DOCTRINA
DE LA COMPETENCIA OBJETIVA DE LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL
Por EDORTA J. HERRERA CUEVAS
Magistrado de la Audiencia Provincial de Vizcaya
A impulso de la reforma orgánica que apuesta por órganos judiciales especializados, los Juzgados de lo Mercantil, para el conocimiento de determinadas materias, éstos han comenzado su funcionamiento con fricciones novedosas por razón de competencia objetiva con otros órganos, siendo conveniente abordarlas desde ya, a fin de arar el surco de la seguridad de los operadores jurídicos.
SUMARIO: I. Planteamiento.-- II. Fricciones en el campo concursal: 1. Los principios concursales de universalidad y atracción competencial: A. La vis attractiva y la especialidad orgánica y procesal. B) La competencia atraída. C) La competencia expurgada. D) La competencia prejudicial. 2. El Juez del concurso como juez social: A) Definición del Derecho concursal laboral. B) La real ausencia de competencia laboral atraída al concurso. 3. Los procesos frente al concursado durante el concurso: A) Procesos de declaración. B) Ejecuciones separadas propias. C) Ejecuciones separadas impropias. D) Colisiones de preferencia en las ejecuciones separadas. 4. La competencia concursal por conexión.-- III. Fricciones en el campo extraconcursal: 1. Problemática general de la disección de competencia objetiva. 2. Acumulación de acciones. 3. Resistencia de nulidad.-- IV. Mecanismos de resolución.
I. PLANTEAMIENTO
El suborden jurisdiccional cuajado con LO 8/2003, Ley Orgánica para la Reforma Concursal, LORC, se caracteriza por la creación de unos órganos de instancia nuevos que son los Juzgados de lo Mercantil, los cuales han entrado en funcionamiento, como estaba previsto (disp. final 2.ª LORC), el 1 de setiembre de 2004, e integran un primer grado jurisdiccional especializado. No se erige ninguno otro distinto, salvo el Tribunal de Marca Comunitaria (art. 84.2 párrafo 3.º LOPJ), que es la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Alicante. Este suborden mayoritariamente consiste en una primera instancia civil, para la que se prevé la segunda instancia limitada de nuestro recurso de apelación ante Secciones también especializadas de las Audiencias Provinciales (art. 82.4 párrafo 2.º LOPJ), y en porción menor (respecto de resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil «en materia laboral y las que resuelvan los incidentes concursales que versen sobre la misma materia») es única instancia social, para la que se dispone el ulterior grado a través del recurso de suplicación ante las Salas de lo Social de los respectivos Tribunales Superiores de Justicia (arts. 75.2.º LOPJ, 64.8, y 197.1 y 7 LECO, y 188.1 y 189.5 LPL). En ambos circuitos está previsto el recurso de casación, el civil --incluso el malogrado extraordinario por infracción procesal-- restringido a los supuestos del art. 197.6 LECO (convenio, calificación y determinación de las masas), y el social, para la unificación de doctrina en los supuestos encuadrables en el art. 217 LPL.
Esta especialización lleva valoración positiva que concita unanimidad --acaso única-- por la posibilidad de capacitación de los jueces para conocer de determinados temas, muy complejos, bien por las implicaciones en único procedimiento universal de las más variadas ramas del ordenamiento (generalismo de lo concursal), bien por la creciente tecnificación y trasnacionalidad (un sector del mercantilismo, trufado de otras disciplinas civiles «modernas»), y cuyo rasgo común radica en un relevante requerimiento adicional de conocimientos económicos y contables. Aunque dicha posibilidad es bien dudosa, puesto que lo único nuevo son los Juzgados de lo Mercantil --las Secciones de las Audiencias resultan de una redistribución funcional--, el régimen de provisión de los órganos del suborden (arts. 329.4, 330.5 b, y 344 a párrafo 2.º LOPJ) no endereza inicialmente la especialización mediante pruebas selectivas u oposiciones internas de la judicatura más que hacia esos nuevos órganos de primer grado; y en realidad, tales Juzgados de lo Mercantil no se han constituido más que en dieciséis capitales del Reino (1).
Pero, como no es momento de incidir en la censura de la concreta introducción de los órganos de lo Mercantil, sino de proponer lo conducente para que, siendo un hecho, lo sea positivo para la Justicia, tampoco se pretende en las líneas que siguen estudiar el régimen jurídico orgánico en ciernes de los mismos, con todo lo interesante que resultaría profundizar en su diseño de planta, medios habilitados, y sistema de garantía de especialización. Lo que persigo, con la modestia de una de las primeras aportaciones que van surgiendo, es destacar los problemas evidentes de fijación de la competencia por razón de la materia de estos órganos, presentando algunas propuestas concretas (excluyo, pues, la competencia internacional y territorial de los jueces concursales, en tanto que no polemizan los Juzgados de lo Mercantil con otros órganos, ni la competencia funcional en los recursos frente a las resoluciones de éstos, e intentaré no aburrir con las competencias que se instauran sin mayor dificultad conceptual).
II. FRICCIONES EN EL CAMPO CONCURSAL
1. Los principios concursales de universalidad y atracción competencial
A) La vis attractiva y la especialidad orgánica o procesal
El primer dilema competencial del Juzgado de lo Mercantil reside en que, como órgano del concurso, y según rigurosa novedad, asume competencia para fase no ejecutiva ante determinados supuestos dentro de lo que es la «rama social del Derecho», declarado que sea el concurso del empresario (2).
Lo más llamativo --y el caso es que ha sido así en todos los trabajos prelegislativos de la reforma concursal-- resulta ser que, si el Juez de lo Mercantil ejerce competencia del orden civil de la jurisdicción, y además, en algunos supuestos, del orden social, no se produce ninguna mención de dicho fenómeno en el precepto que precisamente establece el superior criterio ordenador de la competencia genérica de los diferentes órdenes. En efecto, el art. 9.5 LOPJ, que describe la competencia genérica del orden social, sigue sin acusar este ocasional recorte competencial, concediéndose al mismo el tratamiento propio de competencia objetiva, esto es, de distribución material del conocimiento entre órganos del mismo grado, y que fueran del mismo orden (cfr. arts. 2 a, 3.1 d y 6 LPL).
La fórmula legal precitada, en que un cierto campo de declaración del Derecho laboral se trasvasa a la competencia del Juez concursal, pudiera plantear que se trataran los Juzgados de lo Mercantil como órganos mixtos, al tiempo civiles y sociales, según los asuntos, mayoritarios los primeros y minoritarios los segundos (3), puesto que conocen de determinadas materias del orden social, una vez abierto el concurso del deudor empresario (cosa que no se produce ya en los ulteriores grados jurisdiccionales de recurso, puesto que el orden social recupera la vía de suplicación o casación). Si sólo fueran funcionalmente sociales o civiles, lo propio hubiera sido que se hubiera especificado en la disección material de los órdenes jurisdiccionales (art. 9.5 LOPJ) que una determinada materia «naturalmente» del orden social, en caso de concurso del empresario, será conocida en la primera instancia por órganos del orden civil.
Debe caerse en la cuenta de que la intangibilidad de la masa activa, derivada del principio de universalidad, supone la atracción coactiva de cualquier satisfacción ejecutiva independiente del procedimiento concursal sobre bienes del concursado, una vez abierto, determinando la suspensión de apremios. Aunque se arbitran excepciones, fundadas en varias líneas, que luego se comentarán: el patrimonio separado (art. 76.3 LECO: buque o aeronave); la afección real y el juego registral por los derechos de realización de valor (arts. 56 y 57 LECO: garantías reales y figuras asimiladas); la insignificancia de la agresión patrimonial prioritaria de cara a la continuidad de la empresa (art. 55.1 párrafo 2.º LECO: algunos apremios de la recaudación o ejecuciones sociales). De suyo, los créditos contra la masa también se concursalizan, y si acaece que deban ser ejecutados, lo serán dentro del concurso (art. 154.2 LECO).
Pero el principio de universalidad, cuando existe un orden jurisdiccional especializado en la formación de títulos de crédito laborales --como existiendo títulos de créditos de creación administrativa o de la autonomía privada--, no impone que, declarado el concurso, los procesos de declaración a propósito se atraigan a la competencia del Juez del concurso, ya que perseveran los motivos orgánicos y procesales de la especialización jurisdiccional, fuera de la ejecución. Sencillamente es una metodología: puede considerarse que es más conveniente para la conformación de la masa pasiva que el Juez del concurso se invista de competencia para declarar ciertos créditos, que inconveniente negar puntualmente los requerimientos justificativos del orden jurisdiccional y del proceso especial (en fijar cuáles sean tales créditos los criterios que se barajan son muy opinables, y, quiérase o no, están teñidos de un componente de mutua desconfianza de la «gestión» judicial que se dispensa en los distintos órdenes jurisdiccionales de las crisis de empresas).
En cualquier caso, la investidura competencial declarativa del orden ajeno no es algo exigible por la esencia del concurso, sino contingente, y desde luego no está generalizada en el Derecho comparado próximo (parágrafos 121 y ss. de la «InsolvenzOrdnung», y arts. 123 y ss. de la «Loi relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises», donde se sigue reconociendo con naturalidad la competencia del Juez social --«Arbeitsgericht» o «Conseil de prud´hommes»-- en la tramitación de acciones declarativas de su naturaleza durante el concurso).
De suyo, siendo la competencia declarativa dentro del propio orden civil, y con naturalidad perteneciendo al Juez de lo Mercantil, la atracción de las «acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado», incluso excluye un ámbito procesal especial, también dotado en ocasiones de órganos especializados funcionalmente (Juzgados de Familia), y que es el que podríamos llamar de las acciones en procesos de estado civil del Título I del Libro IV LEC (art. 748 LEC: capacidad, filiación, matrimonio y menores). La razón mediata es la misma: los inconvenientes de adaptar un proceso imbricado con un Derecho material especial, que afecta al patrimonio del concursado persona física, en ámbitos que no son libremente dispositivos, indican esta excusa de arts. 86.ter.1.1.º LOPJ y 8.1.º LECO (4).
Por ello, la materia que se desenvuelve como competencia iuslaboral de declaración jurisdiccional del crédito en los arts. 64, 65 y 66 LECO, al no venir exigido por principios consustanciales del concurso, debe interpretarse siempre ad restringenda, y en definitiva, cualquier duda razonable respecto de la competencia para la declaración del crédito en una materia ajena al orden civil debe resolverse en contra de su vigencia.
B) La competencia atraída
En lo que los arts. 86.ter.1 LOPJ y 8 LECO denominan «jurisdicción del Juez del concurso... exclusiva y excluyente» (5), y el art. 9 LECO dice «extensión de la jurisdicción», resulta imprescindible distinguir diferentes planos.
Y el primero es el de la auténtica competencia atraída, o efecto de la vis attractiva en sentido propio.
Es la competencia que realmente se extrae de su sede natural y asume por el Juez del concurso, mediante el predicho tratamiento de una novedosa competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil.
En cuanto a las acciones civiles, no se extrae más que de un campo que antes de la aparición de los Juzgados de lo Mercantil se regulaba por normas de competencia territorial (aplicando los fueros del art. 10 LECO a la declaración del concurso, por conexidad funcional se obtienen todas las demás competencias civiles atraídas). Son todas las acciones de trascendencia patrimonial que se ejerzan contra el patrimonio del deudor, salvo las exceptuadas que se han indicado (procesos de estado civil), así como de las de responsabilidad civil de administradores sociales, auditores, o liquidadores de mercantiles concursadas, por el perjuicio causado a éstas durante el procedimiento (arts. 86.ter.1.6.º LOPJ y 8.6.º y 48.2 párrafo 2.º LECO); y de los administradores concursales, o sus auxiliares delegados, por daño al deudor o los acreedores (art. 36.4 LECO).
Pero en cuanto a las acciones sociales (arts. 86.ter.1.2.º LOPJ y 8.2.º LECO), se extrae del fijado por normas de competencia genérica, según se ha avanzado. Y esto es lo nuevo: una porción de la «rama social del Derecho» del art. 9.5 LOPJ se expropia para el conocimiento del Juez concursal en determinada circunstancia. Como está muy divulgado, en un inicio, la versión prelegislativa era que tal expropiación abarcara todas las acciones sociales con trascendencia patrimonial frente al empresario concursado, habiéndose ceñido luego con mucha intensidad en el texto promulgado (6).
En este punto de competencia atraída, en general, el sistema es de conocimiento por el Juez del concurso de todos los declarativos que se inicien frente al deudor después de la declaración de su concurso, y de una suerte de «prórroga» de la competencia del tribunal originario que ya conozca, para los que se encuentren en curso hasta el título ejecutivo, la cual se puede excepcionar en las condiciones del art. 51.1 LECO.
Sin embargo, reviste subido interés destacar que, así como la competencia civil se obtiene para idéntico trato que en su sede propia del Juzgado de Primera Instancia --o de Paz--, la competencia social se obtiene en una forma que no se ejerce en el orden social, ya que las «acciones sociales» que menciona art. 8.2.º LECO en realidad no existen, puesto que no las hay que tengan por objeto la extinción, suspensión, o modificación sustancial de condiciones colectivas de contratos de trabajo: la extinción colectiva o suspensión se solicita a la autoridad laboral en vía administrativa, y la modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo --incluso traslados colectivos (arts. 40 y 41 ET)-- se decide por el empresario --o necesariamente se pacta por éste con la representación de los trabajadores--, aunque sea luego impugnable ante la jurisdicción social (art. 138 LPL). Obviamente, tampoco existe acción social que tenga por objeto una suspensión o desistimiento ad nutum por causa del concurso del contrato laboral especial de alto directivo, y que corresponde a los administradores concursales.
Es decir, si hay una auténtica competencia civil atraída al concurso, los asuntos de competencia social en el concurso no vienen genuinamente atraídos, sino sustituidos por algo que resulta parcialmente de distinta contextura --casi por completo en lo formal--. Se insistirá más adelante.
C) La competencia expurgada
Un segundo plano de afectación por la competencia universalista concursal se refiere a la competencia de otros órganos u órdenes --o de la Administración, o de la realización privada-- que simplemente se enerva o expurga, que es la ejecutiva singular, quedando suspendida con dos límites: el objetivo de ser relativa a los bienes de la masa activa del empresario (arts. 86.ter.1.3.º LOPJ y 8.3.º LECO), y el temporal derivado de que se apruebe convenio concursal que no afecte al crédito (arts. 55.2, en relación con 133.2 y 134.2 LECO).
Tal competencia no se asume sino que viene a ser suplida por otra, la de satisfacción del crédito en masa, a través de las dos soluciones previstas, de los institutos concursales convencionales, o de los ejecutivos colectivos. Esto es tradicional, pero había desaparecido esta suplencia respecto de la ejecución social en nuestro sistema desde hace veinticinco años (derogándose los arts. 32.5 ET y 246.3 LPL, éstos que corroboraron más antigua doctrina de conflictos) (7).
Atiéndase que no hay nunca un órgano competente para aprobar un convenio o supervisar una liquidación concursal de la empresa, que no sea de lo Mercantil, al lado que tampoco lo es éste --en tarea de Juez concursal-- para dirigir procesos de ejecución singulares respecto de la empresa concursada, sino los órganos, jurisdiccionales o no, que resultan ejecutores en nuestro ordenamiento (ello en línea de principios, porque según iteraré, como salvedad institucional igualmente novedosa, dentro del procedimiento concurso parece que son posibles ejecuciones singulares: de garantías reales cuyo proceso haya de iniciarse o reanudarse ex art. 57.1 y 3 LECO, o de créditos contra la masa ex art. 154.2 párrafo 2.º LECO).
El capítulo de medidas cautelares del art. 8.4.º LECO se colocaría entre ambas ideas de competencia atraída, en su faceta de fijación, instrumental de un proceso de declaración, y de competencia expurgada, en su faceta ejecutiva, si bien que la atracción procesal opera en todo caso, una vez declarado el concurso (8).
Se ha anticipado que la suplencia en el procedimiento concursal de las ejecuciones singulares tiene sus excepciones legales, que más tarde se glosarán. Pero de igual manera que la genuina competencia atraída para la declaración del crédito a un órgano de la jurisdicción civil, como el Juzgado de lo Mercantil, no pertenece a la esencia del procedimiento concursal, si se refiere a ámbitos materiales dotados de especialidad orgánico-procesal (jurisdicción social) o sólo procesal (procesos de estado civil), la integridad de la masa activa a fin de la distribución equitativa, conforme a la prelación de créditos, del déficit patrimonial del concursado, hace de esencia el expurgo de competencias ejecutivas fuera del concurso. Y por ello, las excepciones de ejecución singular, abierto el concurso, tienen que interpretarse en favor de la regla, esto es, de la suspensión de la competencia ejecutiva ajena para el recto ejercicio de competencia concursal propia. Así pues, cualquier retención ejecutiva ajena al concurso debe dirimirse, si hay duda, en sí misma o en sus límites, en contra de que deba perseverar.
