instituciones mundiales y europeas se apuesta decididamente por la mediación y está claro que es el futuro, y ya parte del presente. No se puede navegar contra el viento, por lo tanto estamos abocados a ver el crecimiento de la mediación, y esto nos congratula y lucharemos en esa misma dirección.

También desde los países europeos de nuestro entorno se emplea cada vez más la mediación y de ello podemos dar fe desde GEMME, por cuanto podemos ver cómo cada vez más en los países europeos se utiliza la mediación.

Sin duda esta ley, aunque sea manifiestamente mejorable, permitirá ir consolidando la mediación como una magnifica forma de tutela judicial efectiva.»

Blas Piñar Guzmán (Abogado. Árbitro. Mediador)

«El horizonte está despejado, pero dudo de que el barco navegue con rumbo fijo. La obligatoriedad diluida a la que antes hacía referencia propicia una lectura gatopardiana de la imposición de los MASC en la Ley de Eficiencia Procesal: que "todo cambie" para que todo, en el fondo, siga igual. El epílogo de esa lectura tal vez sea la vana pretensión, expresada en la exposición de motivos, de que la norma quedase aprobada antes de que comience el año 2023. Imposible a estas alturas, inaceptable salvo que la careta de la "división de poderes" se caiga del todo y, en cualquier caso, inútil en función de la disposición final décima, que supedita la entrada en vigor de los MASC al momento en que entre en vigor una ley futura y aleatoria sobre el estatuto del tercero neutral. El atentado contra la seguridad jurídica de esto último es de tal calibre que me atrevo a calificarlo de inconstitucional, de no corregirse en lo que queda de trámite parlamentario.

No obstante, la perspectiva debe ser más optimista poniendo en valor la coyuntura allende nuestras fronteras. El Convenio de Singapur sobre la Mediación, auspiciado por la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional, en vigor desde 2020 ya en veinte países, demuestra que la mediación constituye una tendencia global a la que España, por una u otra vía, no será ajena. La Unión Europea está negociando su eventual adhesión en bloque, que constituiría el siguiente paso lógico después de la Directiva de 2008. Porque la mediación no es relevante solamente para aliviar el colapso judicial, sino también, y, sobre todo, para solucionar las controversias de raíz, antes y a un menor coste.»

Sonia Calaza López (Catedrática de Derecho Procesal. UNED)

«La imposición legal de un sistema de Justicia multipuertas dónde se implemente, en pro de la eufemística expresión "obligatoriedad mitigada", de forma imperativa, una primera fase de ensayo de un MASC —por cierto, el más adecuado de todos a la vista de la concreta controversia planteada—; y se acuda tan solo a la Jurisdicción, como ultima ratio, en los supuestos intentados sin efecto —porque la otra parte no responde— o sin avenencia —porque responde negativamente— presenta las virtudes propias de la Justica colaborativa. Más allá de la —posible— reducción de la litigiosidad y del fomento de la cultura de la paz, por lo que se refiere a la calidad de vida de los propios ciudadanos, resulta evidente que una solución consensuada —en la que las dos partes han dejado, con su compromiso, una huella identitaria— es más rápida, económica, ajustada a las específicas necesidades de las partes —que la impuesta—; y sobre todo, es más duradera, lo que es particularmente relevante en ese tipo de conflictos que, por razón de los lazos o relaciones futuras, eludirán —o mitigarán— un buen número de atisbos conflictuales venideros.

