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El delito de descubrimiento de secret...

El delito de descubrimiento de secretos empresariales como norma penal en blanco. Una aproximación al concepto de secreto empresarial

Antonio Antón y Abajo

Doctor en Derecho

Profesor de Derecho Penal (UNIR)

Magistrado

Diario La Ley, Nº 10059, Sección Tribuna, 2 de Mayo de 2022, Wolters Kluwer

LA LEY 3897/2022

Normativa comentada
Ir a Norma Directiva 2016/943 UE, de 8 Jun. (protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas)
Ir a Norma LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
  • LIBRO II. Delitos y sus penas
    • TÍTULO XIII. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico
      • CAPÍTULO XI. De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores
    • TÍTULO XXI. Delitos contra la Constitución
      • CAPÍTULO III. De los delitos contra las Instituciones del Estado y la división de poderes
        • SECCIÓN 1.ª. Delitos contra las Instituciones del Estado
Ir a Norma L 1/2019 de 20 Feb. (Secretos Empresariales)
Ir a Norma L 24/2015 de 24 Jul. (Patentes)
Ir a Norma L 3/1991 de 10 Ene. (competencia desleal)
Ir a Norma L 32/1988 de 10 Nov. (marcas)
  • TITULO IX. Transformación de marcas comunitarias y de registros internacionales
    • Artículo 87
Ir a Norma D 3096/1973 de 14 Sep. (Código Penal 1973)
  • LIBRO II. DELITOS Y SUS PENAS
    • TITULO XII. De los delitos contra la libertad y seguridad
      • CAPITULO VII. DEL DESCUBRIMIENTO Y REVELACION DE SECRETOS
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 285/2008, 12 May. 2008 (Rec. 1467/2007)
Ir a Jurisprudencia APB, Sección 15ª, S 83/2015, 31 Mar. 2015 (Rec. 113/2013)
Comentarios
Resumen

La Ley de Secretos Empresariales, desde una perspectiva jurídico-penal, ha supuesto un cambio sustancial en la definición del objeto material de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos empresariales contemplados en los arts. 278, 279 y 280 CP. Junto a su consideración tradicional vinculada al espionaje empresarial (art. 278 CP) y a la violación de secretos empresariales (art. 279 CP), se abren nuevas perspectivas de análisis, especialmente en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: la empresa ya no se limita a la prestación de obras y servicios, sino que también desenvuelve su actividad en el marco de la oferta y venta de tecnología, lo que exige la adopción de políticas de compliance encaminadas al cumplimiento de las reservas inherentes a los secretos empresariales, tanto propios, como ajenos.

I. Consideración preliminar

La relevancia del secreto empresarial desde una perspectiva jurídico-penal ha sido creciente, paralela a la relevancia que ha adquirido en el plano jurídico-mercantil tras la promulgación de la Ley 1/2019, de 20 de febrero (LA LEY 2045/2019), de Secretos Empresariales. Pero junto a su consideración tradicional vinculada al espionaje empresarial (art. 278 CP (LA LEY 3996/1995)) y a la violación de secretos empresariales (art. 279 CP (LA LEY 3996/1995)), se abren nuevas perspectivas de análisis, especialmente en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: la empresa ya no se limita a la prestación de obras y servicios, sino que también desenvuelve su actividad en el marco de la oferta y venta de tecnología, lo que exige la adopción de políticas de compliance encaminadas al cumplimiento de las reservas inherentes a los secretos empresariales, tanto propios, como ajenos. Y ello, además, en consonancia con las nuevas tendencias en la más reciente actividad económica, vinculada al crecimiento de la economía de la información o del conocimiento, y la mayor vulnerabilidad de la información confidencial (1) .

Se trata, por lo demás, de una valor inmaterial de relevancia en la política empresarial e industrial, no ya como algo residual o anecdótico frente a los derechos de propiedad industrial, sino que su relevancia como activo intangible corre paralela a dichos derechos. En tal sentido, la opción entre derechos de propiedad industrial patentados y secreto empresarial ha dejado de ser algo marginal, sino una alternativa plausible a la vista de la tutela dispensada en la nueva normativa, tanto europea, como nacional.

Tampoco podría olvidarse una cuestión de proyección criminológica derivada de la mayor vulnerabilidad actual del objeto del secreto frente a las fórmulas de tutela tradicionales, y ello en el marco de la utilización de las TIC y de la globalización, que implica, a la postre, una facilidad para el acceso a los datos por parte de terceros.

La entrada en vigor de la Ley 1/2019, de 20 de febrero (LA LEY 2045/2019), de Secretos Empresariales, desde una perspectiva jurídico-penal, ha supuesto, al menos en apariencia, un cambio sustancial en la definición del objeto material de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos empresariales contemplados en ellos arts. 278 (LA LEY 3996/1995), 279 (LA LEY 3996/1995) y 280 CP. (LA LEY 3996/1995) Modificación, solo en apariencia, por cuanto la doctrina, antes incluso de la entrada en vigor del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), al analizar el art. 499 del derogado Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973), ya vino a considerar, casi de forma unánime, que el bien jurídico protegido no era tanto la voluntad del titular de mantener en secreto la información objeto del mismo, como la defensa de la capacidad competitiva de la empresa. En tal sentido, la Ley de Secretos Empresariales, como ya lo hizo la Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991), vino a consagrar un estado de opinión generalmente definido sobre el particular.

La norma penal, en este sentido, se pone, ente otros instrumentos jurídico civiles y mercantiles, al servicio de la tutela de la innovación y como incentivo para su tutela, a la par que garantiza la competitividad. La Exposición de Motivos de la Ley de Secretos Empresariales, señala que «Es necesario garantizar que la competitividad que se sustenta en el saber hacer y en información empresarial no divulgada, esté protegida de manera adecuada, y mejorar las condiciones y el marco para el desarrollo y la explotación de la innovación y la transferencia de conocimientos en el mercado».

En tal sentido, el Derecho Penal, como ultima ratio, contribuye a dicha finalidad.

Con la Ley de Secretos Empresariales, además, el secreto empresarial, de constituir un elemento del delito a determinar por la doctrina y la jurisprudencia, se torna en un elemento normativo del tipo, con las consiguientes consecuencias, lo que añade un componente necesario de seguridad jurídica.

II. El secreto empresarial como bien inmaterial

Como puso de relieve DÍEZ-PICAZO existe como categoría distinta de las cosas y derechos la de los bienes inmateriales, al entender que hay supuestos en los que el hombre obtiene una utilidad que es apreciada y protegida por el Derecho de algo que no es cosa ni derecho (2) .

Sin perjuicio de la definición ya clásica de ASCARELLI sobre bien inmaterial (3) , ha sido en la doctrina mercantilista GÓMEZ SEGADE el que ha definido los bienes inmateriales como creaciones de la mente humana que, mediante los medios adecuados, se hacen perceptibles y utilizables en las relaciones sociales y por su importancia económica son objeto de tutela jurídica especial (4) .