En el sistema vigente, lo mismo deben ser excepciones la ejecución civil especial, laboral o administrativa de la empresa concursada, como la declaración concursal en proceso de declaración de créditos no civiles frente a la misma.
D) La competencia prejudicial
Por añadidura a los dos campos antecedentes de afectación competencial, y probablemente sea el frente de mayor colisión con la estructura lógica de una especialización de jurisdicciones de cara a la doctrina sobre su Derecho material, existe todo ese otro nutrido ámbito del reconocimiento, clasificación, y en su caso, abstención de convenio, o pago graduado de créditos en la liquidación, en que para ejercer su competencia propia el Juez del concurso tiene que resolver cuestiones prejudiciales sociales o administrativas (art. 9 LECO).
Esto es algo que siempre ha resultado característico del concurso como juicio universal, pero la recuperación de los principios de universalidad y atracción competencial lo refuerza.
Se trata de una concreción de la prejudicialidad heterogénea no devolutiva del art. 10.1 LOPJ. Su base, la relación directa con el concurso, o la necesidad «para el buen desarrollo del procedimiento concursal» de que habla la norma, y desde luego, comprende toda la catalogación de una relación que vincula con el concursado como laboral, de seguridad social, funcionarial o administrativa de sujeción especial, la subsunción normativa del contrato del contrato generador del crédito, como privado o administrativo, el debate sobre de existencia y naturaleza de dicho crédito --salario, mejora voluntaria, cuota tributaria, cotización a la seguridad social, etc.-- , la determinación de privilegios de los arts. 90.3.º, 91.1º, 2.º y 4.º LECO, con sus consecuencias --abstención del convenio, no subordinación crediticia por relación especial con el concursado, reglas de pago en liquidación, especialmente la transmisión de empresa en la liquidación (art. 149.2 LECO), etc.-- (9).
En este distingo de lo que debe conceptuarse una competencia prejudicial social del Juez del concurso se puede hacer fuerte la afirmación --tesis más generalizada-- de que los Juzgados de lo Mercantil son órganos de la instancia civil siempre, también cuando conocen de un procedimiento concursal del deudor empresario, a pesar de que declaren derechos de crédito en determinadas materias del orden social (arts. 64, 65 y 66 LECO), y sin perjuicio de que para éstas el segundo grado jurisdiccional pase a tribunales del orden social. Efectivamente, amén de que la Exposición de Motivos de LORC (II.3.º párrafo) habla de «nuevos juzgados especializados dentro del orden jurisdiccional civil», a los Juzgados de lo Mercantil que se introducen entre el elenco de órganos jurisdiccionales en el art. 26 LOPJ, y cuya erección y competencias se diseñan los nuevos arts. 86.bis y 86.ter LOPJ, en mi opinión carecería de mayor sentido que se les garantizara en el art. 9 LECO una competencia prejudicial social en el concurso, sin hacer ninguna salvedad, si no fueran ajenos a dicho orden, es decir, orgánicamente civiles.
2. El Juez del concurso como juez social
A) Definición del Derecho concursal laboral
A mi juicio, desde lo previamente desarrollado es menester comprender que el dibujo competencial de los arts. 86.ter.1 LOPJ y art. 8 LECO --idénticos-- debe integrarse con el desenvolvimiento acabado en LECO de cada uno de los supuestos, de indispensable distingo, prescindiendo de su tenor enfático, inexacto y ambiguo, atendiendo a los vectores de aplicación obtenidos, a saber, que la declaración del crédito laboral en el concurso debe interpretarse estrictamente --por inesencial a la satisfacción colectiva del crédito concurrente--, como ampliamente la suspensión de cualquier ejecución laboral, pendiente el concurso --por correlativa esencialidad--.
Conforme arts. 86.ter.1.2.º LOPJ y 8.2.º LECO, en cuanto a lo que es materia del orden social cuya competencia viene aparentemente atraída para el Juez de lo Mercantil en el concurso del empresario, pero realmente se sustituye, hay dos bloques:
A) Las «acciones sociales que tengan por objeto... la suspensión o extinción de contratos de alta dirección».
Se trata de una expresión excesiva, más bien programática, pues tales acciones deben identificarse precisamente con las específicas suspensiones o extinciones por causa del concurso que regula el art. 65 LECO, y en exclusiva para las misiones que en el mismo se confían a la eventual intervención requerida del Juez concursal (reducción y moratoria de indemnizaciones, más lo que sea prejudicial), sin pretender, haciendo buena la interpretación ad restringenda recomendada, que todas las vicisitudes suspensivas o extintivas de dichas relaciones especiales de trabajo --concertadas por el empresario concursado, claro es, y mientras se sustancia el concurso-- pertenezcan a la competencia de los órganos concursales.
Por lo demás, el tratamiento concursal del trabajador alto directivo, sin lugar a duda, sólo entra en la competencia del Juez del concurso desde la declaración de éste, puesto que su razón mera es el concurso, y arranca de decisiones de la administración concursal.
B) «Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación y suspensión colectivas de las relaciones de trabajo...» que vinculen al empresario concursado.
Se identifica con el desarrollo de los denominados «expedientes» de extinción, suspensión, o modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo del art. 64 LECO respecto de cualesquiera contratos de trabajo concertados por el empresario concursado (10). El art. 66 LECO no es más que una modalización del régimen de dicha competencia, dado que sólo cabe en determinadas materias, y precisamente por acuerdo de la administración concursal con los representantes de los trabajadores, la modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 ET establecidas en convenio colectivo estatutario.
Una multitud de vacilaciones encierra el sistema, pero en cuanto a lo que es competencial nuevamente debe coordinarse la proclamación genérica con el dicho desarrollo legal, en cuanto a prescindir de la noción inconveniente de acción o pretensión, la fijación del carácter colectivo de las medidas, la inclusión de los traslados colectivos entre las modificaciones, la supletoriedad del Estatuto de los Trabajadores, etc.
Estos dos bloques configuran un auténtico, hasta ahora inexistente, Derecho laboral concursal, es decir, un ordenamiento del contrato de trabajo --en sus vertientes individual y colectiva-- que atiende de modo específico a la insolvencia del empresario formalizada en un procedimiento concursal, básicamente procedimental, y muy escasamente material.
No es el momento de aproximarme al nuevo Derecho concursal del trabajo, pero sí de destacar que:
a) Se debe inspirar en los principios estatutarios (ET) y del proceso laboral (arts. 86.ter.1.2.º in fine LOPJ y 8.2.º in fine LECO), integrándose por una supletoriedad de la legislación laboral intensa (cfr. art. 64.11 LECO).
b) Se forja en la competencia social aparentemente atraída por el concurso hacia el Juez de lo Mercantil, que se completa con el juego de especiales previsiones sobre postulación, incidente concursal laboral, costas procesales, y recursos extraordinarios devolutivos (arts. 64.8, 184.6, 195, 196.3 y 197.1 y 7 LECO).
c) No se dispensa exclusivamente por los órganos de lo Mercantil, por cuanto las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, y acaso la Sala 4.ª del TS tendrán la oportunidad de pronunciarse en vía de recurso de suplicación o casación nomofiláctica, pero habida cuenta que, además de la restricción de competencia de los órganos de lo social puede requerirse la colaboración de éstos en alguna concreta aplicación, por ejemplo a la hora de dirimir la indemnización correspondiente a las modificaciones sustanciales de condiciones laborales o traslados colectivos que se hayan acordado en el concurso, según términos del art. 64.9 LECO.
Ahora bien, al establecer el art. 64.1 LECO que, una vez presentada la solicitud de declaración de concurso, «se tramitarán ante» el Juez de lo Mercantil los expedientes de medidas colectivas, conforme a las reglas de dicho precepto, pudiera entenderse que se previene una salvedad del sistema, conforme a la que procedimientos no ejecutivos en tal ámbito laboral, y que estén ya en marcha, se acumularán al concursal, en cuanto conste que se ha presentado la solicitud de concurso del empresario --que llegue a declararse, pues se trata de litispendencia (cfr. art. 410 LEC)--.
Sin embargo, dicha expresión legal sencillamente trata de describir que, a partir de la apertura del procedimiento que desemboque en la declaración concursal, la competencia de esa concreta materia de la rama social del Derecho deja de estar confiada a poder del Estado distinto que el Juez del concurso. Y es que ni siquiera resulta de concreta aplicación el sistema, de excepcional acumulación del art. 51.1 LECO, y así, los «expedientes» cuyo inicio se inste después de la declaración de concurso, e incluso los que se pidan después de la solicitud concursal o simultáneamente con la misma, serán competencia del Juez concursal, pero los iniciados con anterioridad a la solicitud de concurso, en modo alguno deben remitirse al Juez de lo Mercantil, por haber ganado éste competencia.
B) La real ausencia de competencia laboral atraída al concurso
En este último punto de la preexistencia posible de una competencia judicial laboral que desemboque en los órganos del concurso en primera instancia, no se trata sólo de interpretación restrictiva para atribuir al Juez del concurso la formación de títulos de créditos no materialmente civiles, sino de que la competencia que se toma del orden social, según queda ya apuntado, no se ejerce allí nunca en la forma que puede hacerse en el concurso, y por lo tanto, esa aparente competencia laboral atraída al concurso en realidad es una suplencia por el nuevo Derecho laboral concursal, que está ausente en sentido riguroso como tal competencia de los órganos de lo Social antes del procedimiento concursal.
Podríase decir, concluyendo lo argumentado, que, así como en el orden civil hay una competencia atraída al concurso (declarativa) y otra expurgada (ejecutiva), en el orden social sólo hay competencias expurgadas, bien que las declarativas son suplidas por un Derecho laboral concursal, y las ejecutivas, sin dar lugar a nada iuslaboral nuevo y distinto, son suplidas con el régimen del convenio o la liquidación.
Si hablamos de los expedientes en que se resuelve autorizar el despido colectivo o suspensión, se trataría de un procedimiento administrativo del art. 51 ET, y nunca está prevista más que la acumulación de determinados juicios declarativos que se encuentran en la instancia, y la prosecución como incidente concursal (arts. 51.1 y 192.1 párrafo 2.º LECO). Si se piensa en el proceso contencioso-administrativo de control de una resolución de la Autoridad laboral, nunca sería competencia atraída al Juez de lo Mercantil conforme art. 8.2.º LECO, y el art. 51.1 tampoco resultaría operativo.
Restarían los supuestos en que pudiera preceder a la solicitud de concurso declarado la impugnación individual de los despidos o suspensiones de contratos autorizadas en firme en vía administrativa, el proceso de oficio, por haber apuntado la Autoridad laboral una causa de nulidad del art. 146 b) LPL, acaso los juicios laborales en los que se discuta la «colectividad» de la medida en orden a su validez procedimental (cfr. arts. 51.1 ET y 124 LPL), o bien la impugnación de la modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo, en conflicto colectivo o pretensión individual --o plural-- por conducto del art. 138 LPL. Por supuesto que no se trataría nunca de un «expediente» del que habla el art. 64.1 LECO, sino de unos juicios declarativos sociales, pero en ninguno de los mismos se puede resolver judicialmente la extinción, suspensión o modificación contractual, que es la competencia del Juez del concurso, sino obtener un pronunciamiento judicial sobre la validez del pacto alcanzado en la empresa, o de la decisión empresarial, o sobre la justificación de ésta, o sobre su falta. Es decir, tanto el pacto con la representación de los trabajadores como la decisión empresarial, se haya impugnado antes o después, lo que interesa desde el prisma del art. 64.1 LECO es que no pueda adoptarse y operar con el procedimiento concursal en marcha, pues entonces competería al Juez de lo Mercantil.
Mi conclusión es que no hay competencia de materia social atraída en sentido genuino para el Juez del concurso diferente de la precisamente regulada en los arts. 64, 65 y 66 LECO, y la misma no puede ejercerse más que a raíz de la solicitud de declaración de concurso, una vez producida ésta, sujeta al nuevo Derecho laboral concursal.
Es decir, el Juez concursal no sólo carece de competencia para «atraer» declarativos del orden social que ya se estén sustanciando en primera instancia al momento de la declaración de concurso por la mera consideración de que su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario y la lista de acreedores --según se debe entender con cuidado, dado que no están en las competencias del art. 8 LECO cualesquiera declarativos del orden social, lógicamente--, sino por añadidura, dada la contextura de tales competencias, no habría fuerza de atracción respecto de ningún declarativo social o expediente asimilado en marcha. De suyo, el art. 51.1 LECO no se refiere a juicios declarativos sociales pendientes, como se refiere a los posconcursales en el art. 50.2, y la trascendencia de créditos pendientes de declarar en los supuestos del art. 64 LECO nunca puede ser de cara a la formación de la masa pasiva, habida cuenta que las indemnizaciones derivadas de extinción de contrato de trabajo son todas créditos contra la masa ex art. 84.2.5.º LECO, y sólo estarían en la «relación separada» del art. 94.4 LECO si ya se hubieran devengado pero todavía no pagado en el momento que se elabore la lista de acreedores. Inexcusablemente, las restrictas competencias judiciales del art. 65 LECO sobre el personal de alta dirección requieren no sólo que esté declarado el concurso, sino que hayan aceptado el cargo los administradores concursales.
Los pocos autores que han contemplado en concreto la batería normativa de los arts. 8.2.º y 51.1, en relación con art. 64 LECO, tienen dificultad en hallar utilidad coherente en las materias laborales (11).
Así la idea, si se ha reclamado autorización de despido colectivo o suspensión a la autoridad laboral antes de la solicitud de concurso del empresario, o se ha acordado por éste la modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo, incluso movilidad geográfica, no debe interferir el procedimiento concursal en la resolución administrativa, expresa o por silencio, depurada o no por los tribunales contencioso-administrativos, ni tampoco en la resolución por el Juzgado de lo Social de la impugnación de la modificación empresarial en proceso del art. 138 LPL (o conciliación judicial, por supuesto). Solicitado el concurso, habrá de esperarse a la aceptación de los administradores concursales nombrados para la ejecución de las resoluciones extraconcursales, salvo las medidas cautelares ex art. 17 LECO que se pudieran adoptar, y después, dicha ejecución habrá de atenerse al régimen de limitación de las facultades patrimoniales del deudor empresario, de suspensión o mera intervención. Sólo una vez solicitado el concurso procederá que la Autoridad laboral ante quien se reclame el despido colectivo o suspensión de contratos laborales de empresa se abstenga de oficio, o decline a petición de parte, o lo haga por el requerimiento de inhibición el Juez de lo Mercantil, siendo nulo todo lo que hubieran actuado desde la solicitud de concurso, en una interpretación extensiva del art. 50.1 LECO (12).
3. Los procesos frente al concursado durante el concurso
A) Procesos de declaración
Consecuencia de los tres planos de influencia competencial del Juez del concurso (atraída, expurgada, y prejudicial), deben diferenciarse los procesos de declaración frente al concursado, y los de ejecución frente al patrimonio de éste --a los que se asimilan algunos de objeto especial en el art. 56.1 LECO--.
Como primera precisión me inclino por considerar que, en cuanto a los primeros, juicios declarativos, si se litisconsorcia al concursado con un tercero, no escaparemos del ámbito de aplicación de las siguientes reglas, o lo que es igual, para resistir la vis attractiva concursal, tendrá que solicitarse el reconocimiento del crédito en el concurso y demandar aparte al tercero ante el órgano extraconcursal --aunque sea el propio Juzgado de lo Mercantil, en proceso singular que le competa--.
Como se ha indicado, los juicios de declaración de la competencia atraída por el concurso son los civiles con trascendencia patrimonial, que no sean de estado civil, y aquellos en que tiene que aplicarse el Derecho laboral concursal en el procedimiento colectivo, con sus dos versiones:
1) Los iniciados después de la declaración del concurso.
Estos juicios, que sólo pueden ser civiles y algunos escasos sociales (13), no son válidos por incompetencia de órgano judicial, distinto del concursal, ante el que se pretenda, de lo que el art. 50.1 LECO deriva, en primer término, el deber de abstención con prevención de la competencia del Juez de concurso, y en el segundo, la declaración de nulidad de lo actuado hasta la abstención.
Parece claro que la invalidez por incompetencia se provoca por la declaración del concurso, y no por el conocimiento de ésta por el órgano incompetente. Ahora bien, si no se utilizan los vehículos procesales para resolver los conflictos y cuestiones de competencia, de que al final se hablará, no parece dudoso que el Juez del concurso carece de posibilidad de decretar la nulidad de un proceso civil o social, o de ordenar a otro Juez que la decrete. Así pues, el declarativo que se admita y sustancie frente al concursado y la administración concursal, a pesar de ser de competencia del Juez concursal, cuando no se haya remediado regularmente, podría dar lugar a un crédito litigioso (cfr. art. 87.3 LECO), o a una sentencia, cuya firmeza vinculará en el procedimiento de concurso (art. 53.1 LECO), salvo que llegue a buen puerto un excepcional incidente de nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ.
2) Los pendientes cuando se declara el concurso.