Sobre estas grandes virtudes de los MASC, en general; y, sobre todo, de la mediación, en particular, corren ríos de tinta en todas las disciplinas; y aciertan, sin duda, los profesionales y estudiosos que reivindican —por sus mayores ventajas— una depuración, refuerzo y proyección de tales mecanismos. Ahora bien, la regulación de los MASC, con su consabida imposición —por muy mitigada que sea— sale a la luz con grandes —y graves— imperfecciones: entre otras, la primera, cuáles son realmente —de entre los conflictos indisponibles— aquellos que quedan definitivamente excluidos de su ámbito de aplicación; segunda, el triaje o clasificación del MASC en función del tipo, entidad y gravedad de la controversia, esto es, quién decide cual deba ser ensayado en cada caso; tercera, la rigidez y aparatosidad del MASC, esto es, su obligatoria configuración, delimitación y predeterminación legal: si la filosofía de la reforma pasa por desplazar a los ciudadanos la responsabilidad en la gestión de sus propios conflictos –"también es responsabilidad de la ciudadanía contribuir a la sostenibilidad del servicio público de Justicia", se nos dice en la EM—, entonces: ¿Por qué no dejarles ser innovadores, creativos, disruptivos y originales en la formulación de nuevas técnicas o medios de pacificación? Si lo importante —una vez acreditada la no contrariedad con la Ley, la buena fe y el orden público, es el resultado: ¿Por qué encorsetarlos y obligarlos a asumir siempre negociaciones asistidas?; la cuarta, su obligatoriedad sin condiciones: Si el propio Legislador reconoce, de nuevo en la EM, que hay asuntos, cuya mejor opción —en la elección de su resolución— es la judicial –exactamente dice: "El servicio público de Justicia debe ser capaz de ofrecer a la ciudadanía la vía más adecuada para gestionar su problema. En unos casos será la exclusivamente judicial, pero en muchos otros será la vía consensual la que ofrezca la mejor opción"—; entonces, ¿por qué en esos casos dónde se sabe, a priori, que la mejor opción es la judicial, también resulta obligado intentar el MASC?; la quinta, su carestía: ¿Es realmente un "servicio público" el costeado —de forma íntegra— por los ciudadanos?; la sexta, su deficiente regulación tanto formal como de fondo: hay una clamorosa falta de sistemática, de pedagogía legislativa —en un tema, por cierto, que no es reforma de otro anterior sino radicalmente nuevo— y de permanente duplicidad; así como de semántica —por ejemplo, unas veces se hace uso de lenguaje inclusivo y otras no—, más allá de la exigua —a veces inexistente— regulación en materias tan trascendentales como las medidas cautelares, el tratamiento de la prueba, la concreción de la acumulación —originaria y sobrevenida— tanto objetiva como subjetiva de pretensiones, la reconvención, la radical variación de las circunstancias concurrentes al tiempo del infructuoso intento o la misma depuración de la confidencialidad; la séptima, y anudada a la implementación obligatoria de los MASC, el surgimiento del concepto "abuso de la Administración de Justicia", como excepción al criterio del vencimiento y como sanción.

El éxito de los MASC, en general, y de la mediación, en particular, dependerá de una minuciosa, atinada y garantista construcción arquitectónica del itinerario procesal en el que se gestione la solución

El éxito de los MASC, en general, y de la mediación, en particular, dependerá —muy probablemente— de una minuciosa, atinada y garantista construcción arquitectónica del itinerario procesal en el que se gestione la solución armoniosa. Este itinerario no puede ser experimentado de forma espontánea, en fórmulas de "ensayo-error" que se percibirán, por la ciudadanía, como una servidumbre de paso hacia el verdadero destino del conflicto: la vía contenciosa. De una regulación integrada, sistemática, garantista, armoniosa, económica y de una adecuada gestión —en el marco de la Administración de Justicia— de estos medios, dependerá —sin duda alguna— el recorrido de esta apuesta por la Justicia deliberativa, que se presenta como una versión romántica de la primera puesta en escena de la desajustada relación privada; pero en verdad viene a aliviar la sobrecarga judicial. Así ha de reconocerse: El fundamento de este giro radical de la legislación procesal responde antes a razones de macroeconomía procesal y material, que a una nueva —y eficaz— filosofía del consenso por la —cuando menos, osada— vía de la imposición. Las estadísticas nos confirmarán, en pocos años, si la obligatoria búsqueda —o "apariencia de búsqueda"— de una solución negociada, que no de una "verdad empírica", minora, en verdad, la litigiosidad creciente o se erige, por el contrario, en un instrumento ralentizador y encarecedor del proceso.

