I. Datos de identificación
Auto del Tribunal Supremo (Sala 2ª) s/n.o de 1 julio 2024. (LA LEY 147608/2024)
Causa especial núm. 20907/2017
Ponente D. Manuel Marchena Gómez.
II. Resumen del fallo
El auto declara no amnistiable los delitos de malversación de caudales públicos por los que fueron condenados al considerar que se encuentran comprendidos en el supuesto de exclusión de la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024) al haber supuesto un beneficio personal de carácter patrimonial de los condenados Junqueras, Romeva, Turull y Bassa.
III. Disposiciones aplicadas
Arts. 1.4 (LA LEY 13393/2024), 2 (LA LEY 13393/2024), 4.d) (LA LEY 13393/2024) y 9.3 Ley Orgánica 1/2024, de 10 junio (LA LEY 13393/2024) de amnistía para la normalización institucional, política y social de Cataluña. Arts. 130.1.4 (LA LEY 3996/1995) y 432.1 CP. (LA LEY 3996/1995)
IV. Antecedentes de hecho
En el caso concreto enjuiciado, se debate la aplicación de la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024) a los condenados del procés.
V. Doctrina del Tribunal Supremo
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, en síntesis, sostiene que por el juego de los arts. 1 y 2 de la ley donde se determinan las inclusiones y exclusiones, no cabe amnistiar por el delito de malversación de caudales públicos al considerar que hubo beneficio personal de carácter patrimonial por parte de los condenados. El voto particular de la magistrada Ferrer sostiene lo contrario.
«2.1.1.- Sin perjuicio del extenso razonamiento que dedicamos infra al fundamento de esta decisión, son varias las razones que conducen a excluir el delito de malversación del ámbito de las conductas amnistiables.
De una parte, la constatación de que los Sres. Junqueras, Romeva, Turull y la Sra. Bassa obtuvieron un beneficio personal de carácter patrimonial, presupuesto al que el art. 1.4 de la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024) vincula la exclusión del efecto extintivo de la responsabilidad criminal.
Ese beneficio personal es inobjetable si se tiene en cuenta que todos ellos incurrieron en una responsabilidad contable de la que, conforme a los art. 38.1 (LA LEY 1196/1982) y 49.1 de la LO 2/1982, de 12 de mayo (LA LEY 1196/1982), del Tribunal de Cuentas, se deriva una obligación de indemnizar que ha generado, como consecuencia inmediata, un crédito a favor del Estado por el importe de los fondos públicos malversados. Se trata de una responsabilidad proyectada sobre el patrimonio de los condenados que, todavía hoy, no ha sufrido merma alguna después de aplicar fondos públicos a un proyecto político declarado ilícito e impulsado por los deudores frente al Estado.
Por otra parte, llegamos a la misma conclusión acerca de la existencia de un beneficio personal de carácter patrimonial —que alzaría un obstáculo insuperable para declarar amnistiada la malversación— a partir de la interpretación de los conceptos de ánimo de lucro, enriquecimiento y beneficio personal. Y es que los acusados coadyuvaron al proceso independentista que lideraban con fondos públicos puestos al servicio de un interés político, compartido por muchos conciudadanos, pero que hizo innecesario la aportación de dinero propio. Como razonamos más adelante con el apoyo de la jurisprudencia de esta Sala, en eso consistió precisamente el beneficio personal de carácter patrimonial.
2.1.2.- A las razones expuestas habría que añadir otra que no se vincula con el catálogo de delitos que define el art. 1 cuando enumera lo que ha de quedar amnistiado, sino a los términos en los que la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024) describe el listado de delitos que nunca podrían beneficiarse de la amnistía.
En efecto, el art. 2 de la ley excluye de su ámbito "los actos tipificados como delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea" (art. 2.e).