Ya se ha indicado que no puede haberlos laborales, y en cuanto a los civiles, aunque sean de la competencia atraída del propio orden civil, según queda avanzado, siguen en principio su marcha ante el Juzgado de Primera Instancia hasta la sentencia firme, aunque respecto de los mismos se prevé un mecanismo de acumulación eventual en el art. 51.1 LECO.
Sus presupuestos son: a) Formales, de estar el litigio en primera instancia; b) De legitimación y tempestividad, al deber solicitarse la acumulación la administración concursal antes de emitir su informe, o cualquier parte personada antes de expirar el plazo para impugnarlo; c) De fondo prudenciales, cuando la resolución tenga «trascendencia sustancial» para la formación de las masas.
Lo importante es destacar que aquí no hay más que asunto de competencia objetiva del órgano concursal «prorrogada» hasta la ejecutoria al órgano civil generalista, y cuya acumulación al procedimiento concursal queda a la discreción del Juzgado de lo Mercantil con los predichos presupuestos. Es decir, cuando el «Juez del concurso estime», asumirá su competencia declarativa, sin que por lo tanto el órgano requerido de acumulación pueda resistirse (por supuesto, siempre que tenga los autos, y sin sentenciar).
Respecto de la aparente competencia laboral atraída, opino que si los legitimados pidieran al Juez concursal la acumulación de juicios --o expedientes administrativos por equiparación-- que estuvieran ya en marcha antes de la solicitud del concurso, debiera denegarla. Por el contrario, cuando resolviera ordenar tal acumulación a la Autoridad laboral, u órgano jurisdiccional social --o incluso contencioso-administrativo--, éstos tendrían que resistirse, planteándolo ante los tribunales de conflictos, ya que no se debatiría la potestad del Juez de lo Mercantil de fijar cuál sea la trascendencia sustancial para la determinación de las masas, sino que el declarativo o «expediente» no es de su competencia.
Tiene, por último, interés decantar cuándo se debe colocar el punto temporal de comparación en un proceso declarativo del crédito y del de declaración del concurso. A la hora de determinar la pérdida de competencia por atracción concursal, el art. 50.1 LECO habla de interposición de la demanda, y para aplicar la acumulación de autos de dicha competencia cuando el juicio declarativo ya está en el órgano extraconcursal, el art. 51.1 LECO habla de encontrarse en tramitación, y ello es aplicación simple de la litispendencia. El Juzgado de Primera Instancia generalista ante el que se presenta demanda de la competencia atraída por el concurso, aunque en trámite de admitirla le conste la declaración del concurso para el demandado, no debe decretar su abstención (sin perjuicio de la ulterior acumulación que le imponga el Juez concursal), ya que actualmente la litispendencia se positiviza por art. 410 LEC «desde la interposición de la demanda, si después es admitida», y la interposición de la demanda inicia la tramitación, siempre que cumpla admitir. Por el contrario, en el término comparativo del proceso de declaración de concurso no se emplea el criterio de litispendencia, por el carácter constitutivo de la solicitud, es decir, nada obsta a la competencia en juicios declarativos el momento de interposición de la solicitud, sólo importando el de la declaración (ejecutiva aun no firme, esto es, fuera de la excepcional suspensión de efectos del art. 20.2 LECO).
B) Ejecuciones separadas propias
Genuinas posibilidades de colisión del procedimiento concursal con los órdenes civil y social, y con la propia Administración recaudadora, se producen en el ámbito de la competencia expurgada de ejecución, y en la medida que ejecuten bienes del patrimonio del concursado.
Así como el declarativo civil no se atrae siempre al concurso, el ejecutivo tampoco siempre se suple por los mecanismos solutorios del concurso.
Las ejecuciones separadas que pueden denominarse propiamente tales, habida cuenta que son siempre procesos extraconcursales --tanto definitivas, como provisionales, claro es--, abarcan cuatro campos (prescindiendo del Derecho paraconcursal, conforme disp. adic. 2.ª LECO, y específicamente, la liquidación de entidades aseguradoras por el Consorcio de Compensación de Seguros):
1) Venta judicial de buque o aeronave.
Conforme art. 76.3 LECO, pueden separarse de la masa activa el buque y aeronave por créditos privilegiados sobre los mismos, a través del ejercicio en el «procedimiento correspondiente, de las acciones que tengan reconocidas en su legislación específica» (arts. 580 CCom., 31 y 32 LHN, y 133 LNA). Se coloca en la norma como derecho de separación y no como ejecución separada, siéndolo sin duda, aunque tampoco suscita mayor crítica, dado que, además de tradicional, una exención de las soluciones concursales del convenio o liquidación de LECO está forzada por cuanto arranca desde hace tres cuartos de siglo el tratamiento de la concurrencia de acreedores en el ámbito marítimo arreglado a un Derecho uniforme por Tratados internacionales (recientemente ha entrado en vigor el Convenio Internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval, 1993, hecho en Ginebra el 6 de mayo de 1993 --BOE de 23 de abril de 2004--) (14).
En realidad, la venta judicial de navío, de mar o aire, más que una ejecución singular separada, es una concurrencia de acreedores de patrimonio separado integrado por uno o unos bienes singulares, al margen del concurso del juicio universal que pudiera abrirse.
Y la regla es, aquí, sencilla: la ejecución judicial de buque y aeronave propiedad del concursado, siempre se mantiene en la competencia del órgano extraconcursal ejecutor, cualquiera que sea el momento en que se inicie, arreglada a sus procesos y prelaciones crediticias.
2) Apremio administrativo.
En las condiciones ya comentadas, de prioridad temporal de la declaración del concurso del deudor (en puridad, del titular del patrimonio afectado, en supuestos de solidaridad o «derivación», v. gr., art. 42 LGT), y de mantenimiento de medidas ejecutivas a efectos preventivos, sin suspensión de la vía administrativa, el procedimiento de ejecución de algún bien de la masa activa no puede seguir hasta la venta forzosa.
La excepción es que se haya dictado antes de la declaración de concurso providencia de apremio con embargo de bien que no sea necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado, cuando el procedimiento puede proseguir hasta la enajenación pública (art. 55.1 párrafo 2.º LECO).
Puesto que en la originaria versión prelegislativa de este precepto --introducida en el Anteproyecto por la Subsecretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda-- no existía referencia al embargo, como luego se aceptó relativo al laboral, habrá quien sostenga que el exclusivo elemento requerido con anterioridad a la declaración del concurso para que no deba suspenderse el procedimiento administrativo es el dictado de providencia de apremio, pero ello no encuentra un apoyo exegético terminante en la literalidad de la norma promulgada (acaso el femenino «las» que concuerda con las ejecuciones laborales, pero no con los procedimientos de apremio), y además, resulta tan ajeno a toda la tradición jurídica, como perfectamente inconsecuente. Si la providencia de apremio no afecta uno o algunos bienes del patrimonio del deudor, y dictada, aun sin notificar, permitiera luego, con independencia de que se declarara el concurso, apremiar cualquier bien de la masa activa, no se produciría una salvedad a la suplencia ejecutiva por las soluciones concursales fundada en la previa «especialización» de la responsabilidad de un bien para el crédito (como ocurre con las garantías reales), sino una excepción absoluta del principio de universalidad del concurso, como suerte de privilegio del procedimiento administrativo frente a lo jurisdiccional difícilmente justificable.
3) Ejecución laboral.
Como todo proceso de ejecución contra el patrimonio del deudor, una vez declarado el concurso de éste, quedará suspendido, y la excepción resulta equivalente a la anterior: cuando se haya embargado antes de la declaración de concurso bien que deba entrar en la masa activa, y que no sea necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado (art. 55.1 párrafo 2.º LECO).
Hay que advertir que un importante proceso de ejecución de la prestación de hacer a que se condena al empresario en los despidos individuales o plurales puede llevar el conocido incidente de no readmisión o readmisión irregular (art. 276 LPL), que muchas veces se salda en el título de crédito pecuniario por indemnización y salarios de tramitación. Sin negar que sea proceso frente a derechos de contenido patrimonial del empresario, tiene que concebirse adecuadamente que lo es de declaración (fuera de la competencia del Juez del concurso), bien que en el seno de la ejecución que «incidenta» o convierte en contenciosa, y por ello ajeno a la interdicción de ejecuciones derivada de la apertura del procedimiento colectivo para el ejecutado.
Por consiguiente, en estos casos de ejecuciones laborales y apremios administrativos iniciados ya con un embargo frente al patrimonio del deudor, una vez declarado el concurso, no se suspenden, en las predichas circunstancias de salvedad, conservando, pues, competencia ejecutora el órgano ante el que se iniciaron.
Lógicamente, el problema no tanto procederá de determinar cuándo se ha producido el embargo (cfr. art. 587 LEC) para compararlo con el momento de la declaración del concurso, sino de la fijación de esa imprescindibilidad del bien embargado para el salvamento de la empresa en concreto (por ejemplo: cuando se trate de créditos frente terceros, o fondos y depósitos en entidades financieras), para lo que habrá de insistirse en la interpretación ad restringenda arriba indicada de todas estas excepciones de separación ejecutiva, y recordar que puede haber algún referente forense analógico en la aplicación del art. 275.1 LPL, a propósito de los bienes «afectos al proceso productivo de la empresa deudora y ésta continúe su actividad», que siendo los susceptibles de embargo e inviable la satisfacción de los créditos por la empresa deudora, en aras de la continuidad de las relaciones laborales subsistentes, puede dar lugar a la suspensión de la ejecución, a solicitud del Fondo de Garantía Salarial, y declaración de insolvencia que se suele denominar «técnica», para abono de prestaciones (en principio, puede proponerse un criterio contable: el inmovilizado material o inmaterial es necesario, y no lo son las existencias del activo).
4) Ejecución de garantía real y procesos asimilados (15).
Hasta la entrada en vigor de LECO la posibilidad que gozaban los titulares de prenda e hipoteca de ejecutar por separado, normalmente a través de un proceso especial de ejecución civil, con las particularidades de los arts. 681 a 698 LEC, 234 a 236 o) RH, o 94 y 95 LHMPSD, o si se producían las circunstancias habilitantes, a través de procedimiento extrajudicial del art. 129 LH, se ha limitado, con la evidente finalidad de que no se malogre un convenio (o incluso una transmisión en globo de la empresa o unidad productiva autónoma en la liquidación concursal), por abortarse con una desintegración patrimonial la continuidad de la actividad, con el siguiente esquema, concediendo un orden lógico al precepto legal, bastante torturado en la tramitación legislativa:
1) Cabe iniciar la ejecución --y a fortiori proseguir la ya iniciada--, después de la declaración de concurso, cuando el objeto de garantía o persecución no es bien afecto a la actividad profesional o empresarial del concursado, o a una unidad productiva de su titularidad.
2) No se suspende la ejecución ya iniciada, cuando recaiga sobre bienes afectos, éstos sean innecesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, y estén publicados los anuncios de subasta al tiempo de declaración del concurso.
Ello resulta de integrar los dos primeros apartados del art. 56 LECO, en la inteligencia de que el sector de bienes no afectos susceptibles de realización forzosa a pesar del concurso es un círculo distinto del de bienes, aunque afectos, dentro de los que pueden discernirse los no necesarios para la continuidad. Así los bienes no afectos siempre serían irrelevantes para dicha continuidad, y de los afectos, entre los relevantes, algunos además necesarios. Sólo así es razonable que la ejecución por créditos garantizados sobre estos segundos pueda continuar, pero nunca iniciarse, pendiente el concurso, y sólo cuando resulta casi irremediable la venta pública, al estar anunciada la subasta (16).
Como en las ejecuciones administrativas y laborales, si el proceso ejecutivo --o asimilado al de derecho real de garantía-- ya se inició antes de la apertura del concurso, y no se suspende conforme a lo indicado, mantendrá su competencia el órgano judicial civil (al tratarse de ejecución extrajudicial, obviamente se mantendrá también la potestad ejecutora del Notario).
Pero es que lo mismo debe afirmarse para cuando el proceso se inicie después de la declaración del concurso sobre bienes no afectos de la masa activa del art. 56.1 LECO, que será de la competencia del Juez civil de instancia generalista (en su caso, de la competencia extrajudicial). Pudiéramos precipitarnos a aseverar en este último caso que la competencia es del Juez concursal, por la asunción competencial ejecutiva derivada de los arts. 86.ter.1.3.º LOPJ y. 8.3.º LECO. Sin embargo, ha de acudirse a la mencionada regla de interpretación coordinada de ese mandato programático con las normas de concreción, y en el caso, de los arts. 56 y 57 LECO, que sólo contemplan la competencia del Juez concursal en la ejecución que se inicie o reanude sobre bienes afectos después de expirado un determinado plazo. Y a ello debe sumarse el principio institucional de que el proceso colectivo resulta inconciliable con ejecuciones singulares por créditos concursales, aparte de estas excepciones innovadoras --y no deseadas-- de LECO, que de seguido se apuntarán.
La razón de ser las ejecuciones separadas administrativas o laborales, y de la realización de garantías reales, como se percibe, tiene sus coincidencias. El embargo, en tanto que especialización en el valor de un bien determinado, que lo afecta a la resultancia del proceso y dota de reipersecutoridad, concede una condición de adherencia o «realidad» como la de las garantías reales. Si el bien embargado no compromete las posibilidades conservativas del procedimiento concursal, al no resultar necesario para la continuidad de la empresa, la diligencia y gastos evidenciados con el embargo madrugador, por preceder a la constitución de la masa activa, se recompensa con una vía de satisfacción rápida.
En el caso de los derechos de realización de valor y del dominio fiduciario de las reivindicatorias asimiladas, la especialización y los iura persequendi et distrahendi existen desde la constitución misma, por lo que el criterio de anticipación y coste no es lo que se puede premiar por tener individualizado el bien en la misma esencia a estos derechos. Fijar el criterio en la interposición de la demanda ejecutiva pudiera dar lugar a una perniciosa «carrera de acreedores hipotecarios» ante los signos de crisis del deudor. La opción legal es trimembre: a) avanzar el punto de indiferencia del concurso por la extracción del valor patrimonial innecesario para la continuidad hasta el anuncio de subasta, en aseguramiento del principio de confianza de terceros licitadores; b) fijar un límite temporal para la espera, en aquel en que ya debía haberse logrado un convenio o abierto la liquidación, y c) promocionar los mecanismos de anticipación satisfactiva en manos de la administración de concursal de los arts. 155.2 y 3 LECO. Ahora bien, en este sector se consagra la noción de bienes no afectos, perfectamente perseguibles con separación, como sugerencia de que las entidades financieras, que se dedican profesionalmente al crédito, puedan acaso mitigar el endurecimiento de las condiciones crediticias que se propicia (aumento de gastos de las hipotecas por incremento de la garantía en el año de intereses del plazo de enfriamiento, elevación de los tipos, penalización de la movilización de préstamos y créditos con garantía hipotecaria, peores condiciones por el peso de las mayores provisiones por insolvencia, etc.), con la elección de aquellos bienes, si tuvieran posibilidad, como objeto de garantía (17).
C) Ejecuciones separadas impropias
Otros dos últimos campos de procesos ejecutivos contra el concursado se corresponden con una patología en el concurso, y tienen corte extravagante (y otro asunto es que, por ineficacia del procedimiento, puedan resultar frecuentes), por lo siguiente:
1) Encierran ejecuciones singulares impropiamente separadas, en tanto que son de competencia del Juez del concurso, y se tramitan como acumuladas al procedimiento concursal, bien que en pieza separada.
2) Estas ejecuciones tendencialmente no debieran existir, porque el legislador confía en que el convenio concursal contemple los créditos no concursales pendientes, quedando satisfechos o comprometida su satisfacción inmediata, así como los especialmente privilegiados, logrando que sus titulares no se abstengan, o bien, por el contrario, que la liquidación se inaugure antes de que haya transcurrido un año desde la declaración de concurso.
Son, por lo tanto, previsiones que pretendidamente surgen para caso de excepción:
A) Ejecución de garantías reales y asimiladas, después del plazo legal de «enfriamiento».
Para iniciar o reanudar los procesos por garantía real y de reclamación, bienes vendidos o dados en leasing del art. 56.1 LECO ajenos al esquema resumido en anterior rúbrica, y por lo tanto que no pueden iniciarse, o iniciados se suspenden, a la apertura del concurso, se determina un plazo de enfriamiento, que llega hasta transcurrido un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación, ni se hubiera aprobado convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio del derecho con garantía real o asimilado (la iniciación de procesos de este tipo, abierta la liquidación, deviene inviable: art. 57.3 in fine LECO).
Partiendo de esta base, existe una doble regla competencial en la norma:
-- Si el proceso está suspenso, o no llegó a iniciarse por la constricción legal, transpuesto el plazo de enfriamiento la competencia es del Juez del concurso, y se tramita, acomodado a sus reglas procedimentales específicas, en pieza separada del juicio concursal, en su caso recabando la acumulación, sin que pueda resultar suspendido por «vicisitudes de propias del concurso» (art. 57.1 y 2 LECO; por consiguiente, los procesos suspensos no se remiten al procedimiento concursal hasta que, en su caso, puedan reanudarse).
