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Modelo de reclamación frente a la neg...

Modelo de reclamación frente a la negativa de la entidad financiera por existir un «preacuerdo sobre cláusula suelo» con los prestatarios

Juan-Luis MONESTIER MORALES

Doctor Europeo

Abogado

Profesor Ayudante Doctor acreditado

Universidad de Granada

Diario La Ley, Nº 8986, Sección Práctica Forense, 24 de Mayo de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 3172/2017

Una de las respuestas que van a derivarse tras el RD-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de los consumidores en materia de cláusula suelo, es la negativa por las entidades financieras a devolver los importes indebidamente abonados, en aquellos casos, que los consumidores hayan firmado acuerdos extrajudiciales para eliminar sus cláusulas suelo, pero sin devolución de los importes retroactivamente, ni sus intereses legales, bajo la invocación del libre acuerdo suscrito entre las partes. El presente modelo, se dirige a fundamentar entre otros fundamentos jurídicos, que no puede tratarse de una donación gratuita e intervivos en favor de la entidad de crédito.

Normativa aplicada
Ir a Norma RDL 1/2017, de 20 Ene. (medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo)

SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE

Entidad financiera

Dirección

DATOS DE LAS PERSONAS INTERESADAS

DNI/NIF/NIE: [...], Nombre: [...], Primer apellido: [...], Segundo apellido: [...], de otra parte,

DNI/NIF/NIE: [...], Nombre: [...], Primer apellido: [...], Segundo apellido: [...].

DATOS A EFECTOS DE NOTIFICACIÓN

Nombre de la vía: [...], Código Postal: [...], Municipio: [...], Provincia: [...], Teléfono: [...].

DATOS DEL PRÉSTAMO

Entidad bancaria: [...].

Notario/a: [...].

Número de Protocolo: [...].

Fecha: [...].

Importe: [...].

Préstamo número: [...].

Cláusula suelo: [...].

Ante el Servicio de Atención al Cliente comparezco, y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que por el presente escrito, procedemos a contestar a la contestación de [...] (1) remitida por los Servicios Jurídicos de [...] (2) , tras nuestro escrito de [...], acogiéndonos al artículo 3 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017), de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, en base a las siguientes

ALEGACIONES

PRIMERA.- En el escrito de contestación del Banco [...] de fecha [...], se manifiesta:

«[...] comunicamos la imposibilidad de atender su petición sobre la base de los motivos que pasamos a exponer, y todo ello sin perjuicio de posibles hechos o circunstancias omitidos o ignorados que en su caso pudieran exigir una nueva valoración» (3) .

Entendemos, que los Servicios Jurídicos de [...] (4) no han considerado determinados hechos y circunstancias, que pasamos a exponer y fundamentar a continuación en nuestra Alegación Segunda.

SEGUNDA.- La fundamentación jurídica de su Entidad [...] (5) se apoya exclusivamente, en que la invocada cláusula suelo se encontraría en la actualidad eliminada del contrato de préstamo con garantía hipotecaria; y que la supresión de la cláusula abusiva del contrato ha sido el fruto de una negociación entre las Partes, Prestatarios y Banco [...], conforme se refleja en el inciso final de la contestación de su Entidad de fecha [...], que adjuntamos como Documento núm. 1, al declarar:

«Su préstamo hipotecario no incluye en el momento actual, tras el acuerdo con la entidad, cláusula suelo o limitativa del tipo de interés [...]. Así y tal como se ha indicado, suscribió un acuerdo con la entidad en el que con una adecuada transparencia y tras una negociación previa, se procedió a la eliminación de mutuo acuerdo de la cláusula limitativa del tipo de interés [...]».

Frente a las anteriores argumentaciones de su Entidad debe recordarse, que serán nulos cualquier acuerdo de reducción o eliminación del suelo que se haya propuesto (inclusive si se hubiere firmado por el consumidor), por ser contrarios a la ley (artículo 1255 in fine del Código civil (LA LEY 1/1889)); al considerarse realizados en fraude de ley (artículo 10 del TRLCU (LA LEY 11922/2007)); y por vulnerar el orden público (artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993)).