Como hubo ocasión de exponer en otra ocasión, la teoría de los bienes inmateriales se ha construido básicamente sobre las obras del ingenio que han sido objeto de derechos de exclusiva: así el derecho de autor en el marco de la legislación sobre propiedad intelectual y los derechos sobre patentes, marcas, modelos de utilidad, etc., en el marco de la legislación sobre propiedad industrial.

Así se pronunció ASCARELLI, que señaló que el bien inmaterial ha sido y será utilizado para indicar la creación intelectual individualizada y tutelada, punto de referencia de un derecho absoluto (5) .

En la misma línea en el seno de nuestra doctrina se pronunció SÁNCHEZ CALERO para quien los autores que consideran la invención secreta como un bien inmaterial, parten de su utilidad económica y de la posibilidad indiscutible de ser objeto de negocios jurídicos (6) .

Se trata, sin embargo, de una categoría residual, pues en su seno se incluyeron categorías no incluidas en otras tradicionales provenientes del Derecho romano. El hecho que lo habitual sean incluir entre los bienes inmateriales supuestos en los que se atribuye al titular un derecho de exclusiva no debe llevar excluir otros en los que el derecho de exclusiva no concurra; tal es el caso de los secretos industriales (7) .

III. Concepto y requisitos del secreto empresarial

1. La doctrina tradicional

Desde un punto de vista estructural, la doctrina tradicional apreció que los requisitos del secreto industrial eran tres: el carácter oculto del secreto, un elemento subjetivo o psicológico consistente en la voluntad de mantener el secreto y un elemento objetivo, cifrado, esencialmente, en el mantenimiento de una situación de mercado. De igual forma, la doctrina consideró que la inexistencia de cualquiera de los referidos elementos determinaría la inexistencia del secreto y, con ello, de la tutela dispensada por el ordenamiento jurídico (8) .

Generalmente, se vino considerando que el carácter oculto del secreto, lejos de ser un mero elemento o requisito, constituía en realidad un presupuesto previo o elemento estructural del concepto de secreto (9) .

En cuanto al elemento subjetivo o psicológico, consistía en la voluntad del titular del secreto de mantener los conocimientos reservados u ocultos. Bajo esta concepción latía la conceptuación del delito en el Derecho penal histórico como delito contra la voluntad. Así se regulaba en el derogado Código Penal de 1973 en el art. 499 (LA LEY 1247/1973) CP.

Dicha voluntad podía manifestarse de forma explícita o tácita. En el primer caso, a través de una cláusula contractual o a través de las órdenes impartidas por el empresario a sus empleados, bien a terceros que contraten con él. Más problemática suscita la voluntad tácita: los actos que de modo inequívoco fueran demostrativos de una voluntad de mantener el conocimiento oculto.

Poco importaban en la conceptuación tradicional del secreto empresarial la concurrencia de los requisitos señalados si no iban acompañados de un elemento objetivo que encontraba su fundamente, en opinión de GÓMEZ SEGADE, en la necesidad de evitar la arbitrariedad en la determinación del secreto industrial jurídicamente protegible (10) . Dicho interés no es otro que el interés que el secreto encierra para la empresa, consistente, como se ha expuesto, en el mantenimiento de una situación de mercado, esto es, el valor competitivo que supone para la empresa titular.

La doctrina mantuvo una visión expansiva del concepto de secreto industrial al entender que industria o empresa venían a ser equivalentes, de modo que los secretos al sector de la empresa se incluyeron

Por otro lado, frente a las concepciones tradicionales del secreto empresarial, que se referían con exclusividad al sector técnico-industrial de la empresa —la expresión espionaje industrial es gráfica sobre el particular—, en la línea sostenida por el Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) (art. 499 CP (LA LEY 3996/1995)), la dotrina mantuvo una visión expansiva del concepto de secreto industrial al entender que industria o empresa venían a ser expresiones equivalentes (11) , de modo que los secretos vinculados al sector técnico-comercial de la empresa se incluyeron, asimismo, en la noción.

En realidad, al margen del nomen iuris del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973), la restricción del secreto industrial al ámbito técnico-industrial respondía también a que el objeto típico del secreto lo constituían básicamente las invenciones, y de ahí que gran parte de la problemática sobre la relevancia del secreto empresarial ha seguido anclada en ese aspecto y en la disyuntiva en cuanto al sistema de tutela de las invenciones, entre el recurso al régimen de propiedad industrial y los secretos.

Por lo demás, la doctrina, vino asumiendo que el descubrimiento de secretos industriales debía reputarse como acto de competencia desleal por cuanto constituye un claro valor de empresa que permitía a su titular mantener una situación de privilegio en el mercado.

Así lo señaló AURELIO MENÉNDEZ, que incluyó la violación de secretos industriales dentro de las prácticas que atentan deslealmente contra la posición del empresario competidor (12) . Además, señalaba el autor citado, dicha deslealtad frente al competidor, respondía al modelo más antiguo, tomando en consideración que la disciplina de la competencia desleal responde a un proceso de acumulación histórica (13) . Se trataría, además, siguiendo la vieja definición entre planos interno y externo de la empresa (14) , entre uno de los actos que lesionan la primera.

No puede obviarse que, como señaló PAZ-ARES, la disciplina de la competencia desleal dio sus primeros pasos bajo el influjo de una tendencia de marcado sabor individualista, modelo de individualismo económico que se orientaba a una protección reforzada y objetiva de los resultados de la iniciativa empresarial. Pero, a la vez, con un fuerte contenido moral, al que se ajustaba el modelo penal, en el sentido de que se respondía más por fraude o malicia, que por los perjuicios patrimoniales, aunque acabara prevaleciendo un modelo de tutela de los intereses profesionales (15) .

Como puso de relieve ASCARELLI, la disciplina de la concurrencia desleal afecta a los actos de concurrencia, esto es, a los encaminados a atraer clientes o a potenciar la propia hacienda (16) .

La única excepción a la consideración del secreto empresarial como acto de concurrencia vino de MASCAREÑAS que sostuvo que en la revelación o abuso de secretos no existía competencia frente al público, a la clientela. Se trata, sostenía, de una lucha entre competidores en la que cada uno podrá quedar dañado y como consecuencia podía existir una desviación de clientela, pero no se trata de actos dirigidos a la clientela para desviarla (17) .

En realidad, como señaló ASCARELLI, la disciplina de la concurrencia no debe, sin embargo, llevar a concebirla como la sanción de un derecho sobre la clientela, ya que no sanciona un derecho sobre la clientela como objeto de derecho absoluto. Es precisamente la inexistencia de una tutela del aviamento y de la clientela lo que impone en determinadas hipótesis una tutela de las probabilidades de ganancia del sujeto, tutela que tendrá como efecto una tutela de la clientela (18) .

La doctrina debatió, partiendo del inequívoco carácter de acto de competencia desleal del descubrimiento de los secretos de empresa, sobre su inclusión en alguna de las categorías elaboradas por la doctrina acerca del ilícito concurrencial. Así, ASCARELLI catalogó la revelación de secretos entre los actos de sustracción (19) . Para ROTONDI, en cambio, la revelación de secretos debía ser incluida dentro de la categoría de los actos que lesionan la esfera interna de la hacienda (20) .