-- Si el proceso se suspendió y se abre la fase de liquidación antes del plazo de enfriamiento, la ejecución se reanuda bajo competencia del Juez concursal, acumulándose en pieza separada de la Sección quinta (art. 57.3 LECO).
Esta última regla tiene bastante de perpleja. Porque, una vez abierta la liquidación antes de ese punto temporal del año desde la declaración del concurso, serán de aplicación las operaciones liquidatorias, en las que se hallan las posibilidades del acreedor con garantía real, que conserva y refuerza la reforma concursal, distintas de la separación ejecutiva: liberar el bien gravado admitiendo el pago íntegro con cargo a la masa (arts. 56.3 y 155.2 LECO), conservar la garantía mediante la transmisión del bien garantido a tercero que se subrogue (art. 155.3 LECO), o cobrar con el rango de su privilegio especial del art. 90 LECO, según prioridad formal-temporal, y con el valor del bien gravado (18). Y así no se comprende que se acumulen las ejecuciones para su reanudación, es decir, las previamente iniciadas, puesto que ningún resultado de tales queda excluido de las operaciones liquidatorias, y: a) Se desprecia la mayor flexibilidad de las fórmulas de realización del plan de liquidación aprobado, incluyendo el mecanismo legal específico de enajenación pública del art. 155.4 LECO; b) Se concita el problema de que pueden existir créditos con privilegio especial preferentes al de la ejecución reanudada por prioridad temporal, pero que no consten por asiento registral (sintomáticamente, los créditos salariales refaccionarios y la prenda de créditos de los arts. 90.1.3.º y 6.º LECO). En mi opinión, debiera auspiciarse una ejecución coordinada con la liquidación en estos aspectos de preocupación, y no concebir estas ejecuciones como estancas.
El principal conflicto que se puede plantear en estos procesos, a la hora de que se suspendan y luego reanuden, en pugna entre el Juzgado civil de la instancia generalista o de lo Mercantil, además del predicho sobre lo necesario de los bienes afectos para la continuidad de la actividad del concursado, consiste en la determinación de lo que deba reputarse auténtica garantía real, ante los supuestos dudosos de los derechos especialmente privilegiados (art. 90.1.5.º y 6.º LECO) sobre anotaciones en cuenta o de créditos, que se califican de prendas.
B) Ejecución de créditos contra la masa.
Un plazo de veda semejante al anterior (transcurso de un año desde la declaración del concurso, aprobación de un convenio, o apertura de la liquidación) se dispone en el art. 154.2 in fine LECO para las ejecuciones de créditos contra la masa --léxico figurativo, pues el deudor siempre es el concursado--.
Si se tiene en cuenta que, al margen y por encima del pago a los acreedores concursales, la administración concursal debe satisfacer con la masa activa el crédito contra la misma, cualquiera que sea su naturaleza y en cualquier estado del concurso, a su respectivo vencimiento (art. 154.2 LECO) --mecanismo de prededucción--, sin más que respetar el valor de los bienes o derechos afectos al pago de créditos con privilegio especial (art. 154.3 LECO), y en fin, que cuando se abra la liquidación se verificará esa prededucción mediante las operaciones del plan aprobado conforme art. 148 LECO o las reglas legales supletorias, hay que preguntarse cuáles serán tales ejecuciones.
A lo que parece, serán procesos iniciados durante la vigencia de un convenio o con anterioridad --a partir del año desde la apertura del procedimiento--, en ejecución de bienes singulares de la masa activa no afectos a créditos con privilegio especial, que se precisen para la continuidad de la actividad empresarial o profesional --por lo que no se han monetizado antes por la administración concursal--, y faltando liquidez para el pago. Dichas ejecuciones, aunque no se precisa en la norma, debe entenderse que se identifican con los procedimientos comunes de LEC y LPL, según la naturaleza de los créditos, y que resultan imprescindibles para la venta pública de cosas o derechos de la masa activa, después de determinado periodo en que no se llegado a contemplarlos en un convenio, o éste no se ha alcanzado (como acaece también con la ejecución por garantías reales o asimiladas reivindicaciones con fundamento registral) (19).
La razón de ser de las ejecuciones impropiamente separadas de créditos contra la masa radica en el carácter extraconcursal de los mismos. En cualquier caso, la «concursalización» de los créditos contra la masa auspiciada por LECO, supone siempre la competencia del Juez del concurso.
D) Colisiones de preferencia en las ejecuciones separadas
Por los perfiles de las ejecuciones separadas, propias e impropias, se producen colisiones que LECO no expresa, y de difícil solución en el mismo plano conceptual
Siendo que las deudas de la masa se deben satisfacer a medida que venzan, el art. 154.3 in fine LECO ha introducido el criterio de que, caso de resultar insuficientes los bienes con que pagar los créditos del art. 84.2 LECO «se distribuirá entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos», pero realmente ¿no puede pretender cobrar el acreedor contra la masa en uso de una prelación, es decir, por mejor derecho entre créditos vencidos? Siendo insuficiente la masa activa, no se percibe qué puede justificar que se aplique un dividendo por orden de vencimiento, en lugar de tener en consideración el privilegio crediticio, que atiende a la axiología del crédito en la voluntad legislativa. En otro caso, la prededucción del crédito contra la masa puede resultar perjudicial para el mismo respecto del pago conforme a la prelación por ser privilegiado (20). En cualquier caso, la competencia sería del Juez del concurso.
Ahora bien, al existir ejecuciones separadas por créditos concursales, fuera y dentro del procedimiento, a cargo de diferentes órganos --créditos contra la masa, con garantía real, de la recaudación administrativa, laborales, etc.-- pueden extraerse bienes de la masa activa para satisfacción de un crédito, con lo que está servida la contienda en cuanto a la afección del valor de un bien en la masa por el ejecutante exento, y otro acreedor dotado de preferencia crediticia de superior nivel, preferencia por privilegio que desde la reforma concursal, se jerarquiza en dos prelaciones, una concursal, y la otra caótica, pendiente de unificación y remozamiento (disp. final 33.ª LECO), de la concurrencia singular. Y aquí media un examen competencial inabordado por LECO (21).
1. Cuando los procesos separados se sustancien fuera del concurso (Recaudación, Juzgado de lo Social o Juzgado de Primera Instancia), y ellos sean los que contengan los créditos que se enfrenten por la preferencia en el cobro sobre el bien ejecutado, no parece que haya ninguna afectación por la competencia de juez concursal, que si no enerva las ejecuciones, tampoco las tercerías de mejor derecho.
2. Por el contrario, cuando todas las agresiones al patrimonio del concursado procedan de procesos separados de la competencia del Juez de lo Mercantil, decidirá éste quién deba cobrar antes, a través de incidente concursal (cfr. art. 192.1 LECO), aunque queda pendiente esclarecer con arreglo a qué solución.
3. Pero puede haber acreedores concursales o contra la masa intensamente privilegiados --por ejemplo de los primeros, los trabajadores con salario refaccionario por una obra de reparación, y de los segundos, los despedidos en el curso del proceso y/o el FOGASA que les subsidie-- y acreedores concursales fuera del concurso de inferior preferencia, que se satisfagan en un bien de la masa activa --por correlativos ejemplos, de lo primero, el vendedor del bien mueble reparado por el comprador, o de lo segundo, la TGSS--. La tercería de mejor derecho --después de la «tercería administrativa» previa-- frente a la Recaudación, corresponde al Juzgado de Primera Instancia que marca el art. 52.1.15.º LEC; con relación al crédito laboral que se ejecuta por separado se comprendería competencia del Juez de lo Social (art. 273.1 LPL); y en fin, referente al embargo de la ejecución civil de garantías reales, habría que interponerse ante el Juzgado de Primera Instancia en su proceso ejecutivo (arts. 614 a 620 LEC). Aunque, en puridad, no parece que proceda la tercería de mejor derecho para un acreedor concursal, ya que no es conceptualmente posible demandar como tercero en la ejecución singular hallándose «colectivizado» en la masa pasiva, y el acreedor contra ésta también debe plantear sus contenciosos en el concurso, según términos del art. 154.2 LECO.
En un asunto muy vidrioso, que tendrá que decantarse con la praxis judicial, me atrevo a lanzar algunas propuestas:
1) La condición de crédito contra la masa, que no es preferencia para el cobro, tampoco excluye la detentación de privilegio, pero sin éste, nada significa per se tal condición fuera del procedimiento de concurso.
2) Debe admitirse el enfrentamiento de créditos en el concurso por su preferencia, con los que por excepción a la competencia expurgada en favor del Juez concursal pueden ejecutar al margen del procedimiento universal, a fin de determinar el orden de cobro en el valor de un bien de la masa activa, y por los principios de competencia absorbente (arts. 8.3.º y 9 LECO), y de universalidad (art. 76.1 LECO), se han de llevar a un incidente concursal de preferencia, que resolverá el Juez de lo Mercantil, de manera que éste determine quién tiene mejor derecho.
3) El orden de cobro de los créditos, sean contra la masa o concursales, ejecutables por separado o no, ha de acomodarse a la prelación concursal, dado que en definitiva se opera frente a excepciones ejecutivas singulares en una situación de insolvencia que aíslan determinados bienes embargados o gravados. Aunque ciertos privilegios no tienen sentido en ejecución separada (art. 91.6.º LECO), o debieran adaptarse en su preferenciabilidad, como ocurre con los tributarios, piénsese que un acreedor que sigue o reanuda su ejecución ex art. 56 LECO perfectamente pudiera ser subordinado (especial relación del hipotecante, intereses superiores a los del tipo legal de los salarios, recargos de apremio, etc.).
4) El pago que se declara con precedencia al derecho de crédito ejecutivo por separado tiene siempre que reconocerse en favor de la masa, no del acreedor interesado, y sólo indirectamente procederá el pago según la prededucción del crédito contra la masa, o según el orden prelativo de créditos concursales.
A través de estas sugerencias se desbroza una vía para que las ejecuciones separadas resulten ventajas procesales y no de preferencia de cobro, lo que a la vez, serviría para limitarlas en la estrategia del crédito, y para lograr que se utilicen sólo ceñidas a créditos en la cúspide de la prelación concursal. Los acreedores dotados de ejecución separada no dejan de ser concursales, y los acreedores contra la masa en una tercería de mejor derecho no blanden esta condición, que nada significa en la ejecución singular, sino preferencia crediticia.
4. La competencia concursal por conexión
La competencia funcional determina el órgano jurisdiccional que debe conocer, por derivación de la competencia objetiva, a lo largo de los distintos actos, fases o incidencias del proceso. Aunque su manifestación típica es la regulación de los tribunales competentes para conocer de los recursos, que en este trabajo no se desarrolla, también opera para fijar la competencia de la llevanza a efecto de todos los actos e incidentes del proceso, y actualmente ello está consagrado en el art. 63 LEC, con la regla general, salvo excepción en disposición legal expresa, de la identidad de la competencia objetiva del órgano civil y de la funcional para el conocimiento de todas las incidencias del proceso, o competencia funcional por conexión.
Aunque el concurso no es un proceso/pretensión, sino un procedimiento judicial que abarca una pluralidad de procesos, junto con otras actuaciones judiciales no jurisdiccionales, esta regla de conexión, cuando no se encuentre excepcionada legalmente (como por ejemplo, la recusación del Magistrado titular del Juzgado concursal, que compete a otro órgano, como es natural), sirve para arraigar la competencia del juez que dirige el concurso en toda actuación regulada en el procedimiento, incluso instrumental para que el mismo se constituya o derivada de las resoluciones en el mismo dictadas, una vez concluido.
Por ello, se pueden enumerar una serie de procedimientos en que pudiera vacilar la asignación al Juez concursal, no manifiesta ex professo, pero que como incidentes previstos sin salvedad legal que atañen al patrimonio del deudor, una vez declarado su concurso, pertenecen a la competencia de aquél por conexión. Así: a) El de fijación de alimentos para el concursado, o a cargo de la masa para los alimentistas de aquél --art. 47 LECO--; b) El de liquidación de comunidad conyugal por la disolución instada por el cónyuge del deudor --art. 77.2 LECO--; c) El de solicitud de reconocimiento de resolución extranjera de un procedimiento de insolvencia (homologación conforme a régimen específico del art. 222.1 LECO o al puro exequatur de la LEC de 1881 de los arts. 222.2, 224 y 226.1 LECO) (22).
Ahora bien, es importante retener que la competencia por conexión resulta deferida cuando el órgano judicial detenta la objetiva. Si no se detenta, tampoco hay que esperar la expresa excepción legal para negar una posible competencia por conexión. Es el caso, a mi juicio, de la acción individual de responsabilidad de administradores concursales.
Aunque no se contempla en las declaraciones programáticas de la «jurisdicción» del juez concursal, el art. 36.4 LECO explicita que la específica acción de responsabilidad civil de los administradores concursales, y sus auxiliares delegados, definida por el resultado dañoso para la masa, será competencia del juez que conozca o haya conocido del concurso (y expresivo del rigor que promociona la reforma en este plano, no se sustancia a través de incidente concursal, sino por los trámites del juicio declarativo que corresponda).
Esta acción específica se ejercita en interés de la masa, de modo que si consigue condena a indemnizar daños y perjuicios, tiene derecho el actor a que, con cargo a la cantidad percibida, se le reembolsen los gastos necesarios que hubiera soportado. Tal es el motivo que arraiga la atribución competencial.
Y sin embargo, el art. 36.7 LECO expresa que «quedan a salvo» las acciones individuales de responsabilidad civil o genéricas, en manos del deudor, acreedor de éste, o tercero, por la responsabilidad civil de los administradores concursales, y sus auxiliares delegados, en lesión directa de los intereses de aquéllos.
Con esta fórmula se promueve una laguna peligrosa, ya que cabría pensar que la salvedad queda referida al régimen material de la acción en pro de la masa, esto es, el canon instaurado de la obligación de responsabilidad, de la contrariedad a la ley o la indiligencia --profesional, cfr. art. 35.1 LECO--, el principio de solidaridad por los acuerdos lesivos semejante al de los administradores societarios, y el plazo especial de prescripción de dos años, con un cierto dies a quo, pero manteniéndose la competencia y cauce procesal. Porque estas acciones, específica o concursal y genérica o individual, tienen diferentes legitimados --el tercero no puede reclamar por daño a la masa del concurso en que no es parte--, pero su objeto no es tan fácil de deslindar, ya que lo que perjudica los derechos e intereses legítimos en la masa del concurso, puede perjudicar indirectamente los derechos e intereses legítimos de terceros.
Pero debe defenderse que la responsabilidad por acción individual se depurará ante el Juez de Primera Instancia que sea competente conforme a las normas comunes, sin competencia objetiva de los órganos de lo Mercantil por razón del concurso, que en ningún lugar se establece, y sin que quepa utilizar criterio de conexión funcional, dado que el juicio de declaración correspondiente a tal acción no se dirige contra el concursado, ni transciende a su patrimonio, ni afecta para nada a los créditos concursales como tales (23).
III. FRICCIONES EN EL CAMPO EXTRACONCURSAL
1. Problemática general de la disección de competencia objetiva
En lo que «reserva» art. 86.ter.2 LOPJ del orden civil de la jurisdicción para los Juzgados de lo Mercantil, es decir, despejada la atribución de competencia genérica a dicho orden, y al margen del fenómeno que engendra el concurso, la competencia objetiva, como determinación del tipo de tribunal que debe conocer en la instancia de una materia de las enunciadas en el art. 9.2 LOPJ, incurre en la grave inconsecuencia de no fijarse un criterio cualitativo sólo por la naturaleza de la materia u objeto procesal, sino también incluyendo diversos referentes, ya en el modo de acceder al proceso, ya en la clase de pretensión, ya en la invocación de una determinada regulación normativa (24). Ello es relevante cuando se percibe que los juicios no muchas veces se componen de una única pretensión, en el origen, o en su curso.
Probablemente deriva de que los dos parámetros explícitos para esta especialización competencial objetiva son coyunturales y provisiorios:
A) Según el propio texto de la Exposición de Motivos LORC «ni se atribuye a los Juzgados de lo Mercantil en este momento inicial todas las materias mercantiles, ni todas las materias sobre las que se extiende su competencia son exclusivamente mercantiles». Es decir, si pudiera haber una censura dogmática entre el Derecho aplicado mercantil y el resto del propio del orden civil, no se ha intentado hallar.
B) La intención del legislador al limitar la atribución de competencias a los nuevos Juzgados en materia mercantil es que la especialización se vaya logrando a través de la praxis forense, partiendo «de unas bases iniciales prudentes que habrán de desarrollarse progresivamente en los años venideros, de acuerdo con la experiencia que se vaya acumulando».
Por consiguiente, el pragmatismo y la interinidad, que como se anunciaba al comienzo no será objeto de crítica aquí, nubla la precisión y el buen sentido que pretende representar la erección de estos órganos jurisdiccionales especializados.