La contumaz oposición mostrada por los Sres. Junquera, Romeva, Turull y la Sra. Bassa a acatar los requerimientos del Tribunal Constitucional durante la tramitación de las Leyes de Transitoriedad y Fundacional de la República y del Referéndum de Autodeterminación permitieron dibujar un marco jurídico en el que, con menoscabo del derecho de representación de las minorías, se sentaron las bases jurídicas de la creación de un Estado independiente que contaría, entre los atributos políticos que definen un espacio de soberanía, con una autoridad fiscal propia que, como se explicaba en el relato de hechos probados de la sentencia que ha abierto la presente ejecutoria, "...convertía a la Generalidad en la autoridad fiscal llamada a la fijación, recaudación y gestión de todos los tributos e ingresos de derecho público y hacía de aquel órgano de gobierno la autoridad aduanera y arancelaria del territorio de Cataluña".
Como explicamos en el FJ 8.3, es difícil admitir que ese proceso de independencia, abortado por una decisión política que frustró su fugaz vigencia, no implicó un riesgo potencial para los ingresos que definen la aportación española a los presupuestos de la Unión Europea»
VI. Comentario final
Para el análisis del auto comentado es útil recordar los precedentes del mismo cristalizados en varios documentos. Unos, procedentes de la Fiscalía del Tribunal Supremo y otros de un artículo doctrinal del catedrático de Derecho Penal Enrique Gimbernat publicado en el diario El Mundo el 23 junio 2024.
En cuanto a los primeros, los procedentes de la Fiscalía del Tribunal Supremo, en lo que viene convirtiéndose en una práctica indeseable, ya experimentada en el caso del Tsunami Democrátic, tenemos dos documentos, uno el elaborado por los fiscales encargados de la causa del procés de fecha 30 mayo 2024 (Cadena, Zaragoza, Madrigal y Moreno) y otro, el enviado a la Sala 2ª TS oficialmente firmado por la Teniente fiscal del TS y el fiscal Sánchez Covisa de fecha 19 junio 2024.
Es de resaltar que el firmado por los fiscales del procés, de fecha 30 mayo 2024, es el que ha seguido el auto comentado. Mientras que el oficial de la Fiscalía ha sido descalificado, como también ocurrió en el caso del Tsunami Democrátic. Por eso, califico esta práctica de indeseable porque, por desgracia, viene siendo habitual que el informe oficial no tenga el refrendo del máximo intérprete de la ley mientras que si lo tiene el de los fiscales encargados de la causa.
Podrá pensarse que no tiene nada de particular que el Supremo rechace las tesis oficiales de la Fiscalía del Tribunal Supremo pero no deja de ser una anomalía o irregularidad que en dos causas tan importantes la jerarquía de la Fiscalía acabe imponiendo un criterio jurídico a los fiscales encargados del despacho de las causas que es descalificado ampliamente por el Tribunal Supremo al tiempo que da la razón a los criterios expresados por aquellos fiscales. Si, además, se colige que las tesis oficiales de la Fiscalía coinciden con los intereses del gobierno, no es extraño que surjan opiniones fundadas que denuncien el alineamiento de la jerarquía de la Fiscalía con las posiciones del gobierno más que con la legalidad. Sobre todo cuando el máximo intérprete de la legalidad ordinaria, es decir, el Supremo, rechaza las tesis oficiales de la Fiscalía y confirma la de aquellos fiscales encargados del despacho de las causas, cuyos informes resultaron más ajustados a la legalidad según el criterio judicial supremo.
Prueba de ello también se expresa en el artículo doctrinal del catedrático de Derecho Penal, Enrique Gimbernat, al que nos referimos, que hace una comparación entre el informe de los fiscales del procés de fecha 30 mayo 2024 y el decreto del FGE de 14 junio 2024 (así como los dos informes oficiales consecutivos al mismo de fecha 19 junio 2024).