En esta línea, existe una amplia jurisprudencia que considera nulos estos acuerdos extrajudiciales, aunque la novación de la escritura pública se haya formalizado ante notario (sentencias de la AP de Zaragoza, Sección 5.ª, de 14 de marzo de 2016 (LA LEY 36036/2016); 11 de octubre de 2016 (LA LEY 153131/2016); 9 de noviembre de 2016 (LA LEY 177134/2016); 10 de noviembre de 2016, 17 de noviembre de 2016 y 22 de noviembre de 2016; y la sentencia de la AP de Palencia, Sección 1.ª de 14 de noviembre de 2016), ante la imposibilidad de convalidar una cláusula nula mediante su reemplazo por otra más beneficiosa para el consumidor, aunque se plasme documentalmente la renuncia de éste a la acción de nulidad. La convalidación de una cláusula radicalmente nula, no meramente anulable, no produce efecto alguno (sentencias de las AP de Ciudad Real, Sección 1.ª, de 5 de marzo de 2014, y de Burgos, Sección 3.ª, de 12 de septiembre y de 17 de octubre de 2013).

En consideración a lo anterior, cualquier invocación por la Entidad financiera de la firma del Acuerdo de [...] entre el Banco [...] y los Prestatarios, debe completarse con las siguientes consideraciones:

  • a) Que la reciente modificación del préstamo con garantía hipotecaria, obedece a la «exclusiva iniciativa» de su Entidad, tal como podrá demostrarse en juicio por el empleo en serie de un clausulado predispuesto para realizar «ofertas» a los clientes.
  • b) Que por la Entidad financiera en el Expositivo del Acuerdo elabora una descripción «parcial» e «interesada» de la situación sobre las cláusulas suelo.

En primer lugar, al enmarcar el problema dentro de la Ley 2/1994, de 30 de marzo (LA LEY 1224/1994), sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, y sin informar a los Prestatarios de la consolidada jurisprudencia existente sobre cláusulas suelo a la fecha de la firma, y en particular, desde la STS (Pleno) de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), que les otorga a los consumidores el derecho a una devolución retroactiva (si bien limitada), pues bajo ningún caso, pueden considerarse que las cantidades indebidamente abonadas por los Prestatarios son «donaciones gratuitas» realizadas a la Entidad financiera, pues en tal caso, en vía judicial solicitaremos la oportuna aportación en juicio de la autoliquidación en concepto de donación intervivos gratuita (6) recibida por la Entidad financiera, y se procederá inmediatamente a denunciarlo ante la Fiscalía y la Agencia Tributaria Andaluza (7) .

En segundo lugar, no se informa a los consumidores del coste económico que representa renunciar a los efectos retroactivos que ya concedía la STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), sino que el Acuerdo mantiene «limitaciones a la baja de los tipos de interés» al disponer:

«PRIMERO.- Modificación de condiciones financieras del Préstamo.-

Las partes aquí comparecientes, acuerdan modificar el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes Enero del año 2015, inclusive, hasta el mes Enero del año 2017, el cual será del 3,500 ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 3,608 por ciento. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema y periodicidad establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato» (Pactos Primero ab initio) (8) .

c) La medida adoptada por la Entidad [...], no supone conformidad ni vinculación por parte de los Prestatarios, pues estamos ante una medida de inducción al error en la prestación del consentimiento, conforme a los artículos 1817 (LA LEY 1/1889) y 1965 del Código civil (LA LEY 1/1889).

d) Por otro lado, cabría que estuviéramos no ante una anulabilidad, ante una nulidad absoluta.

Los términos de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016) resultan de cumplimiento obligatorio por los Tribunales españoles, por el doble motivo de la primacía del Derecho de la Unión; y al tratarse de una cuestión de orden público que convierten al mencionado Acuerdo en un fraude de ley.

e) Asimismo, debe invocarse lo dispuesto en los artículos 1 (LA LEY 1490/1998), 8 (LA LEY 1490/1998), 9 (LA LEY 1490/1998), 10 (LA LEY 1490/1998) y 19.4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril (LA LEY 1490/1998), sobre condiciones generales de la contratación, y la imprescriptibilidad de la acción.

f) Finalmente, el Acuerdo invocado por su Entidad sobre eliminación de la cláusula suelo, bajo ningún concepto permite interpretarse en el sentido que ha existido una renuncia a la devolución de los importes indebidamente abonados por los Prestatarios, conforme les reconoce la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016) a los consumidores; y mucho menos, que el mencionado Acuerdo suponga una donación gratuita al Banco [...] por lo expuesto anteriormente.

Por lo que, de no recibirse respuesta positiva a nuestras ALEGACIONES en el PLAZO DE 15 DÍAS (9) , se procederá inmediatamente a la interposición de demanda judicial contra su Entidad sin más requerimientos, ni negociaciones.