Se puede dudar de que se haya acertado dentro de las directrices expresas que persigue el legislador, con las metas de incrementar la calidad de las resoluciones, la celeridad en su dictado, la coherencia y unidad en la labor interpretativa, y en la más racional distribución de la tarea de los órganos de primera instancia civil, pero parece poco dudoso que estos propósitos que caracterizan la intención del legislador no se consiguen cuando la materia específica atribuida, cualquiera que sea la adecuación de venir asignada a los Juzgados de lo Mercantil, según que se muestre de distinta forma --por vía de excepción, acumulada la pretensión a otra prejudicial o conexa, fundada en norma que no está en una legislación especial designada, etc.-- , escape de aquéllos. Obviamente, la uniformidad interpretativa no se logra, la distribución de la carga de trabajo ratione materiae entre Juzgados de Instancia se desvirtúa, y supuesto que los nuevos tribunales resulten más rápidos y de decisiones más conspicuas en los asuntos especializados, resaltará la discriminación con respecto a aquellas fórmulas en que se dilucide la misma materia, y se aplique la misma disciplina, pero que sigan confiadas a los Juzgados ya preexistentes.
Pudiera argüirse que los objetivos de crear el nuevo suborden se aseguran para la materia por el momento diseñada, y dentro de las fórmulas descritas en la norma, sin perjuicio de una progresiva adaptación por aprendizaje de la experiencia, con todo lo que se significa una competencia exclusiva y excluyente. Pero al margen de que lo exclusivo y excluyente se mantiene sólo respecto al Juzgado de lo Mercantil como concursal (arts. 86.ter.1 LOPJ y 8 LECO), no es algo real, dado que la planta incluye sólo dieciséis circunscripciones provinciales con Juzgados de lo Mercantil, mientras que en el resto de los partidos judiciales del Reino el Juzgado de la instancia civil único, o el determinado por reparto, carecerá de problemática de competencia objetiva.
Las consecuencias de que en unos ámbitos territoriales las vacilaciones de competencia objetiva cuando se introduce una materia «propia de lo Mercantil» no existan, o sean una pura cuestión de reparto, mientras que en otros, acaso en los que más necesidad de atender a la especialización se ha verificado a la hora de conformar la primera planta del suborden, resultan difícilmente solubles, abocando a diversificar enjuiciamientos, sin ahorro del servicio público de Justicia, y riesgo cierto de divergencias aplicativas, influye peyorativamente en el derecho de acción de los ciudadanos.
Lo adecuado es una reforma legislativa que mejore las notorias deficiencias del art. 86.ter.2 LOPJ, pero los órganos judiciales, apercibidos de que no es fácil que la misma llegue, tienen siempre que optar, dentro de lo que permite el esfuerzo exegético, por no consagrar las duplicidades irritantes del ejercicio del derecho de acción. Sin incidir en puro voluntarismo para mantener que debiera aceptarse que la especialización de los Juzgados de lo Mercantil supone una atracción de competencia objetiva frente a los órganos no especializados del orden civil de la jurisdicción, en todo aquello que se conecte con las materias confiadas como «de lo Mercantil», y cualquiera que sea la manera de que legalmente se introduzca en el proceso, lo que podría derivar en extralimitaciones oportunistas, cabe apurar todas las posibilidades hermenéuticas con dos finalidades: que la materia «de lo Mercantil» no se resuelva por órganos de instancias generalistas, y que no padezca la continencia del derecho de acción contra lo razonable y por puras razones geográficas. Así, habrá de partirse de que las resoluciones propias de los órganos de instancia civiles generalistas deben ser exclusivamente las que no pueden corresponder, directa o indirectamente, a los especializados, y de desenvolver los cánones interpretativos para fijar con la mayor amplitud la concreta materia civil que, por el momento, se considera asociada a «lo mercantil». Tales cánones serán sistemáticos y sociológicos, secundando el método de la Ley, la cual reivindica atender a requerimientos sociales justificativos de la urgencia y actualidad de esta reforma orgánica, la redistribución con mayor seguridad la tarea de la instancia civil, procurar la cohesión de la aplicación en el sector concernido, y mejorar la calidad, de manera que, desde unas reglas amplias y ciertas, se pueda establecer el número y ubicación de órganos especializados, y garantizar el valor de la celeridad.
Pautas interpretativas que se necesitan en dos campos que se han controvertido nada más nacer los Juzgados de lo Mercantil, y que de seguido se mencionan (25).
2. Acumulación de acciones
La norma que diseña la tarea de los Juzgados de lo Mercantil no contempla la pluralidad objetiva de los procedimientos, siendo que existiendo, las pretensiones/procesos pueden resultar heterogéneas, de naturaleza «mercantil» y civil genérica.
Así, cuando el art. 86.ter.2.a) LOPJ les reserva el conocimiento de «todas aquellas cuestiones» que dentro del orden jurisdiccional civil «se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas», promociona un desazonante conflicto, que será habitual, a saber, el referido a la acumulación, asumida por la jurisprudencia sin mayores problemas (de acciones en SSTS de 22 de mayo y 9 de julio de 1999; o de autos en SSTS de 4 de abril y 11 de diciembre de 2003), de la pretensión dirigida a la condena al cumplimiento de obligaciones por sociedad anónima o limitada, o al resarcimiento por su incumplimiento, y la dirigida a exigir la responsabilidad civil de los administradores sociales, que extiende a éstos tal condena (bien por daño ex arts. 133 a 135 TRLSA y 63 LSRL, o por simple débito con omisión del deber de disolución de la entidad o de adaptación estatutaria inscrita ex arts. 262.5 o disp. trans. 3.ª TRLSA, y 105.5 LSRL) (26).
El interrogante es si procede tal acumulación ante el Juzgado de lo Mercantil, porque en contra milita la novedosa dicotomía de la competencia objetiva entre órganos de la instancia civil, generalistas que siguen conociendo de las obligaciones contractuales que asumen las sociedades mercantiles, en tanto que no reguladas por la normativa de éstas --como no lo están la compraventa, la ejecución de obra, etc.-- , y de lo Mercantil, que cabalmente conocen de las controversias fundadas en dicha normativa, y por ende, de la responsabilidad de administradores societarios. La competencia de los Juzgados de lo Mercantil no se fija por una suerte de aforamiento de las sociedades y cooperativas.
Así, sobre acumulación de acciones, el art. 73.1.1.º LEC exige del tribunal que deba entender de la «acción principal» que posea competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Y en sede de lo que LEC llama acumulación de procesos --en realidad, autos o actuaciones-- pendientes ante diferentes tribunales, está prohibida conforme art. 77.2 si el tribunal del proceso más antiguo carece de competencia objetiva por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer del proceso o procesos que se quieren acumular.
I. En primer término, creo que debe descartarse la solicitud de acumulación de los autos, y no puede pedirse la de los autos en que se demandaba condena por obligación ajena a TRLSA o LSRL al Juzgado de lo Mercantil y normalmente vendría prohibido por art. 78.2 LEC (en cuanto a la reconvención, de la que se tratará después, realmente no se comprende virulenta en este problema, ya que una acción acerca del crédito de la sociedad no tiene sentido que se pretenda introducir por el demandado ante la soledad de la de responsabilidad que haya ejercido el demandante, pues o bien ya estará dilucidada en proceso previo, o si el actor puramente ejerce la de responsabilidad de administradores, le bastará siempre resistirse excepcionando la inexistencia del débito).
II. Por lo que toca a la acumulación de acciones inicial, ocurre todo lo contrario, y descartarla como regla por los Juzgados de lo Mercantil representaría un tremendo fracaso. Una generalizada ruptura de la continencia de la causa, ésta que se afinca en la idea de prejudicialidad homogénea o conexidad en el título o causa de pedir (cfr. art. 72 LEC), carece de sentido cuando no existe el carácter excluyente de la competencia del suborden de lo Mercantil, ya que se habría de admitir la acumulación del tipo examinado por un Juzgado de Primera Instancia de los que compatibilizan el conocimiento de los asuntos propios de lo Mercantil, y sin embargo, negarla sólo precisamente cuando existe un Juzgado de lo Mercantil en sentido estricto.
Hay que incidir en un triple argumento:
1.º) La amplitud de la dicción elegida: «todas las cuestiones» del art. 86.ter.2.a) LOPJ, cuando en el mismo parágrafo, en punto a competencia desleal, propiedad industrial e intelectual, y publicidad, elige la dicción de «demandas», abona que la competencia objetiva se extienda a cualquier implicación derivada de la disciplina de sociedades mercantiles. Bien es verdad que ninguna de las letras del art. 86.ter.2 LOPJ utiliza dicción idéntica --demandas, cuestiones, pretensiones, acciones, recurso, procedimientos y asuntos--, lo que resulta poco edificante de una precisión conceptual, pero aparentemente aquí se trata de que cualquiera que sea la calificación que se atribuya a las reclamaciones en materia societaria (por ejemplo, la convocatoria judicial de Junta General, o el nombramiento judicial de auditor externo), al margen de la noción estricta de pretensión civil, incluyendo las que sean inherencias o precedentes lógicos, se reserven al suborden de lo Mercantil.
2.º) El instituto jurídico de la acumulación, a través de razones de economía procesal y elusión de sentencias contradictorias, en definitiva se justifica en el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 3 de octubre y 30 de noviembre de 2000), y debe ponerse enfrente del principio de subsidiariedad: los Juzgados de Primera Instancia generalistas, en particular (cfr. art. 85.1 LOPJ), como consecuencia de que lo es el propio orden civil de la jurisdicción (art. 9.2 LOPJ), son los subsidiarios de toda la demás asignación competencial, mientras que los Juzgados de lo Mercantil son órganos civiles de la instancia que, por encima de su condición de Juzgados de la instancia civil, reciben una «reserva» de competencia objetiva por razón de su especialidad, que excluye legalmente a los demás Juzgados de Primera Instancia. Así las cosas, debe razonarse que la especialización de los Juzgados de lo Mercantil impone, en lugar de la desarticulación de la acumulación de acciones, e inviable mantenerla ante un Juzgado de Primera Instancia generalista, que todo el conocimiento se desplace a aquellos especializados, que como órganos de la instancia civil pueden conocer igualmente de la cuestión «no mercantil» acumulada, mientras que nunca podrían hacerlo los Juzgados generalistas.
3.º) Aunque entre acción por obligación de la sociedad y por responsabilidad del administrador social existe una evidente prejudicialidad homogénea en la causa de pedir de la primera respecto de la segunda, hay que razonar que en este género de acumulación de acciones, la acción efectivamente principal suele ser la regulada en la legislación mercantil, y por ende, el Juzgado de lo Mercantil sería competente ex art. 73.1.1.º LECO, y ello porque en la realidad usual la acción de responsabilidad del administrador social es la que reviste importancia, la auténticamente precavida por el actor, y la que cuenta con presumible resistencia, mientras que la acción que funciona como aparente prius lógico (obligación de la mercantil), la mayoría de las veces carece de dificultad, y la contienda genuina deriva de que la persona jurídica es insolvente (27).
De todas las formas, tampoco se puede desnaturalizar la especialización de los órganos de lo Mercantil, siquiera resalte plena sólo en dos docenas --muy importantes-- de Juzgados, asumiendo que deban conocer de cualquier pretensión por obligaciones de una sociedad mercantil, por cuanto que se anude tácticamente a la de responsabilidad de administradores, regulada en la regulación societaria. Es decir, cuando la acción de cumplimiento o indemnizatoria contra la persona jurídica sea tan compleja, en el plano de hecho o Derecho, que realmente se capta abocada a una controversia y prueba importante, y cuando sean reales las potencialidades económicas de la sociedad, habrá de admitirse que no sólo lógicamente es prejudicial, sino la principal de hecho (por caso, que se demande prestación de hacer, y se anuncie una seria prueba pericial, estando la mercantil con actividad y perfectamente localizada). Creo que aquí puede y debe controlarse una acumulación indebida de acciones por el Juzgado de lo Mercantil, en trámite admisión (art. 48.1 LEC), o, en su caso, en la audiencia previa (art. 419 LEC), razonando que dicha acción precedente o concomitante de carácter civil genérico debe escindirse a favor del Juzgado generalista (siempre concediendo, antes de romper la acumulación in limine litis audiencia al demandante, quien pudiera desistir entonces; lo que en trámite del art. 419 LEC ya está ordenado).
3. Resistencia de nulidad
En la exposición de las competencias del orden civil que se agregan a las concursales para componer el marco del suborden de lo Mercantil se contemplan posturas de pretensión, sin caerse en la cuenta de que la competencia se determina por la inicial del proceso, pudiendo aparecer otras sobrevenidas, como ampliación objetiva, a través de la demanda reconvencional.
Específicamente ello resulta muy inconsecuente en dos campos, que suponen pretensiones de nulidad contractual, pero que muy frecuentemente se formulan por el demandado: el de las condiciones generales de la contratación (art. 86.ter.2 d LOPJ), y el del procedimiento de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (art. 86.ter.2 f LOPJ).
A) A los Juzgados de lo Mercantil les competen las acciones que prevé la legislación específica sobre condiciones generales de la contratación.
Aunque no es la fórmula legal demasiado expresiva, ni puede reducirse el ámbito a las acciones colectivas del art. 12 L 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, LCGC (cesación y retractación de uso o recomendación, y mero declarativa de condiciones), como era la idea prelegislativa, ni tampoco se pueden ampliar a toda controversia sobre obligaciones dimanantes de contratos de adhesión, lo cual significaría vaciar los Juzgados generalistas de una inmensidad de pleitos. En principio, pues, acciones previstas en LCCG son las colectivas y las individuales del adherente para la nulidad o declaración de no incorporación de las condiciones (art. 9.1 LCGC).
Pero obsérvese que, como la causa de nulidad básica de condiciones generales para los consumidores consiste en el abuso en cláusulas designado en LGDCU y de todo el contenido de normas imperativas de la legislación sectorial de consumo, resultará sencillo arraigar ante muchas demandas por los demandados consumidores una defensa de nulidad, que es de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil. De suyo, esta competencia desliza la imagen de estos órganos desde la falsa resurrección de los «tribunales de comercio» --propios del derecho mercatorio de clase--, hacia la de nuevos Juzgados de consumo, que opta por acoger fórmulas del Derecho mercantil (28).
B) También corresponde a los Juzgados de lo Mercantil conocer del procedimiento de aplicación de los arts. 81 y 82 TCE.
Como presupuesto y condición, a la vez, de la libertad de empresa en una economía de mercado (art. 36 CE), la libre competencia se regula en regímenes, comunitario y español, que coinciden en los aspectos sustantivos, al prohibir las prácticas colusorias (art. 81 TCE) y los abusos de posición dominante (art. 82 TCE). Por lo que se refiere a las prácticas colusorias, el ordinal 1 del art. 81 establece la interdicción, y el ordinal 3, las excepciones. A diferencia de la regulación española para el mercado interior (autorización previa del Tribunal de Defensa de la Competencia), con la entrada en vigor el 1 de mayo de 2004 del Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2003, ya no es necesaria la autorización previa para las prácticas exceptuables, sino que las propias empresas son quienes juzgan si pueden considerar su actuación encajada en supuesto de autorización, siendo el control a posteriori. La aplicación de las normas antitrust comunitarias corresponde, pues, tanto a las autoridades de competencia de los estados miembros, como a los órganos jurisdiccionales de los mismos (arts. 5 y 6 Reglamento 1/2003), y ello supone que los arts. 81 y 82 TCE y su Derecho derivado son aplicables por los tribunales mediante acciones de nulidad de contrato, acto o práctica, que con frecuencia aparecerán como contraataque del demandado (29).
Pues bien, en estos dos ámbitos, desde luego, podrá haber demandas de adherentes que postulen la nulidad o declaración de no incorporación de condiciones generales de la contratación, y de profesionales que postulen la declaración de nulidad de contrato, acto o práctica que haya vulnerado la libre competencia, pero resulta que el adherente, o quien se dice aquejado de una ilícita mengua concurrencial en su relación con el demandante, se defenderá en el proceso frente al predisponente, o al supuesto infractor de la libre competencia, quienes pretenden exigirle el cumplimiento de obligaciones, o la reparación por no haberlas cumplido, aduciendo la nulidad. Como tales demandas de cumplimiento o reparación se plantearán ante los Juzgados de Primera Instancia generalistas, la reconvención mediante empleo de acciones del conocimiento de los Juzgados de lo Mercantil estaría vedada ex art. 406.2 LEC.
Volvemos a la predicha discriminación territorial, la inseguridad jurídica, lo antieconómico de dividir al justiciable en sus impetraciones de justicia, y a la aceptación de que se dispersen las sentencias, cuando el objeto específico (validez de condiciones o de relaciones jurídicas o prácticas concurrenciales) se desea concentrar en un conocimiento judicial especializado.