2. La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal

Sin perjuicio del antecedente en nuestra legislación constituido por el art. 87 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de marcas (LA LEY 2063/1988), conforme al cual se consideraba desleal todo acto de competencia que sean contrario a las normas de corrección y buenos usos mercantiles, el art. 13 LCD contempló de forma explícita en su art. 13 la violación de secretos como acto de competencia desleal, incluyendo tres categorías:

  • 1ª) La divulgación o explotación sin autorización de su titular de secretos industriales o cualquier otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso de modo legítimo pero con deber de reserva.
  • 2ª) Divulgación o explotación sin autorización de su titular de idénticos secretos, adquiridos de modo ilegítimo, a través de algunas de las conductas previstas en el art. 14 o en el número 2 del art. 13.
  • 3ª) La adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo.

Dicha ley, no obstante catalogar por primera vez la violación de secretos de empresa como actos de competencia desleal, no introdujo una definición o concepto del secreto empresarial, de modo que, respecto a su construcción, hubo de acudirse a las consideraciones tradicionales expuestas y a la propia jurisprudencia de los Tribunales. Semejante ámbito dejaba importantes facetas sin regular, especialmente en el plano procesal, lo que exigía una regulación exhaustiva y precisa que afrontase algunos problemas nucleares.

3. Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC)

Como recuerda FERNÁNDEZ SEIJO, en la práctica judicial se había acudido a disposiciones de derecho internacional para establecer un concepto objetivo de secreto empresarial, concretamente el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio recogidos en Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, firmado en Marrakech el 15 de abril de 1994 (21) .

El art. 39 del Acuerdo sobre los ADPIC dispone:

«1. Al garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 bis del Convenio de París (1967), los Miembros protegerán la información no divulgada de conformidad con el párrafo 2, y los datos que se hayan sometido a los gobiernos o a organismos oficiales, de conformidad con el párrafo 3.

2. Las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información:

a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y

b) tenga un valor comercial por ser secreta;

y c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

3. Los Miembros, cuando exijan, como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal. Además, los Miembros protegerán esos datos contra toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público, o salvo que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos contra todo uso comercial desleal».

4. La Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas

Dicha Directiva, que aporta por primera vez en el marco de la Unión Europea un concepto del secreto empresarial, parte de una evaluación de la importancia de los secretos empresariales para la innovación y competitividad de las empresas europeas y de los organismos públicos de investigación europeos (22) .

El art. 13 de la Directiva dispone:

«A los efectos de la presente Directiva se entenderá por:

1) "secreto comercial": la información que reúna todos los requisitos siguientes:

a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas;

b) tener un valor comercial por su carácter secreto;

c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control;

2) "poseedor de un secreto comercial": cualquier persona física o jurídica que legítimamente ejerza el control de un secreto comercial;

3) "infractor": toda persona física o jurídica que haya obtenido, utilizado o revelado de forma ilícita un secreto comercial;

4) "mercancías infractoras": aquellas mercancías cuyo diseño, características, funcionamiento, proceso de fabricación o comercialización se beneficien de manera significativa de secretos comerciales obtenidos, utilizados o revelados de forma ilícita».

La Directiva, como recuerda FERNÁNDEZ SEIJO, busca trasladar al ámbito de los secretos alguno de los mecanismos procesales que la Unión Europea limitadamente pretende generalizar a la protección de la propiedad industrial. Asimismo, señala el autor citado, la Directiva busca un punto de equilibrio entre distintos extremos en tensión, el primero de ellos la necesidad de que funcione eficazmente el libre mercado, que ni se creen barreras artificiales para la libre circulación de mercancías y personas, y en este ámbito la defensa de algunos derechos fundamentales de los trabajadores, la libertad de expresión, la libre comunicación, la intimidad… Y en el otro extremo, la necesidad de que el empresario quiera dar mayor cobertura posible a aquellos elementos que considera valiosos en su empresa (23) .

5. La Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales

La Ley constituye el desarrollo de la Directiva, no obstante haber vencido el plazo de trasposición el 9 de junio de 2018. La opción por una ley especial, al igual que el modelo alemán, salva el estrecho margen que sobre el tema ofrecía la Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991), estableciendo un régimen jurídico sustantivo y procesal exhaustivo.

El art. 1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero (LA LEY 2045/2019), de Secretos Empresariales contiene en su art. 1 una definición de secreto empresarial, en la línea sostenida por las disposiciones antes citadas:

«A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y

c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

2. La protección se dispensa al titular de un secreto empresarial, que es cualquier persona física o jurídica que legítimamente ejerza el control sobre el mismo, y se extiende frente a cualquier modalidad de obtención, utilización o revelación de la información constitutiva de aquél que resulte ilícita o tenga un origen ilícito con arreglo a lo previsto en esta ley.

3. La protección de los secretos empresariales no afectará a la autonomía de los interlocutores sociales o a su derecho a la negociación colectiva. Tampoco podrá restringir la movilidad de los trabajadores; en particular, no podrá servir de base para justificar limitaciones del uso por parte de estos de experiencia y competencias adquiridas honestamente durante el normal transcurso de su carrera profesional o de información que no reúna todos los requisitos del secreto empresarial, ni para imponer en los contratos de trabajo restricciones no previstas legalmente.

Asimismo, lo dispuesto en esta ley se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el Título IV de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (LA LEY 12259/2015)».

La Exposición de Motivos de la ley citada señala:

«Se define el objeto de esta norma como aquella información que sea secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; tenga un valor comercial por su carácter secreto, y haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control. Por consiguiente, esta definición de secreto empresarial no abarca la información de escasa importancia, como tampoco la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores durante el normal transcurso de su carrera profesional ni la información que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión».

Como recuerdan ANA BELÉN CAMPUZANO y ENRIQUE SANJUAN, el objeto de la ley es la protección de los secretos empresariales en los términos definidos si bien la protección dispensada tiene dos matices importantes. Por una parte, se refiere a la protección de secretos empresariales y no —como lo hace la Directiva— a secretos comerciales. Sin embargo, la definición es la misma para uno y otro supuesto. Por otra, se refiere a la protección al titular del secreto y no a terceros, ya que la protección se dispensa al titular, mientras que la Directiva se refiere, sin embargo, al poseedor (24) .

IV. Precisiones terminológicas

La Exposición de Motivos de la Ley 1/2019 (LA LEY 2045/2019) enfatiza la cuestión terminológica, atendidas las discrepancias con la Directiva:

«Se ha considerado igualmente conveniente en todo caso preservar la terminología tradicionalmente empleada en nuestro sistema jurídico en los casos en los que los nuevos términos se refieren a conceptos sobradamente arraigados, estudiados y tratados en la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. En este sentido, por ejemplo, se ha preferido mantener las expresiones de "secretos empresariales" para designar el objeto de protección y de "titular" para designar a quien legítimamente posee el secreto empresarial y se beneficia de su protección jurídica. Las disposiciones de esta ley atribuyen al titular del secreto empresarial un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial, susceptible de ser objeto de transmisión, en particular, de cesión o transmisión a título definitivo y de licencia o autorización de explotación con el alcance objetivo, material, territorial y temporal que en cada caso se pacte».

