DOCTRINA
EL ABUSO DEL ARBITRAJE POR PARTE DE CIERTAS INSTITUCIONES ARBITRALES
Por Joan PICÓ I JUNOY
Profesor Titular de Derecho Procesal. Universidad Rovira i Virgili
El autor analiza en este trabajo, entre otros aspectos, el preocupante problema de la sumisión arbitral a favor de determinados tribunales no tanto por razones de plena confianza en ellos como por la posición prevalente de una de las partes en la contratación, que impone a la adversa una cláusula arbitral de sumisión a una institución con la que guarda una estrecha y directa relación.
SUMARIO: I. Introducción.—II. Primer problema: el laudo firme sobre materias indisponibles del artículo 2.1 LA y su eventual ejecución. Especial referencia a la cláusula arbitral en los contratos de adhesión: 1. Imposibilidad de ejecutar laudos firmes sobre materias indisponibles. Ámbito de aplicación. 2. Límites a la arbitrabilidad en los contratos de adhesión. Posibilidad excepcional de denegar el despacho de la ejecución—III. Segundo problema: la falta de imparcialidad del árbitro como motivo de denegación de la ejecución del laudo firme: 1. Causas originadoras de la falta de imparcialidad del árbitro. 2. El problema del conocimiento posterior de la causa de parcialidad del árbitro y su solución a instancia de la parte ejecutada. 3. ¿Es posible el control de oficio por el juez ejecutor?—IV. Tercer problema: la vulneración de garantías constitucionales del debido proceso y su repercusión en la ejecución del laudo.—V. Reflexión final.—VI. Bibliografía.
o I. INTRODUCCIÓN
El arbitraje, como mecanismo de resolución jurisdiccional de conflictos, se encuentra sometido a las mínimas garantías constitucionales del debido proceso del art. 24 CE y a los mismos límites en el ejercicio de los derechos establecidos en los arts. 7 CC, 11 LOPJ y 247 LEC, esto es, al abuso del derecho, el fraude de ley y la mala fe. Si bien es cierto que la libertad constituye el pilar básico de las relaciones entre las personas, por lo que, en caso de conflicto, son plenamente libres de someter la resolución al arbitraje (vocatio arbitralis), no es menos cierto que el uso del arbitraje no puede amparar estrategias abusivas o fraudulentas o el menosprecio de los derechos fundamentales de algunas de las partes o de terceros.
Aun reconociendo que lo habitual en el arbitraje es encontrarnos con la plena confianza de las partes con la institución arbitral, en ocasiones la uberrima fides se traiciona por una o ambas partes, actuando de forma abusiva o fraudulenta. Por ello, el objeto del presente estudio es identificar algunos supuestos patológicos del arbitraje, que en la práctica suelen manifestarse cuando pretende ejecutarse un laudo firme, para seguidamente formular algunas soluciones al respecto.
Desgraciadamente, en la actualidad se están manifestando distintos supuestos patológicos de sumisión a tribunales arbitrales que no se derivan originariamente de la citada uberrima fides sino de la posición prevalente de una de las partes en la contratación, por lo que al faltar entre los contratantes una auténtica igualdad, la más fuerte toma una posición de ventaja frente a la adversa, imponiendo una cláusula arbitral a favor de una institución con la que guarda una estrecha y directa relación.
Para desarrollar el tema aquí planteado, que ha sido suscitado en recientes resoluciones judiciales —especialmente de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Madrid—, he estimado oportuno individualizar tres posibles supuestos patológicos atendiendo a distintos elementos que configuran el arbitraje: el convenio arbitral, los árbitros y las partes, y el proceso arbitral. Con referencia al primer elemento, se deberá analizar si el laudo firme que incida sobre materias indisponibles del art. 2.1 LA es susceptible de ejecutarse judicialmente. Respecto al segundo elemento, examinaré si la falta de imparcialidad del árbitro es motivo para denegar el despacho de la ejecución del laudo. Y, de igual modo, para concluir, estudiaré si la conculcación de alguna garantía constitucional del proceso producida durante la tramitación del arbitraje es un supuesto que invalida la fuerza ejecutiva del laudo.
