Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia 614/2020, 17 Nov. Recurso 2038/2018 (LA LEY 166237/2020)
Ejercitada acción de desahucio por precario, la peculiaridad del caso estriba en el hecho de que la vivienda ocupada por la demandada fue construida por ella y su ex marido, cuando estaban casados, sobre un terreno propiedad del padre del ex marido, que es quien interpone la demanda.
La acción fue desestimada en primera instancia, pero la Audiencia Provincial de Sevilla declaró que la demandada ocupaba la vivienda sin título alguno y declaró haber lugar al desahucio instado.
Sin embargo, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación presentado por la demandada, casa y anula la sentencia recurrida y confirma la del Juzgado.
La edificación construida en la finca del suegro fue costeada, al menos en parte, por la demandada y por quien entonces era su marido, realizándose las obras con anuencia del propietario del terreno. El uso de la vivienda se atribuyó a la demandada y a los hijos del matrimonio en el proceso de divorcio.
Es cierto que el art. 361 CC (LA LEY 1/1889) permite al dueño del terreno en el que se edifica de buena fe que opte entre "hacer suya la obra" (previa la correspondiente indemnización) o ceder el terreno a cambio del precio. Ahora bien, ello no implica atribuir automáticamente la propiedad de lo construido al dueño del suelo, sino que la supedita al ejercicio de la opción y al pago de la referida indemnización.
Por tanto, hasta que el propietario del terreno no ejercita dicha opción, el tercero es el dueño de la obra y poseedor de buena fe del terreno ocupado, que forma un todo con lo edificado aunque siga perteneciendo al dueño de la finca.
En consecuencia, el dueño del suelo sobre el que se ha edificado no puede reclamar la posesión de su finca, ni la propiedad de lo construido mientras no abone la indemnización al tener el tercero un derecho de retención (art. 453 CC (LA LEY 1/1889)).
A la vista de todo ello el Supremo estima que la demandada ostenta un título para oponerse al desahucio por precario pretendido, el cual deriva de la contribución a la construcción de la vivienda en el suelo del demandante.
Por este motivo, la situación por la que la demandada ocupaba junto a su marido la vivienda construida sobre la finca del suegro no era la propia de una precarista, ni puede calificarse como tal el uso que siguió haciendo después del divorcio, pues no disfruta de la posesión de la vivienda cuya construcción sufragaron ella y su marido por la simple cesión de quien se dice propietario de la misma.