En realidad, la discrepancia secreto empresarial v. secreto comercial no responde a cuestiones de fondo o sustantivas. La propia Directiva, de modo explícito, hace referencia a «la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas».

El secreto empresarial no se refiere sólo a las informaciones que afectan a la relación del empresario con sus proveedores y clientes, sino también a informaciones que afectan al proceso industrial

Como pone de relieve FERNÁNDEZ SEIJO, el concepto de secreto empresarial o comercial no se refiere sólo a las informaciones que se refieren a la relación del empresario con sus proveedores y clientes, sino también a informaciones que afectan al proceso industrial y a su gestión financiera (25) .

Como hubo ocasión de exponer, la vinculación con la empresa o, en general, el relacionarse con la misma, al margen de su homogeneidad o heterogeneidad, es lo que confiere a los secretos empresariales su peculiar carácter.

En tal sentido, el secreto empresarial es un supraconcepto que abarca diversas categorías (26) . Ello en la línea sostenida por GÓMEZ SEGADE que distingue tres categorías perfectamente diferenciadas:

  • a) Secretos atinentes al sector técnico-industrial de la empresa (procedimientos de fabricación, reparación o montaje, prácticas manuales para la puesta en práctica de un producto, etc.).
  • b) Los secretos relativos al sector puramente comercial de la empresa (listas de clientes, de proveedores, cálculo de precios, etc.).
  • c) Secretos concernientes a otros aspectos de la organización interna de la empresa y relaciones de la misma cuyo conocimiento sería valioso para los competidores, pero que en ningún caso representan un bien por sí mismo, por ejemplo, relaciones con el personal de la empresa, situación financiera de la misma, proyecto de celebrar un contrato, etc. (27)

Una segunda delimitación terminológica impone distinguir entre secreto empresarial y know-how.

El know-how, expresión anglosajona equivalente a saber hacer se identificó inicialmente como secreto industrial, esto es, como secreto atinente al sector técnico industrial de la empresa. No obstante, ante la importancia de los datos de índole comercial y organizativo, la doctrina adoptó sobre el particular una posición expansiva conforme a la cual la referida expresión era omnicomprensiva de los diferentes modelos de secreto antes referidos (28) . Postura que se produjo en el contexto de las posiciones sostenidas por la Cámara de Comercio Internacional y el Código de Conducta de la UNCTAD sobre la transferencia de tecnología.

La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo avaló esta solución en sentencia de 24 de octubre de 1979 en la que se refirió a conocimientos o métodos con posibles aplicaciones industriales o mercantiles.

V. Delimitación negativa

Es el propio Preámbulo de la Ley de Secretos Empresariales el que establece una delimitación negativa del concepto de secreto de empresa:

«Se define el objeto de esta norma como aquella información que sea secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; tenga un valor comercial por su carácter secreto, y haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control. Por consiguiente, esta definición de secreto empresarial no abarca la información de escasa importancia, como tampoco la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores durante el normal transcurso de su carrera profesional ni la información que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión».

Esto es, quedan fuera del ámbito de protección tanto las informaciones triviales o irrelevantes y el skill and knowledge.

Sobre la segunda cuestión, como señala BUSTILLO SAIZ, la protección del secreto empresarial no debe convertirse en un obstáculo para la movilidad de los trabajadores ya que la Directiva no puede invocarse para restringir la libertad de establecimiento, la libre circulación o la movilidad de los trabajadores prevista en el Derecho de la Unión (libertad de trabajo, libertad de empresa y competencia, derecho al progreso personal) (29) .

El art. 1.3 LSE dispone:

«La protección de los secretos empresariales no afectará a la autonomía de los interlocutores sociales o a su derecho a la negociación colectiva. Tampoco podrá restringir la movilidad de los trabajadores; en particular, no podrá servir de base para justificar limitaciones del uso por parte de estos de experiencia y competencias adquiridas honestamente durante el normal transcurso de su carrera profesional o de información que no reúna todos los requisitos del secreto empresarial, ni para imponer en los contratos de trabajo restricciones no previstas legalmente».

En consecuencia, los trabajadores y otro tipo de colaboradores en el desenvolvimiento empresarial, tras la conclusión de la relación que les unía con su principal, podrían usar libremente ciertos conocimientos, habilidades y capacidades obtenidos de forma lícita en su cometido profesional.

La jurisprudencia, al afrontar esta cuestión, fundamenta dicha excepción en el derecho al trabajo, libre elección de profesión u oficio o, en general, en la libertad de empresa.

Es gráfica en tal sentido la SAP Barcelona (Sección 5) 370/2005, de 27 de julio, que señala:

«Hay que anotar también, como hemos indicado en otras resoluciones, que no tendrán carácter de secreto empresarial aquellas informaciones que formen parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto. En este sentido, las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector o actividad que componen la formación y capacitación profesional del trabajador (que sin duda por esas razones es incorporado a la empresa de la competencia), son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores. El límite vendría representado por aquellos conocimientos o información, titularidad de hecho del empresario, que constituyen secreto empresarial, al cual se ha tenido acceso legítimamente en tanto se mantenía su relación con la anterior empresa, pero con deber de reserva (art. 13.1 LCD).

Esas capacidades o habilidades son independientes, por ello, de los secretos empresariales, que deben distinguirse de aquellos conocimientos adquiridos por el trabajador y, por tanto, necesarios para hacer uso de su derecho constitucional a desarrollar un trabajo, aunque sea en una empresa de la competencia».

La sentencia indicada pone de relieve las dificultades para la delimitación entre dichas prácticas y los secretos empresariales:

«La dificultad reside, naturalmente, en distinguir los conocimientos que objetivamente pertenecen a la empresa y que están protegidos como secretos empresariales y el conjunto de conocimientos y capacidades personales del trabajador, cuya utilización precisa en el ejercicio de su derecho al trabajo».

La SAP Barcelona (Sección 15) 83/2015 (LA LEY 40354/2015) señala sobre el particular:

«Esta dificultad podría desvanecerse cuando la información confidencial o secreta presuntamente sustraída y explotada tan sólo es susceptible de ser almacenada en documentos o soportes que han de ser copiados o trasladados debido a su extensión y envergadura, pues en tales supuestos puede distinguirse con más claridad lo que constituye información confidencial titularidad de la empresa de la experiencia, capacidad o habilidad ganada por el trabajador».