Finalmente, debo indicar que la resolución de estos problemas deberá tener presente tres premisas básicas que no por ser muy conocidas me resisto a enunciar: en primer lugar, la eficacia de cosa juzgada del laudo firme (art. 43 LA); en segundo lugar, la eficacia sanadora de la cosa juzgada, lo que impide volver a discutir vicios o infracciones procesales ya resueltos o que pudieron resolverse con anterioridad (arts. 222.1 LEC); y, en tercer lugar, el rechazo de toda actuación abusiva, fraudulenta o maliciosa de las partes, por lo que el juez debe proscribir estas actuaciones en cualquier tipo de proceso, esto es, también en el de ejecución (arts. 247 LEC y 11 LOPJ).
II. PRIMER PROBLEMA: EL LAUDO FIRME SOBRE MATERIAS INDISPONIBLES DEL ARTÍCULO 2.1 LA Y SU EVENTUAL EJECUCIÓN. ESPECIAL REFERENCIA A LA CLÁUSULA ARBITRAL EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
1. Imposibilidad de ejecutar laudos firmes sobre materias indisponibles. Ámbito de aplicación
A) Planteamiento del problema
El primer problema que debemos resolver es si el juez ejecutor puede denegar el despacho de la ejecución por entender que el convenio arbitral incide sobre materias no susceptibles de arbitraje según el art. 2.1 LA (1).
Este problema no suele plantearse en la práctica cuando realmente existe una verdadera parte demandada pues, en este caso, lo lógico es que en su contestación hará valer la invalidez de la cláusula arbitral y, posteriormente, en caso de no admitirse por el árbitro, ejercitará la acción de anulación del laudo al amparo del motivo recogido en el art. 41.1 a) LA (2) (3). En este caso, el juez ejecutor deberá limitarse a despachar la ejecución del laudo, pues la eficacia de cosa juzgada de la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial (4) impide que pueda volverse a reproducir la cuestión ya resuelta durante el proceso de ejecución (5).
Sin embargo, los problemas se suscitan cuando el demandado es negligente en su actuación, o actúa con la complicidad del actor (6) para sustraer un conflicto del debido conocimiento de los jueces ordinarios (7), no acudiendo a la acción de anulación, y adquiriendo así el laudo su plena eficacia de cosa juzgada (art. 43 LA). En esta hipótesis se plantea la cuestión de si el juez ejecutor puede denegar la ejecución de dicho laudo, cuando la inarbitrabilidad de la materia litigiosa sea evidente o sea muy sencilla de apreciar —en caso de duda, o dicho en otros términos, cuando el caso concreto debiera exigir un profundo análisis del fondo de la cuestión debatida, la eficacia de cosa juzgada del laudo impide dicho análisis, por lo que deberá despachar ejecución— (8), cuestión que entiendo debe resolverse afirmativamente en función de los siguientes argumentos.
B) Justificación de la inejecutividad del laudo
En los supuestos que acabo de exponer entiendo que, de forma excepcional, el juez ejecutor siempre deberá denegar el despacho de la ejecución del laudo, máxime cuando estará en plenas condiciones de apreciar el carácter no arbitrable del conflicto resuelto en el laudo. Así contará, de acuerdo con el nuevo art. 550.1.1.º II LEC, con «el convenio arbitral» al exigir al ejecutante su aportación junto a la demanda ejecutiva, y además poseerá el laudo que pretende ejecutarse.
En mi opinión existen tres relevantes argumentos que sostienen la tesis aquí defendida, y que paso a analizar.
a) Argumento constitucional
La imposibilidad de despachar ejecución se deriva del hecho de encontrarnos ante un pacto totalmente nulo, no sólo por vulnerar los límites de la libertad contractual, infringiendo la ley (arts. 6.3 y 1255 CC), sino también por infringir el texto constitucional —y por ende, vulnerar el orden público— al extralimitar la jurisdicción arbitral su margen de actuación en perjuicio de la jurisdicción de los tribunales ordinarios (art. 117.3 CE). El principio constitucional de la exclusividad jurisdiccional, entendido como monopolio de la potestad jurisdiccional que el Estado atribuye a los tribunales, y que se reconoce en el art. 117.3 CE, me conduce a mantener que su vulneración por el árbitro que pretende resolver sobre objetos respecto de los cuales no tiene jurisdicción, produce la inexistencia jurídica del laudo, por lo que ante esta inexistencia de título ejecutivo, el juez deba denegar el despacho de la ejecución al amparo de los arts. 517.2.2.º y 551.1 LEC (9). Precisamente por este motivo se justifica la nueva norma de la LEC (art. 550.1.1.º II) que exige la aportación del convenio arbitral junto a la demanda ejecutiva, ya que de esta forma se le permite al juez poder controlar de oficio la inexistencia jurídica del laudo (10).