Hay que tener en cuenta que estas resistencias de nulidad se regulan actualmente en el art. 408.2 LEC, como tertium genus entre la simple excepción y la auténtica reconvención (acabando así con una polémica jurisprudencial, si bien no hay previsión para el juicio verbal). Ocurre que, al socaire de que no se concibe auténtica reconvención, sino que solamente es facultativo contestar la alegación de nulidad por el demandante, si así se pide (art. 407.2 LEC), o alegar de modo complementario en la audiencia previa del juicio ordinario (art. 426 LEC), ello encierra el riesgo cierto de que, frente a lo insatisfactorio que sería inadmitir la alegación de nulidad en el Juzgado de Primera Instancia generalista, se agrega que, entre otras opiniones y prácticas, se considere éste con competencia objetiva para conocer de la acción individual de nulidad o de no incorporación de condiciones, o de nulidad por pacto colusorio o abuso de posición dominante de ámbito europeo, postulada por el demandado, argumentando que no se trata en puridad de una «acción» o un «procedimiento», que es de lo que hablan respectivamente art. 86.ter.2 d) y g) LOPJ.
El problema serio deriva de que la sentencia que se pronuncie sobre la «resistencia de nulidad» en estos campos específicos, dictada por el Juzgado de Primera Instancia generalista, tendrá efectos de cosa juzgada (art. 408.3 LEC).
A mi juicio, mientras no se produzca una reforma legislativa que zanje estas inconsecuencias, no hay más salida lógica que apurar razonamientos semejantes a los ya predichos, utilizando el mencionado principio de subsidiariedad, y aquí introduciendo la regulación de las cuestiones prejudiciales homogéneas (civiles) de previo pronunciamiento, conectando los arts. 43 y 48.1 LEC, para imponer de oficio, o por solicitarlo el demandado con su acción o procedimiento aplicativo en defensa de la invalidez de condiciones o actuaciones anticompetitivas, la remisión de la contestación para sustanciación independiente por los mismos trámites de origen, con suspensión del curso de las actuaciones del Juzgado generalista, hasta que finalice el proceso en el Juzgado de lo Mercantil (30).
IV. MECANISMOS DE RESOLUCIÓN
Una vez que se han identificado las principales ocasiones de vacilación sobre la competencia ratione materiae de los Juzgados de lo Mercantil, cumple repasar los mecanismos legalmente dispuestos para depurarla, los cuales obviamente tendrán empleo en la resolución de las contiendas que se evidencien en tales ocasiones, y cuyos criterios de fondo se han apuntado como objeto de este artículo, al igual que en las demás imaginables, aquí no tratadas, por reputarlas solubles con sencillez.
En primer término, hay que diferenciar los conflictos de las cuestiones de jurisdicción o competencia, puesto que los primeros suponen enfrentamientos competenciales fuera de un determinado orden jurisdiccional, y por lo que toca a los Juzgados de lo Mercantil, los que no se traban por órganos del orden civil entre sí (si se entendiera que aquéllos son órganos de la única instancia social cuando efectúan declaraciones sobre derechos de crédito laborales, lógicamente en estos casos no saldríamos de la cuestión de competencia, en el seno del orden social de la jurisdicción).
En segundo lugar, el conflicto o la cuestión no aparecen sólo cuando dos órganos sostienen que detentan potestad atributiva para resolver una cuestión (positivo), o ninguno de los excitados por la parte interesada se considera facultado (negativo), sino también cuando surge una incompatibilidad física o jurídica en el ejercicio simultáneo de competencias. Cabalmente es lo que acontece con la ejecución singular y el procedimiento concursal, ya que la apertura del juicio universal, en realidad no niega la potestad de los órganos ejecutores para agredir el patrimonio del deudor, quien debe ser suplido coactivamente en la satisfacción de un derecho intitulado, y en la mayoría de los casos, siendo el embargo asegurado con un acto espiritualista (asiento registral, orden judicial, etc.), como siempre lo es la constitución de la masa activa, ningún obstáculo físico media entre la vía ejecutiva singular y el procedimiento colectivo de llevanza a un convenio o a la liquidación un patrimonio (de suyo, pueden ignorarse mutuamente). De todas las formas, existe una incompatibilidad técnica, una inviabilidad de que ambas competencias lleguen a su recto fin gravitando sobre el valor de determinado bien del deudor, debiendo alguno de los órganos paralizarse, y de ahí, el conflicto o cuestión.
I. Por lo tocante a los conflictos, hay que distinguir:
A) El conflicto de jurisdicción.
Se provoca por la colisión de potestades estatales, una jurisdiccional, y otra de la Administración Pública, ésta que como se sabe retiene en nuestro sistema la autotutela declarativa y ejecutiva, pues declara el crédito público bajo presunción de legalidad, mediante actos dotados de ejecutoriedad a través del procedimiento de apremio (bien que la Administración no tenga la única palabra, sino la Jurisdicción). Existe un conflicto de jurisdicción especial que se suscita entre la jurisdicción ordinaria --que lo es la civil, por supuesto-- y la militar, el cual soslayo aquí, aunque no sería imposible que se fraguara un conflicto entre un Juez Togado Militar por haber adoptado medidas cautelares patrimoniales en su proceso penal-militar frente a una persona física que hubiera sido declarada en concurso.
El régimen de conflictos preconstitucional mediante Decretos del Jefe del Estado de la Ley de 17 de julio de 1948, que determinaban a quién competía resolver un asunto, en el dilema entre Jurisdicción y Administración, se basaba en el principio autoritario que se definía como de concentración de poder --en la Jefatura del Estado-- con diversidad de funciones --legislativa, ejecutiva y judicial--, y se remendó, al instaurarse una separación de poderes constituidos, mediante la creación del sistema de los órganos mixtos de los arts. 38 y 39 LOPJ, hasta la promulgación de la LO 2/1987, de 18 de mayo, de conflictos jurisdiccionales, LOCJ.
El conflicto de jurisdicción positivo es el que se suscita entre cualquier Juzgado o Tribunal y la Administración, planteado por aquéllos a ésta, en tanto que se considere por los primeros que es de su jurisdicción un asunto de que está conociendo un órgano administrativo (art. 9.1 LOCJ), o planteado por uno de estos últimos, habilitado especialmente para ello (así se relacionan en el art. 3, por iniciativa propia o aceptando la propuesta formulada por los órganos no habilitados), «en defensa de su esfera de competencias» (art. 4.1) a un Juzgado o Tribunal. El conflicto de jurisdicción negativo se provoca cuando alguien «viere rechazado el conocimiento de un asunto de su interés tanto por el Juez o Tribunal como por el órgano administrativo que él estime competente» (art. 13.1). Quien decide estos conflictos es el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (TCJ), integrado por el Presidente del TS que lo preside, y cinco vocales, dos Magistrados de la Sala 3.ª del TS --de lo contencioso-administrativo--, designados por el Pleno del CGPJ, y otros tres, Consejeros permanentes de Estado, designados por el Pleno del Consejo de Estado, actuando como Secretario el de Gobierno del TS, y teniendo el Presidente voto de calidad en caso de empate. Los vocales se renuevan anualmente, en acuerdos que publica el BOE, donde consta la previsión de sustituciones (la del Presidente viene dada por el art. 208.1 LOPJ), revistiendo sus decisiones forma de sentencia (art. 17.1 LOCJ).
El conflicto de jurisdicción típico que anuncia la reforma concursal es el derivado de la postura de la Recaudación de proseguir su apremio sobre bienes del deudor, a pesar de haber sido declarado éste en concurso por un Juzgado de lo Mercantil. En el ámbito extraconcursal, no puede descartarse el conflicto de jurisdicción respecto del Tribunal de Defensa de la Competencia, en cuanto a la inteligencia de procedimientos de pactos colusorios, sujetos o no por transnacionalidad en el espacio económico europeo, a los arts. 81 y 82 TCE (31).
B) El conflicto de competencia.
Este conflicto se traba siempre dentro de la Jurisdicción (cuando el Tribunal de Cuentas la ejerce, se entiende órgano contencioso-administrativo), y supone controversia entre órdenes distintos, esto es, acerca de la competencia genérica de unos órganos jurisdiccionales u otros.
Son positivos, cuando tribunales de diferente orden jurisdiccional se pretenden competentes para conocer, y entonces, uno de ellos requiere de inhibición al otro, que no declina; o negativos, cuando ninguno de los interpelados de diferente orden se reputa competente, de manera que, declarada su incompetencia por uno, y conforme al art. 9.6 LOPJ indicado el orden que considera lo es, a quien las partes someten el asunto, a su vez declina, con lo que se habrá de interponer recurso por defecto de jurisdicción. Se deciden por Auto de una Sala especial del TS, que se integra por el Presidente y dos Magistrados, uno por cada orden jurisdiccional en conflicto, que se designan anualmente por la Sala de Gobierno del TS, y siendo Secretario el de esta Sala. Su regulación completa se encuentra en los arts. 42 a 50 LOPJ.
Los conflictos de competencia que se aventura surgirán con el nuevo concurso, como ha quedado patente en las precedentes líneas, responden a la aplicación por los Juzgados de lo Mercantil del que he llamado Derecho laboral concursal, y a la ejecución laboral que no se suspenda por la apertura del concurso, si bien no es descartable que aparezcan algunas resistencias al respecto de las medidas cautelares y ejecutorias del proceso penal.
Pero lo más importante en este campo conflictual resulta comprender que los conflictos positivos se suscitan en un plano meramente formal, es decir, no cabe incurrir en el error de que el órgano que sea requerido de inhibición califique, por sí y ante sí, la controversia como ajena a un verdadero conflicto, y por ende, rechace tenerlo por planteado. Tanto para definir en cuanto al fondo del debate qué órgano es el competente en un asunto como para preliminarmente fijar si el conflicto de jurisdicción o competencia existe, los órganos predeterminados en la Ley son el Tribunal o la Sala de Conflictos, a los cuales deben elevar los concernidos sus actuaciones, con suspensión de éstas, salvo medidas preventivas o urgentes (arts. 11 LCJ y 47 y 48 LOPJ; en el procedimiento concursal hay que estimar que el envío de autos se refiere a la pieza correspondiente que se haya formado) (32).
Tiene también interés resaltar que las resoluciones de conflictos no son susceptibles de recurso alguno, pero difícilmente pueden ser reputadas jurisprudencia, y en todo caso su doctrina no deja de experimentar fluctuaciones por la diferente composición anual de los tribunales especiales, y no son extraños los votos particulares, presentando en ciertos puntos una acusada tendencia a ser entendida como colección de soluciones ad hoc para cada caso concreto. Por ello, resulta imperativo que en este punto de la competencia objetiva de los Juzgado de lo Mercantil se genere una doctrina ponderada y estable, que conduzca a medio plazo a la desaparición de los conflictos.
II. En cuanto a las cuestiones de competencia, el problema que provoca la aparición del suborden de lo Mercantil procede de la incompleta contemplación legal de las soluciones sobre competencia objetiva de los órganos civiles de instancia.
Las cuestiones de competencia son las que se producen entre órganos de un mismo orden jurisdiccional, y en cuando al suborden de lo Mercantil, las que se produce con los demás órganos del orden jurisdiccional civil. Cuando se trata del otorgamiento de la competencia objetiva en razón de la materia, de la ausencia de una especialización orgánica preestablecida, el Juzgado de Primera Instancia acogía la totalidad de competencias de la instancia, salvo excepción legal (art. 45 LEC; por razón de la cuantía existe una competencia residual para el Juzgado de Paz, que, como inferior, no puede suscitar cuestión: art. 52 LOPJ). Así las cosas, resultaba innecesario ahondar en esas «normas establecidas en las leyes procesales» a las que reenvía el art. 51 LOPJ, y propiciando una remisión de vuelta, el art. 46 LEC, encarándose con la posible especialización de algunos Juzgados de Primera Instancia, se cierra con la donosa recomendación sobre que «si se planteara cuestión por esta causa, se sustanciará como las cuestiones de competencia».
En lo positivizado, por el sujeto y oportunidad del control de la competencia objetiva, tenemos:
1) El Juez civil incompetente debe abstenerse de oficio «tan pronto lo advierta» (art. 48.1 LEC).
2) Si el Juez no se abstiene de oficio, el demandado (deudor en el concurso), o cualquiera que pueda ser parte legitimada, pueden alegar la falta de competencia objetiva mediante la declinatoria (arts. 49 y 62 LEC), que se saldará con auto que conforme art. 65.3 LEC habrá de señalar el órgano ante el que las partes «han de usar de su derecho».
3) En cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, cabe proponer la nulidad de lo actuado con falta de competencia objetiva (arts. 238.1.º LOPJ, y 225.1.º LEC), por lo que cabe sea «sugerido» por la parte en audiencia previa del juicio ordinario (art. 416.2 párrafo 2.º LEC), y en vista de juicio verbal (art. 443.2 párrafo 2.º LECO).
Entonces, falta prevención de una cuestión negativa de competencia objetiva, pero por ese predicho reenvío ex arts. 46 in fine y 50.1 LOPJ, cabe entender de aplicación el régimen del art. 60 LEC, sobre cuestión --no conflicto, como indebidamente se epigrafía-- de competencia territorial negativa, trasladándolo a la objetiva, que se resolvería por el tribunal superior común (Audiencia Provincial, Sala de lo Civil y Penal TSJ, o Sala 1.ª del TS).
Pero, ¿y la cuestión positiva de competencia objetiva?
Con la desaparición de la cuestión de competencia por inhibitoria en el proceso civil, es decir, la deducida ante el tribunal que se considera competente por el legitimado, parecería que nunca se pudiera producir la inhibitoria desde el Juzgado de lo Mercantil a otro Juzgado de Primera Instancia generalista, o viceversa.
A mi juicio es algo, como la falta de una regulación explícita de la cuestión competencial negativa y demás desgranado en este trabajo, que también merece prioritaria atención legislativa, pero mientras no la suscita con eficacia, tendría que asumirse un trámite análogo al de los conflictos de competencia entre los órganos civiles de instancia, una vez que ha irrumpido una especialización orgánica de las dificultosas características de atribución material repasadas.
El argumento no es complicado: los arts. 37.1, 38 y 39 LEC tampoco contemplan la reacción del tribunal civil ante la falta de jurisdicción, competencia internacional o genérica, más que a través del mecanismo de la abstención, o, en su caso, a través de la declinatoria de parte --art. 63.1 LEC--, y a salvo el remedio último de la nulidad de actuaciones. Sin embargo, como queda dicho, conforme al art. 9 LOCJ, de oficio o a instancia de parte, siguen contando los órganos judiciales civiles con el mecanismo del requerimiento de la inhibitoria frente a la Administración Pública, y con la posibilidad ex arts. 45 y ss. LOPJ del conflicto positivo de competencia genérica, de oficio o a solicitud de parte o del Ministerio Fiscal, por medio del requerimiento de inhibición al tribunal de otro orden. Pari ratione, si la ausencia de competencia objetiva, al igual que la jurisdiccionalidad, o la competencia internacional o genérica, suponen falta de presupuesto procesal e invalidez de actuaciones, y a pesar de no encontrarse nada previsto en LEC, éstas cuentan con la tutela de la inhibitoria, sería también de utilidad el régimen adaptado de los arts. 42 a 50 LOPJ para aquella primera. Los autores de LEC no consideraron ejemplo probable de cuestión competencial más que territorial y no lo previeron, como no previeron la cuestión negativa después de la abstención o la declinatoria.
La consolidación de «incursiones» de órganos civiles en materia que no les son en la actualidad propias resulta especialmente preocupante en el procedimiento concursal, al engendrar derechos de crédito o ventas públicas firmes que no puede soslayar el juicio universal. Por otro lado, la «descubierta» del Juzgado de lo Mercantil en cualquier asunto civil general, puede venir alentada por el oportunismo de los particulares. Piénsese que la disección de competencias de la instancia civil entre subórdenes quedará, en otro caso, siempre a la disposición de las partes, cuando se trate de vedar las extralimitaciones ante órganos ajenos, y al final, se generará una estanqueidad para las cuestiones positivas de competencia objetiva en la doctrina de las Audiencias provinciales, puesto que no habría ocasión de sujetarlas a unificación, e incluso se granjea una superioridad de la doctrina de las Secciones especializadas en asuntos de lo Mercantil, dado que serían las únicas en conocer de los recursos frente a las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil supuestamente extralimitados, mientras que en la mayoría de las provincias no dejarían de conocer, por reparto, también de los recursos frente a las correlativas presuntas extralimitaciones de los Juzgados de Primera Instancia generalistas.