En tal sentido, como señala MASSAGUER FUENTES: «la experiencia y competencias a las que se refiere el art. 1.3. de la LSE son el saber y capacidad de hacer que adquieren los trabajadores con ocasión de la práctica de las tareas encomendadas por su principal y, más en particular, con ocasión de la ejecución y preparación para la ejecución de las tareas propias del puesto o puestos de trabajo a los que fueron destinados por el empleador a lo largo de la relación laboral. Y ello, con independencia, entre otros extremos, de que esa experiencia y competencias resulten del aprovechamiento de programas o actividades de formación organizadas o financiadas por el empresario (esto es, que sean fruto de lo aprendido por iniciativa del empresario y mediante los recursos que destina a ello), de la simple observación (en sentido amplio) de la realización y resultados de la propia actividad, del análisis reflexivo o incluso del estudio de las causas, variantes e implicaciones de lo observado, de la mejor comprensión de los elementos, factores y fenómenos que intervienen o están presentes en la preparación, ejecución y resultados de la prestación laboral y sus relaciones e interactuación, etc.» (30)

Para SUÑOL LECEA la aproximación que realiza la jurisprudencia para identificar una y otra clase de información y que consiste, en esencia, en confrontarlos (skil and knowledge vs. Secretos empresariales), lo que implica excluir ex ante determinados conocimientos del concepto de secreto empresarial, no le parece acertada, y ello por cuanto los criterios esgrimidos a tal fin no han sido homogéneos y resultan, a veces, directamente erróneos (31) .

La autora citada, tras poner de relieve que no existe una fórmula universal que permita identificar a priori los secretos empresariales que quedan integrados en el skill and knowlwdge de los trabajadores o colaboradores sugiere el siguiente criterio: «deben considerarse comprendidos en su skill and knowledge los secretos empresariales que como consecuencia de estar inextricablemente unidos a la experiencia, capacidad y otros conocimientos inseparables de una persona, prohibirles su uso, bien les impediría desarrollar la actividad para la que están profesionalmente preparados, bien conduciría a una limitación excesiva al desarrollo de su capacidad personal y profesional» (32) .

Se trata, pues, de efectuar una labor casuística, sin que sean factibles fórmulas generales.

El contrapunto, como señala BUSTILLO SAIZ, lo constituye la doctrina de la divulgación inevitable en el nuevo empleo, o casos en que el secreto empresarial y el personal know-how están inexcusablemente vinculados, doctrina que provocaría que los empleados sean inempleables en el campo preciso en que están más especializados y son válidos (33) .

La autora citada apunta a la necesidad de establecer reglas claras y armonizadas entre empleados y empleadores, lo cual reducirá el riesgo de litigación (34) .

VI. La protección penal de los secretos empresariales como norma penal en blanco

La entrada en vigor de la Ley 1/2019 (LA LEY 2045/2019) de Secretos Empresariales ha incidido sobre la conceptuación de los delitos contemplados en los arts. 278 (LA LEY 3996/1995), 279 (LA LEY 3996/1995) y 280 CP. (LA LEY 3996/1995)

Los preceptos señalados disponen:

«Artículo 278.

1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.

3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.

Artículo 279.

La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior.

Artículo 280.

El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses».

Los tres preceptos se ubican sistemáticamente dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico (Título XIII dl Libro II) y, en concreto, dentro de los delitos relativos al mercado y a los consumidores (Sección 3ª del Capítulo XI).

Hasta la entrada en vigor de la Ley de Secretos Empresariales, la jurisprudencia acudió a lo que denominó una concepción «funcional-práctica», conforme a la cual debían considerarse secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva (35) .

Tras la Ley 1/2019, de 20 de febrero (LA LEY 2045/2019), es claro que los preceptos penales señalados constituyen normas penales en blanco, en el sentido estricto indicado por GÓMEZ BENÍTEZ, al señalar que cuando la descripción típica del supuesto de hecho sólo contiene elementos normativos jurídicos se entiende que el tipo penal es un tipo en blanco, esto es, que sólo puede deducirse su contenido a través de normas procedentes de otros sectores del ordenamiento jurídico (36) .

Se trata, además, de una norma penal en blanco en sentido estricto, en el sentido indicado por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, pues el reenvío no es global, sino a una norma concreta del ordenamiento jurídico. En este caso al art. 1 LSE (37) .

En los preceptos señalados el reenvío a la norma sustantiva mercantil resulta, pues, inevitable.

El secreto de empresa constituye, por lo expuesto, un elemento normativo del tipo, con las consecuencias inherentes a dicha configuración.

Desde el punto de vista terminológico, el Código Penal, acogiendo las posiciones doctrinales más avanzadas sobre el particular, huyó de la indefinición terminológica —secretos industriales, comerciales o empresariales— para acoger el genérico de secreto de empresa o secreto empresarial.

Como se ha expuesto, junto al elemento estructural —el carácter secreto—, se precisa un elemento objetivo constituido por el valor competencial que el secreto tiene para la empresa.

Desde un punto de vista funcional, se ha sostenido que esas informaciones o conocimientos que constituyen el objeto del secreto permiten a su titular competir en el mercado para que su empresa consiga beneficios y evite pérdidas o impedir que otros adquieran una ventaja competitiva (38) , por lo que debía atenderse no solo al valor competitivo, sino, como criterio de seguridad jurídica, al denominado «valor de uso».

Hecha esta precisión acerca del carácter del secreto de empresa o secreto empresarial como elemento normativo del tipo, deben realizarse seguidamente algunas consideraciones acerca del alcance del concepto que sobre el mismo dispone la Ley de Secretos Empresariales, pues se establece una determinada conexión entre el valor empresarial y secreto que debe ser necesariamente esclarecida, como el requisito adicional relativo a las medidas de protección adoptadas por el titular del secreto.

VII. Conexión entre valor empresarial y secreto

Sobre esta cuestión, tanto la ADPIC (art. 39) y Directiva (art. 2), como la Ley 1/2019, de 20 de febrero (LA LEY 2045/2019) (art. 1), han introducido un elemento nuevo, vinculado con ese requisito objetivo, conforme al cual ese secreto ha de tener un valor empresarial, ya real o potencial, «precisamente por ser secreto».

Se establece, pues, un requisito adicional al esquema tradicional, una especie de regla de conexión entre el «valor empresarial» y el carácter secreto.

Resulta esencial, por tanto, determinar el alcance de dicha regla de conexión pues su exclusión privará de sentido la tutela dispensada al secreto y, consecuentemente, la tutela penal.

Pero para determinar el alcance de dicha regla de conexión, el prius lógico lo constituye la determinación del «valor empresarial» al que se referen tanto la Directiva en su art. 2 (alude a «valor comercial»), como el art. 1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero (LA LEY 2045/2019).

1. La determinación del concepto de «valor empresarial»

La necesidad de realizar un juicio objetivo sobre el interés en mantener reservada la información, de forma que lo que hace al secreto valioso no es la opinión de su titular, manifestada esencialmente a través de las medidas adoptadas para protegerlo y preservar su carácter confidencial, sino su valor económico independientemente de la percepción subjetiva de su titular, valor económico que se entiende usualmente como sinónimo de proporcionar una ventaja competitiva a quien posee y/o utiliza la información frente a los competidores actuales o potenciales (39) , constituye la esencia de la tutela del secreto empresarial.