La tesis aquí sostenida la encontramos recogida en ciertas resoluciones judiciales, como el APP de Barcelona (Secc. 14.ª, Ponente Ilma. Sra. Alegret Burgués) de 17 de octubre de 2003 (LA LEY-JURIS 88/2004), que en su FJ 1.º nos recuerda que «Desde un punto de vista subjetivo, conectado con el objetivo, el árbitro no puede equiparse a un juez en la medida en que éste es titular de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que emana del pueblo (art. 117 CE), revestido, por tanto, de imperium, mientras que aquél se encuentra desprovisto de tal cualidad, pues su mandato tiene su origen en la voluntad de los interesados, dentro de una concreta contienda o controversia», de lo que puede deducirse que si la contienda versa sobre un objeto que no es de libre voluntad de las partes no podrá ser válido el mandato que las mismas puedan atribuir al árbitro, por lo que desaparecerá la causa originadora o justificadora del arbitraje (11).
Finalmente, debemos destacar que en la línea aquí apuntada ya SERRA DOMÍNGUEZ —respecto a la LA de 1953— destacó que el juez ejecutor debe denegar la ejecución «cuando el laudo no tenga carácter jurisdiccional» (12); y con referencia a la nueva LA se manifiestan así CAMPO VILLEGAS (13), al sostener la inexistencia de los laudos cuando «se refieran a materias inarbitrales, lo que mismo que los provenientes de falsos arbitraje»; MUNNÉ CATARINA (14), para quien dado el carácter convencional de la jurisdicción del árbitro «el laudo que verse sobre materias no arbitrables no será laudo y por ello será susceptible de nulidad en cualquier momento, puesto que como laudo nunca ha nacido a la vida jurídica, por carecer de jurisdicción de forma insubsanable quien ha emitido ese "no laudo"»; y YÁNEZ VELASCO (15), para quien «será irrelevante el consentimiento de las partes ante un laudo que resuelve materias excluidas del arbitraje, porque aunque no exista una acción de anulación la decisión arbitral sobre las mismas se considerará nula. El juez no habría de admitir la ejecución solicitada de ese laudo porque, en puridad, no existe propiamente un laudo al ser insuficiente el consentir de las partes para subsanar lo que en origen es radicalmente nulo» (16).
b) Argumento sistemático
Finalmente, si bien con una fuerza argumental menor, debo destacar que la imposibilidad judicial de despachar ejecución se deriva de una interpretación sistemática de los diversos textos internacionales reguladores del arbitraje. Así, como indica la doctrina (17), el art. 41 LA se ha inspirado en el art. 34 de la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 21 de junio de 1985, y ésta en el art. 5 del Convenio de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, de 10 de junio de 1958, que prevén determinadas causas de anulación susceptibles de controlarse de oficio para denegar el despacho de la ejecución, entre las cuales se encuentra expresamente que la materia a la que se refiere el laudo no sea susceptible de arbitraje, o que el laudo sea contrario al orden público. En consecuencia, interpretando nuestro ordenamiento a la luz de la mencionada normativa, el juez ejecutor no podrá despachar ejecución cuando el objeto del laudo sea indisponible.