Por lo expuesto,

Mediante la presente, se requiere a la Entidad de crédito para que en un nuevo plazo de 15 DÍAS se proceda:

  • 1) A remitir por escrito un cálculo del importe a devolver por la cláusula suelo, desglosando en dicho cálculo los montantes que corresponden a intereses y dejándose constancia de las bonificaciones que me fueran de aplicación.
  • 2) La incorporación de un desglose por escrito del importe de los intereses legales.
  • 3) La remisión de una propuesta por escrito de pago, la cual podrá ser: a) en efectivo; b) una medida compensatoria (consistente en la reducción del plazo de amortización del préstamo con garantía hipotecaria) (10) ; c) una combinación de ambas; para su estudio por el consumidor en el plazo de 15 días (disposición adicional segunda y la Consulta vinculante de la DGT V2431-16, de 3 de junio de 2016 (LA LEY 2050/2016)) (11) .
  • 4) Que se remita el texto definitivo del contrato con el reembolso de los importes, y cualesquiera otros efectos jurídicos que pretendan incorporar, al objeto que pueda examinarlo fuera de la oficina bancaria.

Una vez transcurrido el nuevo plazo 15 días, sin haberse recibido respuesta positiva de la Entidad financiera, conforme al artículo 3 apartado 4 del Real Decreto-ley 1/2017 (LA LEY 377/2017), o si la comunicación remitida no reúne los requisitos legalmente previstos, se considerará que el presente escrito sellado justifica legalmente en tiempo y forma, el tener por intentada el segundo y último intento de «Reclamación Previa» a una demanda judicial, a la cual se incorporará las peticiones de condena en costas, y la reclamación de otras partidas tales como gastos notariales, registrales y de gestoría.

En Granada, a [...].

Firma Prestataria Firma Prestatario

Firma Letrado (12)

Nota: Este trabajo se realiza dentro del ámbito del Proyecto de Investigación I+D DER2013-48813-C2-1-P, «Estudio transversal de los préstamos hipotecarios».

(1)

Fecha del escrito de contestación de la entidad financiera, donde se rechaza la reclamación previa del consumidor, por existir un «acuerdo» firmado entre los prestatarios y el banco con carácter previo a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017), de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

Ver Texto
(2)

Nombre de la entidad financiera.

Ver Texto
(3)

Se debe reproducir el párrafo de la contestación del banco donde se desestima la reclamación previa del ciudadano.

Ver Texto
(4)

Nombre de la entidad financiera.

Ver Texto
(5)

Nombre de la entidad financiera.

Ver Texto
(6)

Véase los artículos 185 (LA LEY 1914/2003) y 191 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 1914/2003), que se refieren respectivamente a las «Clases de sanciones tributarias», y la «Infracción tributaria por dejar de ingresar la deuda tributaria que debiera resultar de una autoliquidación».

Ver Texto
(7)

Cítese la Agencia Tributaria de la Comunidad Autónoma que tenga asumida la gestión del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, o en su defecto, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Ver Texto
(8)

Reproducir si lo hubiera, el párrafo que refleje la eliminación progresiva de la cláusula suelo para el consumidor en dos plazos temporales, y cuya finalidad es exclusivamente en beneficio de la entidad financiera que busca retrasar la pérdida de sus beneficios.

Ver Texto
(9)

Si se considera que el consumidor acogiéndose al RD-ley 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017), ya ha presentado una reclamación previa frente a la entidad financiera, y ha esperado el plazo legal de 3 meses para que le conteste negativamente, no tiene sentido conceder en el nuevo escrito un plazo idéntico que retrase el acudir a la vía judicial, de ahí, el plazo prudencial de 15 días, por si hubiera una rectificación por el banco, y de ese modo, acreditar ante los tribunales de justicia, que se han hecho múltiples esfuerzos de alcanzar un acuerdo extrajudicial.

Ver Texto
(10)

Esta opción quizás sería la recomendable, cuando se trate de entidades financieras que estén inmersas con dificultades financieras o a expensas de un proceso de absorción o fusión.

Ver Texto
(11)

Debe advertirse al ciudadano de sus obligaciones fiscales ante determinadas formas de devolución de los importes por cláusulas suelo.

Ver Texto
(12)

Sería recomendable la firma del Letrado, al objeto de demostrar ante la entidad financiera que el consumidor se encuentra tutelado durante toda la tramitación de la reclamación, y su eventual proceso judicial.

Ver Texto
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