Antes que nada, es preciso realizar un excurso sobre la divergencia entre la Directiva y la Ley de Secretos Empresariales, dado que la segunda va más allá al desarrollar la Directiva, al incluir no solo las «informaciones», sino también los «conocimientos». Para MASSAGUER FUENTES se trata de perspectivas de una misma realidad (40) . Así, para el autor citado, dicha dicotomía parece responder a dos aspectos del objeto protegido: el elemento objetivo (información), frente al elemento intelectivo (conocimiento) (41) .

Dicha doble dimensión es inherente al concepto mismo de secreto y a su naturaleza jurídica como bien inmaterial, y de forma más moderna a la inclusión en su concepto, como ya se ha expuesto, del know how.

Asimismo, la dicotomía está en consonancia con la Directiva en cuanto en su Considerando 14 alude a la necesidad de formular una definición homogénea, sin restringir el objeto de protección.

Sus términos literales son:

«Es importante formular una definición homogénea del término "secreto comercial", sin restringir el objeto de la protección contra la apropiación indebida. Dicha definición debe construirse pues de forma que incluya los conocimientos técnicos, la información empresarial y la información tecnológica, siempre que exista un interés legítimo por mantenerlos confidenciales y una expectativa legítima de que se preserve dicha confidencialidad. Además, dichos conocimientos técnicos o información deben tener valor comercial, ya sea real o potencial. Debe considerarse que esos conocimientos técnicos o información tienen valor comercial, por ejemplo, cuando sea probable que su obtención, utilización o revelación ilícitas puedan perjudicar los intereses de la persona que ejerce legítimamente su control, menoscabando su potencial científico y técnico, sus intereses empresariales o financieros, sus posiciones estratégicas o su capacidad para competir. Se excluye de la definición de secreto comercial la información de escasa importancia, así como la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores durante el normal transcurso de su carrera profesional y la información que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión».

La única salvedad, respecto a los «conocimientos», vendría del hecho de la exclusión de las experiencias adquiridas por los trabajadores durante la prestación de los servicios a que se refiere el art. 1.3 b) de la Directiva.

Hecha la precisión anterior, el interés objetivo, que no es otra cosa que el valor competencial que el secreto encierra para su titular, constituye un elemento esencial del secreto empresarial. Poco importa al respecto que el objeto del conocimiento sea secreto o que exista una voluntad del titular de mantenerlo como tal, si no encierra un valor objetivo en los términos señalados.

Sobre el particular, la doctrina penal, incluso con la vigencia del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973), realizó una interpretación integradora del concepto de secreto para superar la conceptuación del art. 499 CP 1973 (LA LEY 1247/1973), como un delito contra la voluntad, inherente a su posición sistemática de entonces (42) .

Se trata, pues, del elemento objetivo arriba aludido, el valor de empresa cuya posesión coloca a su titular en una posición de ventaja frente a los competidores.

Aunque puede resultar una obviedad, el valor de empresa hace referencia a que el objeto —informaciones o conocimientos— se refiere a cualesquiera aspectos relativos a la actividad empresarial. Aquí cabría traer a colación, la vieja definición del secreto industrial, como referencia a los sectores técnico industriales, comerciales y relativos a la organización interna de la empresa. Esto es, a los efectos que aquí interesan, el concepto de secreto empresarial debe entenderse de modo amplio, salvando con ello las objeciones que pudieron suscitarse respecto a algunas categorías discutidas, como el listado de clientes, proveedores, etc., objeciones que, debe recordarse, habían sido superadas, antes incluso de la entrada en vigor de la Ley de Secretos Empresariales, por la doctrina y jurisprudencia.

La STS (Sala 2ª) 285/2008, de 12 de mayo (LA LEY 74050/2008), se muestra en esta línea al señalar que el contenido del secreto puede entenderse integrado por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de la empresa); los de orden comercial (como clientela o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Asimismo, señala la sentencia citada, su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorándums internos, etc.

La ley se muestra amplia, pues, sobre su contenido.

Por otro lado, no se precisa que ese valor de empresa sea real, basta su potencialidad al respecto (investigaciones en fase de desarrollo, sin valor actual, pueden ser objeto de secreto empresarial, por su valor futuro). Así lo ha puesto de manifiesto MASSAGUER FUENTES, para el que puede tratarse de una ventaja de presente, pero también una ventaja simplemente realizable en el futuro (43) .

En cualquier caso, es claro que deben excluirse las informaciones triviales, intrascendentes, irrelevantes o carentes de significación, bien las ajenas al ámbito empresarial, que si bien podrán ser objeto de tutela en otros ámbitos (tutela de la intimidad), no lo serán en el ámbito de la protección de la competencia mercantil.

Mayor problemática puede revestir la cuestión acerca de su licitud. A dicho requisito, junto con la confidencialidad, exclusividad y valor económico, se refiere la STS (Sala 2ª) 285/2008, de 12 de mayo (LA LEY 74050/2008), ya referida. En la misma línea se muestra la jurisprudencia menor (44) .

Dicho requisito, sin embargo, no aparece contemplado en el art. 1 LSE, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos como el alemán. A juicio de MASSAGUER FUENTES, la licitud como requisito de protección no es conforme con la Directiva por varias razones:

  • 1º) Porque sus referencias al interés y expectativas legítimas de preservar el secreto de la información solo expresan el fundamento político legislativo de la protección jurídica de los secretos empresariales y no un requisito positivo para acceder a dicha protección.
  • 2º) Desde un punto de vista positivo, ese requisito adicional restringe la información que puede protegerse como secreto empresarial, lo que no parece coherente con una armonización de mínimos que solo permite ampliar la protección.
  • 3º) Desde un punto de vista sistemático, las informaciones y conocimientos que, por una razón u otra, no merecen ser protegidos, en absoluto o en ciertos ámbitos, son aquellos sobre los que se proyectan conductas lícitas o merecen excepciones, que en cambio son objeto de una armonización estricta (45) .

Todo ello sin perjuicio de la previsión contemplada en el art. 1.2 LSE, conforme al cual, la protección del secreto empresarial se extiende «frente a cualquier modalidad de obtención, utilización o revelación de la información constitutiva de aquél que resulte ilícita o tenga un origen ilícito con arreglo a lo previsto en esta ley».

Dos últimas consideraciones deben realizarse acerca del valor empresarial.

En primer lugar, el relativismo que imprime el carácter de la específica protección que se dispensa al secreto empresarial. Esto es, sin perjuicio de la necesidad de que el conocimiento o información sean de alguna relevancia —se rechaza (Considerando 14 de la Directiva) la información de «escasa importancia»—, ello no implica necesariamente que dicho objeto deba suponer, en parangón con la tutela dispensada por la propiedad industrial registrada, una innovación o bien una mejora sustancial o relevante, por mucho que constituya un punto de referencia inexcusable dicha legislación. Debe alcanzar, no obstante, lo que MASAGUER FUENTES denomina un «umbral mínimo» (46) . Debe atenderse, pues, a la perspectiva del titular del secreto —el tipo de negocio, las estrategias de actuación en el mercado— para, desde dichas perspectivas, conferir relevancia al objeto del secreto.