2. Límites a la arbitrabilidad en los contratos de adhesión. Posibilidad excepcional de denegar el despacho de la ejecución
A)-Problemática de la cláusula arbitral en los contratos de adhesión: límites a su admisión
Las cláusulas arbitrales previstas en los contratos de adhesión plantean una especial problemática que se intuye ya en la propia literalidad del art. 9.2 LA cuando admite su validez condicionándola a «las normas aplicables a ese tipo de contrato». En estos casos, como ya denunció un excelente estudio de DE CASTRO, dicha cláusula suele esconder el poder dominante de la parte contratante más fuerte sobre la más débil, por lo que «será utilizada y aprovechada por los empresarios más poderosos y por las multinacionales, para introducir en las condiciones generales de los contratos impuestas de ordinario la sumisión al arbitraje, y a favor de un árbitro que se encuentra en dependencia de aquéllas o al de una institución arbitral que le pueda ser favorable [...]. Por esta razón, en las leyes de muchos países, en su jurisprudencia y hasta en los convenios internacionales, se puede notar una preocupación creciente respecto de este peligro. Hasta en los Estados que se han cuidado de establecer normas para evitar que se nombren árbitros sospechosos de parcialidad, se sigan procesos arbitrales sin garantías y se dicten laudos que choquen abiertamente con normas imperativas o con el orden público nacional, la doctrina insiste sobre la necesidad de que los tribunales vigilen severamente el cumplimiento de estas cautelas, antes de dar o reconocer eficacia ejecutiva a las sentencias arbitrales» (18). Si bien es cierto que la autonomía de la voluntad y la libertad contractual (pacta sunt servanda) se encuentran en la base del Derecho privado, no lo es menos que no puede ser ilimitada, pues en los contratos de adhesión, como se ha demostrado, origina resultados injustos en contra siempre de la parte más débil de la contratación, que suele ser el consumidor. En consecuencia —como destaca DE CASTRO—, «no puede hablarse de consentimiento contractual, cuando éste no existe en verdad, sea por haber sido aceptados unos pactos por imposición del más fuerte económicamente (no sería contrato sino "Diktat") o por no saber lo que se firma ("falta de transparencia"), y se señala que si bien las leyes reconocen la autonomía de la voluntad, lo hacen siempre señalándose límites» (19), por lo que el juez «no habrá de cerrar los ojos a la realidad de lo pactado y convertirse, en su caso, en cómplice o colaborador de empresarios o grupos de empresarios que abusan de su prepotencia social o económica» (20). Ello conduce a que una de las partes del arbitraje —la económicamente más poderosa— designe quien debe ser el árbitro, por lo que su «designación puede ser impuesta a la parte más débil y carecer ese árbitro de las condiciones de imparcialidad esenciales para su misión» (21).
Este tipo de razonamiento ha conducido a la mayoría de las legislaciones actuales a establecer normas tuitivas de los consumidores en orden a evitar las injusticias derivadas de su posición contractual más débil en la contratación. Y así, por ejemplo, en España, el art. 54.2 LEC —recogiendo la anterior línea normativa ya consolidada— establece la invalidez del pacto de sumisión expresa en los contratos de adhesión (22). Y, de igual modo, esta previsión normativa la encontramos: a) en el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que proclama que toda cláusula o estipulación general contenida en un contrato concertado con cualquiera de éstos debe cumplir los requisitos de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que entre otras cosas excluye las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudican de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comportan en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios; b) en el art. 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que estipula como nula las condiciones generales que sean abusivas; c) y en la Directiva 93/137 CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que estipula el carácter abusivo de aquellas cláusulas no negociadas individualmente que, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivaban del contrato, ejemplificando el legislador comunitario ese desequilibrio, entre otras, aquellas que contienen la previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si fuera inmueble.
Sin embargo, toda esta normativa no debe conducirnos a negar la inadmisibilidad del arbitraje en los contratos de adhesión:
a) En primer lugar, porque no hay norma prohibitiva al respecto, dado que el art. 54.2 LEC se refiere a la determinación indisponible de la competencia territorial de los tribunales ordinarios, esto es, cuando la opción por la resolución de los conflictos es la del proceso judicial, y no el arbitral. El legislador de la nueva LA es plenamente consciente de la existencia de dicha norma, por lo que si no la ha previsto en el arbitraje es porque no desea su aplicación.
b) En segundo lugar, porque en los contratos de adhesión se puede optar libremente por el arbitraje sin que ello suponga una imposición de la parte más fuerte frente a la más débil (23). En consecuencia, sólo el análisis de cada caso concreto nos permitirá examinar la concurrencia de dicha imposición de voluntades en orden a invalidar la cláusula arbitra insertada en un contrato de adhesión.
c) Y, en tercer lugar, porque la LA expresamente prevé en su art. 9.2, la posibilidad del arbitraje en los contratos de adhesión, si bien su validez se supedita a lo dispuesto en las normas aplicables a este tipo de contrato. Por ello, de acuerdo a la normativa que acabamos de indicar, deberá reputarse nula la cláusula arbitral que sea abusiva, entendiendo por tal aquella estipulación no negociada individualmente que cause, en contra de las exigencias de la buena fe (24), un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (25). En consecuencia, sólo en estos únicos casos deberá reputarse nula la cláusula arbitral, y en este sentido se pronuncia tanto la doctrina como la jurisprudencia, como seguidamente paso a exponer.