La finalidad última de la implementación obligatoria de estos MASC es macroeconómica, esto es, se encuentra dirigida a minorar los costes que provoca, al Estado, un exceso de judicialización; costes en tiempo y en dinero; costes en medios materiales y humanos; costes, también —por qué omitirlo— en prestigio de nuestras instituciones públicas: costes que se desplazan a los futuros litigantes. Pero a este coste macroeconómico, se adiciona, como efecto benefactor, y ya a escala microeconómica, un abaratamiento de la Justicia para los ciudadanos, en el supuesto, claro está, de que alcancen, ipso facto —eso sí— el acuerdo que culmina el proceso; pues, de otro modo, esto es, de no alcanzarse el consenso o alcanzarse tardíamente, entonces ya habrá provocado, el efecto diametralmente opuesto: el de encarecer considerablemente el proceso. Ello supone que los justiciables indispuestos para alcanzar el consenso, los que tienen una posición muy enconada, absolutamente incompatible con cualquier clase de negociación, ésos habrán de afrontar el cumplimiento de este nuevo óbice procesal —el intento de alcanzar el acuerdo— como una pura ficción, con planteamientos —en sus propuestas— ajenos a la realidad y con una única motivación, la acreditación —debidamente "abonada"— de haberlo "intentado sin éxito". Además de resultar más económico el resultado del consenso, que el del proceso, para quiénes, efectivamente, logren, en tiempo real, el acuerdo; también les favorecerá el lapso de tiempo —previsiblemente, mucho más breve— en que queda resuelto, de una vez por todas, el conflicto. La rapidez de la respuesta dependerá, en todo caso, de la fluidez de la relación y de la buena disposición de las partes, así como, en su caso, de la profesionalidad del asistente. Demasiados factores a conjugar como para aventurarme a elucubrar sobre el resultado —beneficioso o adverso— de la imposición de los MASC en la Justicia del segundo tercio del siglo XXI. Pero la solución consensuada —de alcanzarse— llegará antes, de ello no nos cabe duda, que la solución judicial, razón por la que la incorporación de los MASC al nuevo modelo de Justicia deliberativa logrará, sin duda, en los casos que lleguen a buen puerto, minorar —y mucho— los "tiempos de espera", que son tiempos de asfixia, agonía y crucifixión, en los que, por desgracia, muchas veces no cabrá restablecimiento, recuperación, ni posible reinvención del objeto litigioso.»

Mercedes Farrán Arizón (Abogada)

«Tal y como está redactado el Proyecto de Ley, no parece que se vaya a producir un verdadero impulso de la mediación como consecuencia de la aprobación de la Ley de Eficiencia Procesal. Como comentaba al inicio, el Proyecto de Ley no proporciona una nueva regulación sobre la materia ni confiere ningún protagonismo a la mediación y flaco favor hace el legislador a la figura de la mediación si aglutina bajo la denominación de "MASC" fórmulas tan variopintas.

Creo que para que la mediación se consolide deberíamos ser capaces de preservar los principios de voluntariedad y confidencialidad, pilares básicos sobre los que se construye. Hemos de partir de la premisa de que nada que es impuesto suele tener favorable acogida, y, que, de forma más concreta, no es posible alcanzar un acuerdo sin la voluntad de las partes.

No podemos obviar que el éxito de la mediación pasa necesariamente por un cambio de gran calado en la mentalidad del conjunto de la ciudadanía hacia la cultura del pacto que, a priori, no se vislumbra en el horizonte. Por ello, hemos de generar confianza en este método alternativo de resolución de controversias, y, a tales efectos, es necesario poder asegurar a los intervinientes que pueden negociar libremente con la garantía de que no se derivarán consecuencias en un eventual procedimiento judicial.

Bajo mi punto de vista, y reconociendo de antemano el trabajo realizado y las nobles intenciones, el Proyecto de Ley adolece de ciertas vaguedades y duplicidades con respecto a la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012) que pueden dar a lugar a no pocos escollos prácticos y procesales.

A título ilustrativo, si observamos cómo se ha configurado el requisito de procedibilidad llegaremos a la conclusión de que puede convertirse fácilmente en papel mojado. Esto es, corre el riesgo de convertirse en un mero trámite que las partes cumplimentarán simplemente para poder acudir a un procedimiento judicial; y entonces todos los esfuerzos habrán sido en vano.»

José Ignacio Martínez Pallarés. (Abogado. Árbitro. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia)

«No creo que quepa esperar nada bueno si la mediación no pasa de ser la muleta postiza de la Justicia, y se le trata de hacer pasar por lo que no es. Ni la mediación es Justicia, ni falta que hace. Y, sin perjuicio de las necesarias relaciones con la vía jurisdiccional, imprescindibles porque nada garantiza que se pueda llegar a un acuerdo, aunque se intente, y porque no debe ser indiferente la actitud preprocesal de las partes, el desarrollo y consolidación de la mediación como instrumento hábil para la solución de disputas privadas no lo va a solucionar ni la confusión de conceptos, ni la obligatoriedad.

"No se preocupe, todo es 'Justicia' (¿deliberativa?), así que vaya Ud. a mediación". ¿Es ese el mensaje que hay que trasladar? Ni es cierto, ni va a funcionar, y desde los mismos inicios de la búsqueda de una solución a su conflicto los ciudadanos se toparán con la realidad del camino que se les invitaba a evitar, porque habrá resultado ser el mismo.

Si es obligada no es alternativa. La obligatoriedad solo puede contribuir a la devaluación de la mediación, convirtiéndose en mero un trámite a sortear, o una pieza estratégica más en la preparación del proceso jurisdiccional, y ello cuando no se trate de evitar acudiendo a otro medio menos comprometido, dado el tratamiento dado a la confidencialidad.»

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