En segundo término, que el valor empresarial no va asociado a que su titular sea empresario, entre otras razones, porque el art. 1. 2 no lo exige, al aludir a la «persona física o jurídica que legítimamente ejerza el control sobre el mismo».

2. Regla de conexión

Como se ha dicho, tanto la ADPIC, la Directiva y la Ley de Secretos Empresariales, se muestran concordes en destacar que ese valor de empresa, real o potencial, ha de serlo, precisamente, por ser secreto.

La cuestión a dilucidar es el alcance y significado de la conexión entre valor empresarial y secreto.

Se trata de dos polos diferenciados.

La cuestión es discernir si se trata de polos interrelacionados o autónomos.

La cuestión no es baladí, ni un mero ejercicio especulativo, pues gran parte de los problemas que la tutela de los secretos empresariales va a suscitar obliga a una toma de posición sobre este extremo.

El alcance de la regla de conexión radica en determinar si es preciso, especialmente cuando se trata de información técnica, que el valor competitivo que el objeto del secreto encierra, sea susceptible de mantenerse tras su explotación. En tal sentido, no cabría atribuir la consideración de secreto empresarial a aquellas informaciones relativas a procedimientos técnicos que resultan de forma inmediata reveladas con su explotación y tras el mero examen del producto.

No cabría atribuir la consideración de secreto empresarial a aquellas informaciones relativas a procedimientos técnicos que resultan de forma inmediata reveladas con su explotación

En realidad, el tenor literal de la Ley de Secretos Empresariales permite establecer una conclusión inicial a favor de la tesis de que se trata de polos interrelacionados. El art. 1 LSE alude precisamente a que el secreto debe tener un valor empresarial «precisamente» por ser secreto.

La configuración de la autonomía del valor empresarial respecto al secreto no tendría cabida en el tenor de la ley.

A las razones derivadas de una exégesis literal del art. 1 LSE, SUÑOL añade otras razones de peso, todas ellas vinculadas a la utilización del objeto del secreto. Así, en primer lugar, señala que la LSE no condiciona la protección de la información secreta a que su titular la utilice o vaya a utilizarla; en segundo término, la posición sobre la autonomía se contradice con el hecho de que el adquirente o receptor en los supuestos de transferencia de información desconoce su valor hasta que accede a ella, pero en ese momento la adquiere de facto sin coste alguno, salvo que exista alguna mecánica jurídica que proteja al transmitente; en tercer lugar, que la naturaleza reservada de la información se destruya tras su utilización no implica que carezca de valor empresarial hasta ese momento; por último, determinar si una información secreta perderá esa condición en el caso de se explote, exigirá realizar un juicio presuntivo y prospectivo que, además de complejo, puede ser directamente erróneo, pues una información que hoy es de difícil acceso, puede no serlo mañana (47) .

La autora, aun reconociendo que en la construcción normativa contemplada en el art. 1 LSE no puede prescindirse del hecho de que el valor empresarial de una información no pueda evaluase de forma independiente de su condición de secreta, también formula reservas a dicha conceptuación, derivadas de dos factores, por una parte, contradice el Considerando 14 de la Directiva que excluye de la noción de secreto empresarial las informaciones triviales, y, por otra, vacía de sentido la exigencia de que la información tenga valor empresarial (48) .

Semejante objeción, no es, sin embargo, relevante, pues es inherente al valor empresarial, que no se trate de informaciones triviales, irrelevantes o insignificantes desde el punto del valor competitivo que encierra para la empresa. Quizás, la matización puede venir por la tercera exigencia del art. 1. 1 c) LSE, bien por el hecho de que, en caso de violación, el titular interponga las acciones oportunas, lo que supondría un indicio de que la información tiene valor empresarial (49) .

En cualquier caso, la ventaja no proviene solo del valor competitivo, sino que dicho valor resulta inescindible del carácter secreto de la información o conocimiento. Lo sustancial, en definitiva, es el medio para conferir relevancia al objeto del secreto. En unos casos el medio de tutela provendrá de los derechos registrados de propiedad industrial, caso de concurrir los presupuestos para ello y, en otros, —los secretos empresariales— de la reserva. Poco importará al respecto que se trate de una información secreta si carece de valor competitivo.

Como señala el Considerando 2 de la Directiva, lo relevante es la confidencialidad como una herramienta de gestión de la competitividad y de la innovación en la investigación.

VIII. Adopción de medidas razonables para mantener el secreto

El art. 1.1 a) LSE exige un elemento adicional: que la información o conocimiento objeto del secreto haya sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo secreto.

La Directiva se pronunciaba en términos casi análogos, si bien exigía que la información haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control.

Sobre este punto se exigen una serie de requisitos o criterios:

  • 1º) Necesidad

    Las medidas han de ser, en el caso concreto, eficaces para proteger la confidencialidad.

  • 2º) Especialidad.

    Las medidas deben atender a la naturaleza del conocimiento o información objeto del secreto.

  • 3º) Proporcionalidad.

    Supone un estándar conforme al cual habrá de estar al tipo de información o conocimiento, pues no todos ellos necesitan del mismo tratamiento desde el punto de vista de la confidencialidad.

  • 4º) Nivel de riesgo.

    Para lo cual también deberá atenderse al caso concreto, atendida, una vez más, la naturaleza de la información o conocimiento de que se trate. En función del caso, los niveles de riesgo podrán ser mayores o menores

Lo expuesto, evidencia, una vez más, que la voluntad explícita o tácita del titular del secreto es poco relevante si la información o conocimiento carecen de valor competitivo, por muchos que las medidas, conforme a los criterios y requisitos señalados (necesidad, especialidad, proporcionalidad y nivel de riesgo) no sean sino expresión de esa voluntad.

En cuanto a la naturaleza de las medidas ex art. 1.2 LSE la tipología puede ser amplia. La ley no contempla las medidas concretas, se limita a constatar la razonabilidad de las medidas, nada más.

En tal sentido cabría hablar de medidas a adoptar en diferentes planos, medidas que habrán de responder a los requisitos antes aludidos.

En cualquier caso, las medidas podrán ser de índole material o de naturaleza jurídica.

  • 1. Medidas materiales.

    Entre ellas el elenco posible es grande, pero deberá fijarse un marco diferenciado según se trata de medida de prevención frente a una actuación exterior, como al interior. La dualidad contemplada en los arts. 278 (LA LEY 3996/1995) y 279 CP (LA LEY 3996/1995), respectivamente, es gráfica sobre el particular. El primero contempla la revelación de secretos de empresa por terceros; el segundo, en cambio, por quien tuviere una obligación legal o contractual de reserva.

    • 1.1. Medidas ad extra.

      Aquí se comprenden medidas de diversa naturaleza que van desde medidas de mera ocultación, controles de seguridad, controles de acceso.

    • 1.2. Medidas ad intra.

      Comprenden la identificación del personal cualificado que puede acceder a las informaciones o conocimientos, claves de acceso, zonas de acceso restringido.