Por último, quiero dejar nota sobre lo insatisfactorio del régimen de recursos contra los autos de abstención o declaratorios de competencia genérica y objetiva del Juez de lo Mercantil como juez concursal, puesto que en sus otros menesteres no existe especialidad procesal. Cuando se trata de la declaración de concurso, se tratará de competencia internacional o territorial, pero con el juicio universal en marcha, resultarán de aplicación las reglas del art. 197.2 y 3 LECO respecto de resoluciones de abstención o declinación --en su caso, por inhibitoria--, o por el contrario, de afirmación de la propia competencia, ante solicitudes y demandas incidentales variadas. Si en cuanto a las afirmaciones competenciales discutidas, el régimen de reposición, protesta, y dilación del recurso de apelación para momento postrero, en definitiva no hay mayor distancia con el sistema del art. 66.2 LEC, este mismo régimen resulta chocante para las resoluciones de abstención o declinación, en el que la segunda instancia parece que debiera entrar ya, sin más.
(1) Los referentes normativos orgánicos de los Juzgados de lo Mercantil, desenvolviendo las prevenciones de LOPJ, son: desde el punto de vista de la planta, arts. 19 bis) y 46 bis), y Anexo XII de la L 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta, que se introdujeron por disp. final 11.ª LO 19/2003 de 23 de diciembre, de modificación de LOPJ, en cuyo desarrollo, por RD 1649/2004, de 9 de julio, se han fijado los Juzgados que conocerán de los asuntos propios del suborden, de los que sólo veinticuatro son de lo Mercantil en sentido riguroso, porque fuera de sus dieciséis circunscripciones provinciales, los competentes serán Juzgados de Primera Instancia, o de Primera Instancia e Instrucción. Desde el punto de vista de su provisión, el Acuerdo Reglamentario 7/2003, de 23 de septiembre, del Pleno CGPJ, por el que se modifica el Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial (desplegando en sucesivos nuevos preceptos su art. 104), relativo a la especialización de Miembros de la Carrera Judicial en los asuntos propios de los órganos de lo Mercantil (BOE de 3 de octubre de 2003), el Acuerdo de 19 de noviembre de 2003, del Pleno CGPJ, por el que se convocaron pruebas de especialización en los asuntos propios de los Juzgados de lo Mercantil (BOE de 22 de noviembre de 2003), el Acuerdo de 22 de junio de 2004, de la Comisión Permanente CGPJ, que publicó la relación de aspirantes --treinta y siete-- que superaron las pruebas (BOE de 25 de junio de 2004), y el RD 1767/2004, de 30 de julio, por el que se destinó a los primeros Juzgados de lo Mercantil a dichos miembros de la Carrera Judicial que concursaron --veintidós, cubriendo diecisiete Juzgados de lo Mercantil en sentido riguroso-- (BOE de 12 de agosto de 2004).
(2) Debe precisarse esa competencia social: Las resoluciones administrativas de suspensión y de despido colectivo son impugnables ante el orden contencioso-administrativo, y sólo se dirimen ante los tribunales del orden social las acciones contra los actos empresariales de individualización de las autorizaciones para despedir y suspender, amén de su nulidad por falta de autorización (art. 124 LPL) y del control en el denominado proceso de oficio por causa del art. 146 b) LPL, cuando haya detectado la Autoridad laboral, coacción, dolo, fraude o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos de suspensión o extinción. Pero en cuanto a lo que toca al despido o suspensión autorizado válidamente como acto de la Administración Pública sujeto al Derecho administrativo en materia laboral, desde disp. adic. 24.ª.2 Ley MFAOS 50/1998 de 30 de diciembre --concretando la exclusión competencial para el orden contencioso-administrativo de disp. adic. 5.ª de la Ley de su Régimen Jurídico, 29/1998 de 13 de julio--, se encuentra expresamente exceptuado de la resignación competencial social en el art. 3.2 b) LPL. Lo que ocurre es que su entrega efectiva al los tribunales sociales está demorada hasta que se promulgue la Ley sobre la modalidad y especialidades procesales, una de esas leyes que se prometen inminentes, pero que nunca se promulgan, de las que la tradición legislativa española es tan pródiga como en leyes provisionales o coyunturales cuya vigencia resulta longevísima.
(3) Así se defiende por DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Manuel, «El recurso de suplicación previsto en la ley concursal», Aranzadi Social, núm. 17, febrero de 2004, págs. 72-73. En esta tesis, el Juez de lo Mercantil sería órgano unipersonal de la instancia única social en las materias del art. 8.2.º LECO, y conforme a las solicitudes de «expedientes» o pretensiones de incidente concursal laboral que se prevén, mientras que conocería de materia social a los solos efectos prejudiciales en todas las demás materias. Por consiguiente, cuando fueran órganos jurisdiccionales sociales, los enfrentamientos competenciales con los Juzgados de lo Social no serían conflictos, sino cuestiones de competencia, dirimibles por la Sala de lo Social del TSJ común, o por la Sala 4.ª del TS.
(4) Atiéndase que, de todas formas, existen pretensiones de estado civil que se conocen dentro del concurso, como la fijación de alimentos del concursado persona física, como alimentista o alimentante, en los supuestos del art. 47 LECO, y la disolución y liquidación de regímenes conyugales comunitarios, recogida en el art. 77.2 LECO. Igualmente, téngase presente que las acciones de este campo de Derecho especial que necesitan exceptuarse son las que se dirigen contra el patrimonio del concursado. Las que pudiera ejercitar éste, y que lógicamente también pueden afectar al patrimonio deudor (las acciones no personales, en la terminología legal), se regulan como limitaciones de legitimación, no como cuestiones competenciales (arts. 51 y 54 LECO, para las de declarativos en curso a la apertura de concurso, o iniciadas con posterioridad, respectivamente).
(5) La competencia absorbente civil, y en parte social, se encaja en el principio inspirador de la reforma concursal que es la unidad de sistema, y se atribuye literalmente a los Jueces de lo Mercantil como «jurisdicción exclusiva y excluyente» (Exposición de Motivos, arts. 86.ter LOPJ, y 8 LECO), lo cual no sólo es técnicamente defectuoso, al denominar jurisdicción a la competencia, sino que tampoco pasa de una aseveración enfática pronto desmentida, como se ha indicado, ya que art. 19 bis).1 c) de la Ley de Demarcación y Planta prevé la compatibilización en un mismo Juzgado de las materias concursales, no sólo con las demás «mercantiles» del art. 86.ter.2 LOPJ, sino con el resto de las demás de la jurisdicción civil, «en aquellos supuestos en que el volumen de asuntos así lo aconseje».
(6) La impresión generalizada es que, con el designio seguro de acabar con la ejecución social separada, se lanzó la propuesta «profesoral» del Borrador de Anteproyecto por el Gobierno, como estrategia por elevación o ad maiorem, esto es, bajo amenaza de que el Juez del concurso absorbiera la práctica integridad de los declarativos del orden social frente al deudor concursado, incluso de seguridad social o conflictos colectivos --las acciones sociales son de contenido patrimonial, por lo menos indirecto--, el objetivo factible fuera que, en la polémica suscitada por la lógica oposición del iuslaboralismo y de los sindicatos, se transigiera en consolidar el fin de la separación ejecutiva, a cambio de reducir al máximo esa exagerada absorción competencial de la vía declarativa social.
(7) Por otro lado, con respecto a la Recaudación (tributaria o de seguridad social), hasta ahora todo dependía de la fecha del embargo, como consta en los arts. 95.1 b) RGR y 108.3 b) RGRSS, cuya prioridad temporal se comparaba con la providencia que admitía a trámite la suspensión de pagos (si fuera exactamente coetánea, primaba el proceso judicial, STCJ de 26 de octubre de 1987), o con el auto que decretaba la quiebra, sin que ello quedara afectado por el instituto de la retroacción, como recuerdan las SSTCJ de 7 de noviembre de 1992, 20 de diciembre de 1993, o 7 de marzo de 1996, y si existían embargos judiciales precedentes al proceso colectivo que acumulaba sus respectivos procesos singulares, la fecha de tales fijaba el patrón temporal de comparación. Si el apremio administrativo no lleva la prioridad temporal por fecha de embargo, procede suspender el procedimiento sobre los bienes embargados a resultas del procedimiento concursal, pero no suspender el apremio mismo, quedando el embargo gubernativo vigente, pudiéndose practicar la diligencia de embargo, o efectuarse el aseguramiento con la anotación registral, si bien queda la traba como medida cautelar y no seguirá la vía de realización: SSTCJ de 21 de marzo de 1994, y 15, 23 y 29 de marzo de 1995, 29 de junio de 1998, 25 de octubre de 2000, y 8 de junio de 2001.
(8) A este respecto, mi opinión es la siguiente: las medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado en sentido riguroso pertenecen a una competencia expurgada en doble vertiente, cuando todavía son una declaración «conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse a una eventual sentencia estimatoria» (art. 727.1.1.º LEC), porque dicha efectividad ya está garantizada con los efectos de la declaración de concurso, y su debida publicidad y registro, y cuando son ejecutivas, porque se sustituyen por la ejecución colectiva que significa el concurso, cualquiera que sea el órgano que la ordenó, ya sea el Juzgado en proceso de la competencia del Juez concursal, que no se haya acumulado ex art. 51 LECO, ya sea el Juzgado en proceso ajeno a dicha competencia, ya sea la Administración pública. Entonces, parece que con las medidas cautelares tramitadas con anterioridad a la declaración del concurso, quedarán suspendidas cualquiera que sea la fase, de adopción o ejecución, en que se encuentren.
(9) Corolario de lo anterior es que, cuando el Juez del concurso conoce de materia ajena a la civil sin asumir competencia, bien porque simplemente suplanta la suspendida del Juez social con instituciones concursales, bien porque lo hace a los meros efectos prejudiciales, no tienen lógica las especialidades procesales sociales, ya que los trabajadores funcionan como acreedores y el empresario como el deudor concursado (el trabajador habría de utilizar representante técnico y letrado, no procedería el incidente concursal laboral, ni cabría recurso de suplicación, etc.). Así también, cuando el Juez concursal resuelve en incidente concursal, como cuestión prejudicial heterogénea --social-- no devolutiva, a pesar del mandato del art. 196.4 LECO, carece la sentencia de efecto de cosa juzgada en el preciso pronunciamiento sobre tal cuestión, que no deja de ser del orden social (podrá ser inútil, por ejemplo, que quien ha sido clasificado en la lista de acreedores como acreedor ordinario y no privilegiado, por no reputarse asalariado, consiga posteriormente la declaración de serlo en el orden social, pero no cabe dudar que resultará perfectamente viable actuar dicha pretensión en el único orden que tiene competencia genérica atribuida para la declaración del contrato de trabajo). Otra cosa es que, en la aplicación normativa que implica una cuestión prejudicial social, por ejemplo, en los privilegios de los créditos laborales, aunque no esté prevista la inspiración en principios del ET, y fuera de lo que constituye materia de Derecho civil sobre la prelación o preferencia dinámica, en cuanto a la preferencia estática o «preferenciabilidad», esto es, el objeto que se beneficia o aventaja --apoyado necesariamente en conceptos de salario, despido, mínimo interprofesional diario, etc.-- , a la hora de graduar en el procedimiento, el Juez concursal se debe, a mi juicio, a la doctrina social que matiza el carácter de norma de excepción y restrictiva por principio de la par condicio a través de los fundamentos del privilegio salarial («postnumeratio», carácter alimenticio, incapacidad de protección a través de derechos de garantía contractuales, etc.).
(10) De suyo, no hay ninguna razón para que los despidos colectivos y suspensiones de la competencia del Juez concursal dejen de poder afectar al personal de alta dirección, como a todas las demás relaciones laborales de la empresa, comunes o especiales, con fundamento en las causas del art. 51.1 ET, por la remisión del art. 64.11 LECO, y según dispone el art. 12 RD 1382/1985, de 1 de agosto.
(11) De manera teórica y crítica, RÍOS SALMERÓN, Bartolomé, «La Ley Concursal y los trabajadores. Nota de urgencia al texto legal aprobado por el Congreso de los diputados en sesión plenaria de 3 de abril de 2003», Actualidad Laboral, núm. 21/03; «La nueva Ley Concursal y los trabajadores», Actualidad Laboral, núm. 2/04, pág. 149. Posteriormente, con perspectiva más detallista y práctica, plantea las dudas, en cuanto a juicios sociales del art. 138 LPL o por despidos plurales que superen los umbrales del art. 51.1 ET, FALGUERA BARÓ, Miguel Ángel, «Las competencias de los jueces de lo Mercantil y la intervención de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en la nueva legislación concursal. Algunos problemas procesales», en Tribuna Social, núm. 166, octubre 2004, págs. 56-58.
(12) Para quienes juzgan que, una vez presentada la solicitud de declaración de concurso, al asumir el Juez del concurso las potestades estatutarias del empresario --en las modificaciones colectivas de condiciones-- y de la Autoridad laboral --despidos colectivos y suspensiones--, deberían remitírsele los expedientes de regulación de empleo o los juicios sociales concernidos, no es sencillo explicar la manera en que se acomodarían al procedimiento del art. 64 LECO. Desde luego, nunca se ha conocido ejemplo previo de la posibilidad de reconducción de un expediente gubernativo a un proceso, pero el procedimiento del art. 64 LECO no es un proceso (¿Pondría auto el Juez para culminar un expediente administrativo acabado, sin más? ¿Operaría el silencio positivo?).
(13) Como se ha razonado, si no hay declarativos sociales identificados realmente con las competencias sociales concursales de los arts. 64, 65 y 66 LECO, que puedan haberse iniciado antes de la declaración del concurso, tampoco los habría que puedan iniciarse después. Es decir, si el empresario concursado despide, suspende, modifica condiciones sustanciales de trabajo, o traslada, de manera ajena al trámite colectivo --lo cual no parece viable en caso del suspenso, y no debiera producirse, al mediar en otro caso la intervención de la administración concursal--, de ser impugnado por los trabajadores, debe declararse nulo por el Juez de lo Social, quien lo tiene dispuesto en los arts. 122.2 d), 124, y 138.5 in fine LPL. FALGUERA BARÓ, M. A., «Las competencias...» cit., págs. 55-6, apunta otro juicio declarativo social que correspondería al Juez concursal, como cuando en el Expediente de Regulación de Empleo, a la hora de aprobarse por la Autoridad laboral un acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, se declara el concurso, y por detectarse vicio del consentimiento, fraude o abuso, en lugar de acudirse al proceso de oficio de LPL, se acuda a la resolución judicial concursal del art. 64.7 LECO, en lo que, como ya se ha razonado, no estoy de acuerdo. Ahora bien, hay específicas pretensiones laborales por razón de la dimensión colectiva de las medidas de extinción de relaciones laborales que, conforme art. 64.10 LECO se presentarán ante el Juzgado de lo Social en base al art. 50.1 b) ET, pero que son competencia del Juez concursal en su «expediente» laboral, y ante las cuales cumple la abstención por incompetencia.
(14) La inviabilidad de desviaciones nacionales respecto de reglas uniformes del Convenio de Bruselas de 10 de abril de 1926 sobre privilegios e hipotecas marítimos, en STS (I) de 13 de febrero de 2003. En definitiva, se consagra un campo en el que la reclamación del acreedor marítimo sigue conservando su ejecución independiente del concurso del propietario del buque, en cuanto a este último como objeto de agresión patrimonial, que se seguirá ante el Juez civil o social en su proceso propio. El genuino derecho de separación es la facultad atribuida a los titulares de bienes o derechos que se encuentran en poder del deudor en el momento de la apertura del proceso concursal para excluirlos de la masa, impidiendo que puedan servir a la satisfacción de los acreedores («Aussonderungsrecht»), lo que podría ejemplificarse con el acto de «saca», mientras que la ejecución separada es la facultad atribuida a determinados acreedores para satisfacerse al margen del procedimiento general de concurso («abgesonderte Befriedigung»), lo que es una ventaja de orden procesal, y se ejemplifica con el acto de «aislamiento» dentro de un patrimonio para el apremio.
(15) Las asimilaciones a la garantía real de cara a la suspensión de ejecuciones ante el concurso del art. 56.1 párrafo 2.º LECO son, de un lado, «las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos en virtud de contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles o los cedidos en arrendamientos financieros formalizados en documento que lleve aparejada ejecución o haya sido inscrito en el referido Registro», que son pretensiones reivindicatorias especiales fundadas en resolución por incumplimiento (art. 16.1 párrafo 1.º y 5 párrafo 2.º, y disp. adic. 1.ª.2 y 5 párrafo 2.º LVP), y de otro, las pretensiones resolutorias inmobiliarias «por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad» (arts. 1504 CC, 11 LH y 59 RH). En realidad, las acciones de recuperación encierran casos de auténtico derecho de separación, aunque reciban régimen de ejecución separada, dado que debe entenderse que sólo cuando existe reserva de dominio inscrita en la compraventa a plazos, el vendedor, como el arrendador financiero, pueden ejercerlas, y entonces, no dejan de ser dueños del bien vendido, como lo son los arrendadores del bien dado en leasing. De suyo, un bien mueble vendido a plazos, mediante contrato atenido a los requisitos legales e inscrito en el Registro de Venta de Bienes Muebles a Plazos, conlleva proceso de ejecución especial del art. 16.2 LVP, y cuando consta el pacto de reserva de dominio inscrita a favor de vendedor o financiador de la compra, y en todo caso para el que dio en leasing con las formalidades exigidas, no puede ser válidamente realizado en una ejecución seguida contra el comprador (si no se incluyen en la masa los bienes vendidos, obviamente no pueden ser objeto de ejecución separada sino de separación, como queda explicado). Otra cosa es que el derecho de separación no se conceda hasta la apertura de la fase de liquidación --equivalente a la vieja quiebra--, como resultaría del art. 16.5 párrafo 2.º LVP --no derogado--, a la luz de disp. adic. 1.ª LECO, y hasta dicha apertura se asuma sólo un crédito con privilegio especial. Por otro lado, el vendedor de inmueble con una condición resolutoria explícita inscrita vuelve a ser dueño, pero de la acción resolutoria no surgirá una ejecución sino una reclamación de reinscripción de la finca a favor del vendedor, y es la recuperación posesoria la que puede concebirse acción asimilada a ejecución de garantía real.