En el citado artículo se critica la posición oficial de la FGE y alaba la de los fiscales del procés, resaltando la clave del asunto. En efecto, con la tesis oficial de la FGE no habría posibilidad alguna de que concurriera la causa de exclusión del delito de malversación de caudales públicos cuando concurre un beneficio personal de carácter patrimonial. Lo que hace inexplicable este supuesto de elusión de la norma. Y, sin embargo, si que la hay como explica Gimberant en estos párrafos:
«Las malversaciones para financiar el referéndum del 1-O —al contrario de las cometidas por los políticos catalanes condenados o investigados— serían amnistiables cuando en los autores de aquéllas no concurra «beneficio patrimonial» alguno. A pesar de que fueron los políticos separatistas, y, presuntamente, los investigados, los que ordenaron los pagos a los proveedores de los materiales y de los servicios que hicieron posible el referéndum, no fueron esos políticos los que materialmente realizaron los abonos. Esos abonos exigen, entre otras acciones intermedias, que sean aprobados por el interventor, efectuándose entonces el pago materialmente por persona o personas de la oficina presupuestaria habilitadas para ello. Estas personas intermedias que figuraban en la cadena que fue desde el president o los consellers de la Generalitat hasta aquella que realizó el pago efectivo, posiblemente desconocían el verdadero destino ilegal de esas aplicaciones de los fondos públicos, teniendo en cuenta que —como se establece en la STS 459/2019 (LA LEY 139454/2019)— aquellos políticos separatistas se cuidaron de disimular el específico destino de las partidas presupuestarias; en este caso, dichas personas intermedias, a pesar de haber contribuido con sus comportamientos a la financiación del referéndum, no responderían de un delito de malversación por falta de conocimiento (por ausencia de dolo) de cuál era el destino ilegal de los pagos. Pero, en el caso de que dichas personas intermedias lo hubieran conocido, habrían cometido una malversación, que, no obstante, sería amnistiable, ya que no habrían tenido intervención en los contratos firmados con los proveedores de los materiales y de los servicios que hicieron posible el referéndum del 1-O, ni, consiguientemente, habrían contraído deuda alguna con ellos, por lo que con el pago proveniente de los fondos públicos tampoco habrían obtenido —a diferencia de lo sucedido con los políticos catalanes condenados o investigados por malversación— «un beneficio patrimonial». De ahí se sigue que carece de toda fuerza de convicción el argumento del Decreto del FGE de que, si no se aplica a los políticos catalanes condenados o investigados por malversación, por concurrencia de la excepción de «beneficio patrimonial», el art. 1 LOA —tal como defiende el Informe de los fiscales del procés— se llegaría a la absurda conclusión de que, en tal caso, el mencionado art. 1 no tendría posibilidad alguna de aplicación, ya que ese argumento del Decreto desconoce que pueden existir otras malversaciones para financiar el referéndum, y subsumibles, por ello, igualmente, en el art. 1 LOA, que serían amnistiables, a saber, y por ejemplo: las cometidas por las personas intermedias que contribuyeron a los pagos ilícitos, en el caso de que hubieran conocido su ilicitud»
El informe de los fiscales del procés, de 127 páginas, rechazado por el FGE no sólo contiene una argumentación bien desarrollada, desde los antecedentes de la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024), que deben ser necesariamente ser explicados como criterios jurídicos por mor del art. 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (1) y no calificados como se ha hecho indebidamente como valoraciones políticas sino que da las claves básicas que permiten la inaplicación de la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024) a los condenados por el delito de malversación al considerar que hubo beneficio personal de carácter patrimonial derivado de sus responsabilidades contables y por la afectación a intereses financieros de la UE.
Criterios estos que, tras la lectura del auto comentado, al que hay que unir el auto de 1 julio 2024, del instructor del procedimiento Llarena para los encausados no juzgados Carles Puigdemont Casamajó, Antoni Comín Oliveres, Lluis Puig Gordi y Marta Rovira Verges, son asumidos por la Sala 2ª en su práctica totalidad.