      A su vez, dentro del personal cualificado que accede o puede acceder al secreto por sus cometidos profesionales pueden establecer otras medidas adicionales de control.

  • 2. Medidas jurídicas.

    Aquí cabría diferenciar entre aquellas de origen legal, como convencionales.

    Entre las primeras, las derivadas de la relación de que se trata, por ejemplo, la relación laboral y las cláusulas específicas de buena fe previstas en la legislación sobre la materia.

    Entre las segundas, las específicas cláusulas de confidencialidad en los contratos de trabajo o contratos de alta dirección en el caso de los CEO.

(1)

BUSTILLO SAIZ, María del Mar, Protección del secreto empresarial en la Directiva (UE) 2016/943 (LA LEY 9592/2016) y en la Ley 1/2019 (LA LEY 2045/2019), Marcial Pons 1920, pág. 19.

Ver Texto
(2)

DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, vol. I, 4ª ed. 1981, págs.. 413 y 414.

Ver Texto
(3)

ASCARELLI, Tulio, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, Trad. De Evelio Verdera y Luis Suárez-Llanos, en Studia Albornotiana, dirigidos por Evelio Verdera, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Bosch, 1970, págs. 319 y siguientes.

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(4)

GÓMEZ SEGADE, José Antonio, El secreto industrial (know-how), concepto y protección, Tecnos, 1974, pág. 42.

Ver Texto
(5)

ASCARELLI, Tulio, op. cit. pág. 286

Ver Texto
(6)

SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Las costumbres de probidad en la competencia y los secretos industriales, Separata de Anales de moral social y económica, Volumen XII, 1966, pág. 109 y ss.

Ver Texto
(7)

ANTÓN Y ABAJO, Antonio, El delito de descubrimiento de secretos industriales. Estudio del art. 499 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), tesis doctoral inédita, leída en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, junio de 1991, págs. 21-22.

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(8)

ANTÓN Y ABAJO, Antonio, op. cit. pág. 24.

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(9)

SÁNCHEZ CALERO, Fernando, op. cit., pág. 109.

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(10)

GÓMEZ SEGADE, op. cit. pág. 238.

Ver Texto
(11)

ANTÓN Y ABAJO, Antonio, op. cit. passim.

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(12)

MENÉNDEZ, Aurelio, La competencia desleal, Civitas, 1988, pág. 126.

Ver Texto
(13)

MENÉNDEZ, Aurelio, op. cit. Pág. 125.

Ver Texto
(14)

ROTONDI, Mario, Cómo clasificar los actos de competencia desleal, RDM, 1956, págs. 266 y ss.

Ver Texto
(15)

PAZ-ARES, Cándido, Constitución económica y competencia desleal (Reflexiones sobre la experiencia italiana), ADC 1981, pág. 927.

Ver Texto
(16)

ASCARELLI, Tullio, op. cit. pág. 161

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(17)

MASCAREÑAS, C. E., Los delitos contra la propiedad industrial, 1960, pág. 187.

Ver Texto
(18)

ASCARELLI, Tullio, op. cit. pág. 46.

Ver Texto
(19)

ASCARELLI, Tullio, op. cit. págs.. 220 y ss.

Ver Texto
(20)

ROTONDI, Mario: Avviamento y concurrencia desleal (Contribución al estudio de la naturaleza de la acción de concurrencia desleal), Revista Jurídica de Cataluña, 1957, págs.. 261 y ss.

Ver Texto
(21)

FERNÁNDEZ SEIJO, José María, Ley de Secretos Empresariales. Una aproximación práctica, Aferre, 2020, pág. 9.

Ver Texto
(22)

BUSTILLO SAIZ, María del Mar, op. cit. pág. 11.

Ver Texto
(23)

FERNÁNDEZ SEIJO, José María, op. cit. pág. 12.

Ver Texto
(24)

ANA BELÉN CAMPUZANO y ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, en La Protección de Secretos Empresariales, Tirant lo Blanch 2019, pág. 17.

Ver Texto
(25)

FERNÁNDEZ SEIJO, José María, op. cit. pág. 18.

Ver Texto
(26)

ANTÓN Y ABAJO, Antonio, op. cit. pág. 14.

Ver Texto
(27)

GÓMEZ SEGADE, José Antonio, op. cit, págs. 46 y ss.

Ver Texto
(28)

GÓMEZ SEGADE, José Antonio, op. cit,. pág. 137.

Ver Texto
(29)

BUSTILLO SAIZ, María del Mar: op. cit. págs. 100 y 101.

Ver Texto
(30)

MASSAGUER FUENTES, José, De nuevo sobre la protección jurídica de los secretos empresariales (a propósito de la Ley 1/2019, de 20 de febrero (LA LEY 2045/2019), de secretos empresariales), Actualidad Jurídica Uría Menéndez 51-2019, pág. 60

Ver Texto
(31)

SUÑOL LUCEA, Aurea, Skill and knowledge y secretos empresariales (II), El Almacén de Derecho 11 de abril de 2016.

Ver Texto
(32)

SUÑOL LUCEA, Aurea: Skill and knowledge y secretos empresariales (II), op. cit.

Ver Texto
(33)

BUSTILLO SAIZ, María del Mar, op. cit. pág. 105.

Ver Texto
(34)

BUSTILLO SAIZ, María del Mar, op. cit. pág. 106.

Ver Texto
(35)

STS (Sala 2) 285/2008, de 12 de mayo (LA LEY 74050/2008).

Ver Texto
(36)

GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, Teoría jurídica del delito, Civitas, 1984, pág. 194.

Ver Texto
(37)

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: El error sobre elementos normativos del tipo penal, La Ley 2008, págs. 130 y 131.

Ver Texto
(38)

FERNÁNDEZ DÍAZ, Carmen Rocío: El delito de daños y el espionaje empresarial: dos ataques compatibles contra la información como bien inmaterial, Indret, Barcelona enero de 2018, pág. 6.

Ver Texto
(39)

BUSTILLO SAIZ, María del Mar, op. cit. pág. 84.

Ver Texto
(40)

MASSAGUER FUENTES, José: op. cit. pág. 51.

Ver Texto
(41)

MASSAGUER FUENTES, José, op. cit. pág. 51

Ver Texto
(42)

BAJO FERNANDEZ, Miguel: Manual de Derecho Penal (Parte Especial) Delitos patrimoniales y económicos, pág. 244.

Ver Texto
(43)

MASSAGUER FUENTES, José: op. cit. pág. 56.

Ver Texto
(44)

SAP Madrid (Sección 29) 102/2021, de 19 de febrero.

Ver Texto
(45)

MASSAGUER FUENTES, José, op. cit. pág. 53.

Ver Texto
(46)

MASSAGUER FUENTES, José, op cita. Pág. 56.

Ver Texto
(47)

SUÑOL LUCEA, Aurea: El valor de un secreto empresarial, El Almacén de Derecho, 28 de febrero de 2020.

Ver Texto
(48)

SUÑOL LUCEA, Aurea, op. cit.

Ver Texto
(49)

SUÑOL LUCEA, Aurea, op. cit.

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