(16) Completo examen, con comentario de los estadios sucesivos de la historia prelegislativa de la cuestión, en HERBOSA MARTÍNEZ, Inmaculada, «Los efectos del concurso en la Ley Concursal (y II)», Diario LA LEY, núm. 5993, tomo 2004-II, D-82, págs. 1771-1777.
(17) Ahora bien, la justificación para equiparar el apremio administrativo o la ejecución laboral a los procesos por créditos con garantía o pseudogarantía real, y no hacerlo con otros procesos de ejecución que cuenten con embargos tempranos, radica en la doble justificación clásica, relativa al crédito, y relativa al procedimiento. Los créditos laborales y de la recaudación administrativa están dotados la mayoría de las veces de un privilegio muy intenso, basado en su función social --pero debiéndose señalar que la separación ejecutiva es un beneficio procesal, que no requiere la constancia de privilegio material alguno--, y tanto ejecución social como el procedimiento administrativo de apremio, son especiales orgánicamente respecto a la ejecución civil, e informados por principios de oficialidad y celeridad, siendo que la Administración adolece de una institucional falta de agilidad, y los trabajadores de nulo acceso al mercado de las garantías crediticias respecto del crédito frente al empresario.
(18) Del tratamiento del acreedor con garantía real, así como de las distintas opciones de la administración concursal en PULGAR EZQUERRA, Juana, «El acreedor hipotecario en la nueva legislación concursal», Revista de Derecho Mercantil, núm. 250, octubre-diciembre 2003, págs. 1425 y ss.
(19) Cuando los créditos contra la masa consten en los títulos que llevarían al reconocimiento necesario si fueran créditos concursales (cfr. art. 86.2 LECO: resolución judicial, laudo arbitral o conciliación no impugnada, garantía real, título ejecutivo, certificaciones administrativas, créditos laborales), no cabe que se discutan por la administración concursal. Cuando quepa discutir su existencia, la calificación como crédito del concursado --no en la masa--, o su pago --debate cuantitativo--, y si se ejercen las acciones ante el Juez de lo Mercantil, que se sustanciarán por conducto del incidente concursal, una vez dictada sentencia firme habrá de cumplirse voluntariamente. Por lo tanto, en tanto que el sistema es la deducción voluntaria anticipada de bienes de la masa activa que no estén no afectos a privilegio especial, la ejecución devendrá de que no se pueda cumplir, por ausencia de tesorería. Por otro lado, hay dos casos en que los créditos contra la masa en que el pago no necesariamente se debe producir al vencimiento, cuales los salarios por los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración de concurso, en el art. 84.2.1.º LECO que «se pagarán de forma inmediata» (art. 154.2 LECO), y los créditos contra la masa del art. 84.2.8.º LECO, que resultan por la prestación correlativa a la adquisición de un bien por tercero que ha sido rescindida, resuelta o anulada por acción de reintegración de la masa (art. 73.3 LECO), y que está previsto se satisfagan simultáneamente a la devolución de dicho bien, ordenada por la sentencia estimatoria de la acción.
(20) En sentido de que la prelación debiera utilizarse para decidir la preferencia de cobro entre créditos contra la masa, BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio, Las deudas de la masa, Estudia Albornotiana, Bologna, 1986, pág. 244; y GARRIDO, José María, Tratado de las preferencias del crédito, Civitas, Madrid, 2000, notas 58 y 68 en págs. 51 y 54. Que nada impide que un determinado crédito sea prededucible y privilegiado apunta BLASCO GASCÓ, Francisco de Paula, «La fase de liquidación concursal», en AA.VV., La nueva Ley Concursal, CGPJ, XVIII-2003, Madrid, 2004, pág. 556.
(21) Las combinaciones son múltiples: el conflicto puede producirse entre el bloque de salarios e indemnizaciones contra la masa ex art. 84.2.5.º LECO --no satisfechos, por discutirse su cuantía, por discrepancias de salario o antigüedad, o por pura falta de numerario--, y los créditos tributarios y de seguridad social anteriores al concurso, por los que se siga ejecución separada en vía administrativa, debido a la prioridad de la providencia de apremio que embargó bienes de la masa activa que no son necesarios para la continuidad de la actividad del concursado; la contienda entre salarios que se ejecuten en sede social por haber trabado embargo con prioridad a la declaración de concurso del empresario, sobre derechos en los que gravitan determinados créditos dotados con privilegio especial que carecen del amparo de una afección real oponible fuera del concurso, pero que se pueden ejecutar en pieza separada del procedimiento concursal del art. 57 LECO, como por ejemplo, la financiación de una venta mobiliaria a plazos no inscrita, la pignoración de un crédito por entidad bancaria sin escritura pública, etc.
(22) Por aplicación específica de la competencia funcional por conexión, el art. 222.2 párrafo 2.º LECO dispone que el reconocimiento de la resolución sobre insolvencia extranjera como cuestión incidental en un proceso en curso, competa al tribunal que conozca del fondo del asunto. Curiosamente, cuando con un vergonzante parche legislativo, preconizado por LO 19/2003, de 23 de diciembre, después de eliminar de LOPJ la competencia de la Sala 1.ª del TS el conocimiento del exequatur para reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras, la Ley MFAOS 63/2003, de 30 de diciembre, concediendo nueva redacción al art. 955 LEC 1881, atribuye dicha competencia a los Juzgados de Primera Instancia, se olvida por completo de que existen algunos orgánicamente especializados, los Juzgados de lo Mercantil. Pero ello no extraña, dado que la L 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, coetánea a la reforma orgánica de LOPJ, también desconoce completamente los Juzgados de lo Mercantil, lo cual no puede suponer, sin embargo, más que, cuando viene determinada la competencia objetiva en LOPJ, y por conexión, la funcional en incidencias, se deben entender correlativamente atribuidas en dichas ambas Leyes, como órganos judiciales de la primera instancia civil.
(23) La acción puede ejercerse después de concluido el concurso, pero cuando se ejerce durante su trámite y sin haber cesado los administradores concursales, supondrá una justa causa de separación del art. 37.1 LECO. Vide., SANJUÁN MUÑOZ, Enrique, «Mantenimiento y ejercicio de nuevas acciones en la tramitación del concurso de acreedores, de conformidad con la nueva Ley 22/2993, de 9 de julio», Diario LA LEY, núm. 5863, 3 de octubre de 2003.
(24) Son siete rúbricas, en que se especifican modos de pretender sobre unas materias con variedad léxica (demanda, cuestión, pretensión, acción, recurso, procedimiento, asunto) digna de mejor causa, las cuales llevan el siguiente tenor: a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas; b) Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o internacional; c) Aquellas pretensiones relativas a la aplicación del Derecho Marítimo; d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia; e) Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria para este procedimiento; f) De los procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado; g) De los asuntos atribuidos a los Juzgados de Primera Instancia en el art. 8 de la Ley de Arbitraje cuando vengan referidos a materias contempladas en este apartado.
(25) Prescindo de las controversias que, ateniéndose a la literalidad de la norma competencial incurren en exageraciones notorias, en un sentido u otro, como por ejemplo, si se niega que sean demandas en materia de propiedad intelectual las conocidas solicitudes de juicio monitorio de las entidades gestoras en reclamación de resarcimientos por comunicación publica de obras de sus repertorios sin autorización; o si se niega que la jurisdicción voluntaria relativa a buques pertenezca a la competencia «mercantil», en tanto que no son, en realidad, pretensiones; o si se afirma que en un siniestro de circulación de un autobús urbano, con lesiones livianas de algún pasajero, existe pretensión al amparo de la normativa en materia de transporte nacional, etc.
(26) No es lugar de entretenerme en el detalle de las acciones para obtener la satisfacción de un derecho crédito frente a una sociedad sobre el patrimonio de sus administradores sociales: a) la denominada «individual» de los arts. 133 y 135 TRLSA que surge cuando se causa a los accionistas o acreedores sociales algún daño, en virtud de los actos u omisiones de los administradores por actos contrarios a la ley, a los estatutos, o realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, y b) la acción de responsabilidad solidaria por incumplimiento por parte de los administradores de su deber de disolver legalmente la sociedad cuando concurra causa para ello --art. 262.5 TR LSA--, cuyo fundamento en atención a la responsabilidad personal solidaria y ex lege que crea no es otro que el deseo del legislador de evitar que cuando concurra alguna causa de disolución de la sociedad ésta continúe actuando como si nada ocurriese o bien produzca la desaparición y cierre de facto de la misma.
(27) Hay que partir de la base de que la mayoría de los supuestos son ejemplos de acumulación objetiva, es decir, de dos acciones que detenta un tercero acreedor frente a una persona (administrador o liquidador), por distintos títulos no incompatibles (art. 71.2 LEC), puesto que ejerce la acción de responsabilidad-sanción por deuda, ante el incumplimiento de deberes legales (arts. 262 TRLSA, 105 LSRL y disp. trans. 3.ª TRLSA), junto a aquella otra que tiene canonizado la jurisprudencia que obliga in solidum con la propia sociedad a dicha persona, por el éxito de dicha acción de responsabilidad. Sólo en el supuesto menos frecuente, en que el socio o tercero ejerce exclusivamente la acción que se describe como de responsabilidad por lesión del administrador de derecho o de hecho (arts. 133 a 135 TRLSA y 63 LSRL), acumulándola a la de la obligación de la persona jurídica, no opera la solidaridad de sociedad y administrador, y entonces se tratará de una acumulación subjetiva del lado activo (art. 72 LEC; toda acumulación es objetiva, en cuanto que introduce otro objeto procesal/pretensión, pero se denomina subjetiva aquélla en que lo conexo es el objeto, y los sujetos diferentes). En la predicha acumulación objetiva, no sólo operaría el argumento del carácter principal de hecho de la acción de responsabilidad, sino que, demandándose en exclusiva al administrador, de la otra acción sólo se podría conocer una vez despejada afirmativamente esta responsabilidad. Es decir, el objeto del proceso no es único, sino acumulación objetiva, dado que la solidaridad, aunque sea una responsabilidad in solidum de forja jurisprudencial, que genera ius variandi del art. 1144 CC, y no necesariamente habrá que codemandarse a la sociedad, y la acción por obligación de fondo o causal solidaria no funciona como prius lógico, sino en realidad como consecuencia, siendo que primero hay que saber si cabe la solidarización, y segundo examinar la casi segura condena por la obligación que concertó la persona jurídica pero con la que pecha solidariamente el administrador.
(28) No puede defenderse que esta competencia del art. 86.ter.2 d) LOPJ se corresponda con una jurisdicción volcada a la empresa, sino todo lo contrario. Nuestra LCGC al transponer con retraso la Directiva 93/13/CEE, e instaurar un régimen de protección en los contratos, basado en dos principios, el de incorporación de las condiciones o libertad en la contratación (obligarse con pleno conocimiento), y el de equidad en el contenido (mínimos de justicia en la distribución de derechos y obligaciones), contra todo pronóstico, por presiones de la gran patronal alineadas con un trasnochado liberalismo, decidió dejar sin apenas protección a los pequeños empresarios y profesionales adherentes, a diferencia de otras leyes europeas, como la antigua alemana de 9 de diciembre de 1976, o la portuguesa del Decreto-Lei de 25 de octubre de 1985, reformada en 1995. No contamos por el momento con un modelo de «tutela de mercado» sino que sólo hay, imperfecto y disperso, de tutela de los consumidores, y las condiciones de los contratos interprofesionales se quedan en ese principio de libertad, y control judicial de buena fe y justo equilibrio --además del de adecuada información, mediante incorporación de las condiciones--, se queda en la estricta legalidad (art. 8.1 LCGC), es decir, para contratos entre empresarios no pasa del límite del art. 6.3 CC (y por ende, también arts. 7.1, 1255, 1256 y 1258 CC: contrariedad de la moral o del orden público económico, contraprestaciones que no obedecen a prestaciones reales del predisponente, pacto que permite la liberación unilateral de las obligaciones de éste, etc.), sin declarar nulas las cláusulas abusivas como en los contratos de consumo (las normas dispositivas no se hacen imperativas, ni se extiende la cláusula del art. 8.2 LCGC).
(29) La interdicción de cualquier forma de entendimiento entre empresas que tenga por objeto o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado, siendo el mercado relevante que afecte al comercio entre estados miembros, comprendiendo no sólo los acuerdos horizontales, esto es, entre empresas que desarrollan su actividad en el mismo escalón de la distribución o de la producción, sino también a los acuerdos verticales, y por lo tanto, a los contratos de licencia, concesión o agencia, con sus salvedades del art. 81.3 TCE («entendimientos entre empresas que restrinjan la competencia, pero que contribuyan a mejorar la producción o distribución o a fomentar el progreso técnico o económico, siempre que permitan a los consumidores o usuarios participar de forma adecuada de sus ventajas, no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y no consientan a la empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados»), con el importante los reglamentos de excepción por categorías dictados por el Consejo y la Comisión CCEE, será utilizado ante las demandas de cumplimiento, como demuestra que, en el mercado interior, las sentencias que se van notando en la brecha abierta para esta fiscalización jurisdiccional, la verifican sobre reconvenciones: SAP Madrid, Secc. 25.ª, de 1 de julio de 2003, o SAP Sevilla, Secc. 4.ª, de 1 de abril de 2003.
(30) Se trata de una propuesta praeter legem, pero el panorama se presenta siniestro: inhibiciones de todo el proceso, demanda y oposición de nulidad; rechazos de dichas oposiciones; resolución por cualquier Juzgado como si no fueran objeto reservado a «lo Mercantil», pero sin cosa juzgada; resolución por cualquier Juzgado conforme art. 408 LEC, que no permitiría reproducir la cuestión ante el Juzgado de lo Mercantil como demanda, etc. En este sentido de «forzar» soluciones, ARSUAGA CORTÁZAR, José, «Competencia civil y mercantil tras la incorporación del art. 86 ter de la LOPJ: algunos problemas y su posible solución», SEPIN LEC Forum, núm. 43 y 44, julio y septiembre de 2004, págs. 6 a 9. Más sencilla parece la otra «fricción» de competencia objetiva, cuando se ejerce acción acumulada por vulneración de normas de defensa de la competencia de ámbito europeo, y a la vez exclusivamente española, residenciándolas ambas en el Juzgado de lo Mercantil.
(31) No se plantearía un verdadero conflicto jurisdiccional cuando la Recaudación negara competencia al Juzgado de lo Mercantil para conocer de la demanda de mejor derecho de un acreedor contra la masa, por ejemplo, quien sostenga ostentar privilegio que le concede derecho a cobrar en beneficio de dicha masa con preferencia respecto del procedimiento de apremio que ejecuta por separado un bien embargado administrativamente antes de la declaración concursal, puesto que en ningún caso detenta la Administración Pública potestad para declarar en definitiva preferencias crediticias. Podría ser una cuestión de competencia objetiva.
(32) De ahí la esterilidad en el momento presente de discutir quién es el tribunal que puede decidir que un bien es necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado, en términos del art. 55.1 párrafo 2.º LEC. Cuando en estas líneas se defiende que una determinada controversia no es un genuino conflicto de jurisdicción o competencia, al final no tendrá más contrataste que lo que en su día resuelvan los tribunales especiales de los arts. 38 y 42 LOPJ. Ellos estudiarán y decidirán si la competencia para considerar un bien ejecutado como necesario para el concurso pertenece al suborden de lo Mercantil, en todo caso, con lo que ante las resistencias de la Recaudación o de los órganos de lo Social se declarará que no hay conflicto, o por el contrario, como es mi opinión, habida cuenta que no existe norma que atribuya soberanía para dicha consideración a tribunal preciso, se declarará que tal resistencia formaliza un verdadero conflicto, y entonces, curiosamente estos órganos extravagantes serán quienes asuman el deber institucional de generar una tesis de la necesidad de cosas o derechos para la conservación de la empresa en concurso. Lo cual tampoco tiene mucho de sorprendente, dado que a semejante efecto de la separación ejecutiva, por ejemplo, se emplearon en afirmar cuál era el contenido del «crédito salarial» privilegiado en el art. 32 ET.