En el amplio debate doctrinal sobre la Amnistía en España, para cuyo estudio resulta de interés la obra de Manuel Torres Aguilar, Historia del indulto y la amnistía: de los Borbones a Franco. Un análisis de legislación y política, editorial Tecnos, 2022, son evidentes las posiciones encontradas a raíz de la singular amnistía que se acordó como pacto de investidura del actual presidente del Gobierno con los grupos independentistas catalanes. Sobre esta concreta amnistía véase el libro codigirido por Aragón, Gimbernat y Ruiz Robredo, La amnistía en España, 2024, editorial Colex, 2024.
Posiciones que configuran un contexto histórico y social que, necesariamente, debe examinarse siguiendo los criterios jurídicos de interpretación de las normas establecidos en el art. 3.1 Código Civil (LA LEY 1/1889).
Por ello, ese contexto es determinante en la adopción de un criterio jurídico interpretativo de la Ley Orgánica 1/2024, de 10 junio (LA LEY 13393/2024) de amnistía para la normalización institucional, política y social de Cataluña, ya que la amnistía no se acuerda para el fin enunciado en la norma sino, por el contrario, simplemente como consecuencia de un pacto de investidura de una presidencia de gobierno, lo que explica que, si bien en abstracto, la amnistía como modalidad del derecho de gracia pudiera tener cabida en la CE, lo bien cierto es que, en concreto, esta amnistía no la tiene, como se deduce del informe de la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho (conocida como Comisión de Venecia) (2) adoptado en su 138º sesión plenaria en fechas 15 y 16 marzo 2024, que acepta la amnistía en abstracto pero descalifica ésta en concreto.
Informe, por otro lado, tan manipulado por el gobierno que lo invoca en su favor, cuando es lo contrario porque claramente esta norma se ha aprobado sin los informes consultivos previos del Consejo del Estado, CGPJ y Consejo Fiscal además de otros órganos, sin las mayorías cualificadas que recomendaba la Comisión y por un procedimiento de urgencia que ha revelado las causas de su falta de rigor jurídico expresado en las diversas redacciones de la proposición de ley, que han dado como resultado un texto final que permite concluir que la ley de amnistía (LA LEY 13393/2024) se neutraliza a si misma, sin tal vez quererlo ¿quién sabe?, por los supuestos de exclusión que prevé, lo cual denota la gran torpeza de sus redactores y el acierto del intérprete supremo de la ley.
Obsérvese que hay ejemplos históricos de concesiones de amnistías que han terminado en un fiasco, como la que concedió Batista a Fidel Castro en 1955 por los asaltos a los cuarteles de Moncada y Carlos Manuel de Céspedes en las ciudades de Santiago de Cuba y Bayamo el 26 julio 1953, que posibilitó el que en 1959 llegará al poder Fidel Castro. Por cierto, ¿saben ustedes en que se asemeja la bandera de Cuba y la enarbolada por los independentistas catalanes?
Se ha escrito mucho sobre las diferencias entre el indulto y la amnistía. Se ha dicho que ambas son expresiones del derecho de gracia. Una supone el perdón y otra el olvido. Algunos han escrito que en el indulto se perdonan a los delincuentes y en la amnistía son los delincuentes los que perdonan.
En todo caso, las pretensiones de esta amnistía es la normalización social y política de Cataluña y debería atisbarse como consecuencia de esta ley una actitud de los condenados proclive a esa normalización que fue quebrada por los hechos que determinaron la condena del procés. Esto no obstante, no parece atisbarse ese escenario, sino todo lo contrario. Se sigue insistiendo por los independentistas catalanes indultados y amnistiados parcialmente en sus mismos propósitos.
Esto me hace recodar una frase de Quevedo «Yo no sé la ligereza con que Dios se mueve a perdonar más un pecado que otro, que esos son secretos suyos; lo que sé es que, para que Dios perdone, son menester diligencias del pecador». ¿Ustedes que piensan?