En esta línea de pensamiento, el ATS (Sala de lo Civil, Ponente Ilmo. Sr. Martínez-Calcerrada) de 8 de febrero de 2000 destaca en su FJ 4.º que:
«No quiere la Sala dejar pasar la oportunidad de referirse al alegato esgrimido por la oponente en su escrito de fecha 22 de julio de 1999 en donde, entre otras consideraciones, ponía de relieve el carácter abusivo de la cláusula arbitral impuesta desde un contrato de adhesión lo que, a su juicio, contradice el tenor de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios [...] es más que difícil ver el carácter abusivo de la cláusula en cuestión respecto de quien no es consumidor en el sentido que recoge la norma comunitaria y la ley interna apuntadas —considerada ésta desde los principios esenciales que puede contener—, y de quién no cabe predicar una posición negocial inferior o más débil de la que pueda abusar o aprovecharse la otra parte, siendo tanto una como otra sociedades mercantiles acostumbradas a intervenir en el tráfico jurídico y comercial.»
Igualmente permisiva, si bien con un carácter más restrictivo, es la STS (Sala de lo Civil, Ponente Ilmo. Sr. Auger Liñán) de 5 de diciembre de 2002 (LA LEY-JURIS 11030/2003), que establece en su FJ 3.º:
«En relación a los contratos de adhesión, la doctrina se pronuncia en el sentido de que la producción de bienes y servicios en masa y la homologación de conductas de usuarios y consumidores, según patrones miméticos, junto con las necesidades de simplificación y normativización que imponen las organizaciones empresariales a la que no son ajenas prácticas que se desarrollan por la posición preeminente que ocupa en el mercado, ha propiciado y extendido, con carácter general, la contratación sujeta a contenidos del contrato tipificados que limitan la voluntad del contratante a la mera aceptación o simple adhesión al contrato que se ofrece por la parte llamada, por ello, predisponente. La libertad en este caso del contratante precisado de aquellos bienes o servicios, se deduce a la prestación del consentimiento careciendo, por regla general (aunque no siempre ocurre así) de posibilidades reales de negociación del contenido de las condiciones del contrato. Surgen de este modo, las "condiciones generales", es decir, las impuestas por una de las partes contratantes a la otra, redactadas con carácter general, para todos los contratos de una misma clase, y que, en principio, tienden a favorecer a la parte que las impone. Estas nuevas realidades sociales que son hoy lugar común en el tráfico jurídico dejan, a veces, mal parada la libertad de contratación por lo que el derecho ha establecido mecanismos compensatorios, ora sea mediante la declaración de las cláusulas oscuras que perjudican a la que se denomina "parte débil" del contrato, ora sea mediante sistemas de declaración de nulidad por abusivas de las condiciones generales. Estas materias, sin embargo, aunque pertenecen al derecho privado, no obstante las normas interventoras que las regulan, están regidas por leyes especiales (Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Ley de Condiciones Jurídicas de la Contratación, Legislación de Comercio y Directivas de la Unión Europea aplicables).»
De igual modo, la SAP de Navarra (Secc. 3.ª, Ponente Ilma. Sra. Sánchez Lerma) de 28 de febrero de 2003 (JUR 2003\117195), desestima el recurso de nulidad del laudo, afirmando en su FJ 2.º:
«Básicamente el alegato se centra en afirmar que tal convenio —arbitral— fue pactado en un contrato de adhesión causando desequilibrio a una de las partes. La situación de desequilibrio afirma la recurrente que se encuentra en la propia obligación de pactar el sometimiento a arbitraje, ya que "se le obliga a someterse a arbitraje con una institución que previamente ha facilitado a la empresa el contrato y que va a ser la que determine el árbitro que decidirá la controversia" [...]. En el tráfico mercantil la contratación entre empresarios con utilización de condiciones generales es cada vez más generalizado. La utilización de contratos tipo en los que las cláusulas o condiciones rara vez sufren modificaciones por exigencias particulares es un fenómeno que ofrece la ventaja de la rapidez en la contratación de forma que puede afirmarse que en la realidad del tráfico mercantil actual rara vez el contrato es discutido por las partes en un plano de igualdad, pero no por ello dejan de tener naturaleza contractual y fundamentan su fuerza obligatoria en la aceptación del contrato por las partes siempre y cuando se garantice que realmente se realiza la justicia sustancial para ambos contratantes. No cabe tampoco duda alguna que en el análisis y control de estas cláusulas debe tenerse en cuenta que surgen de un proceso de formación que no es totalmente equiparable al de la formación del consentimiento en la contratación tradicional [...]. Ninguna duda cabe de que la cláusula de convenio de arbitraje ha sido conocida y admitida por el adherente, ninguna duda cabe del reconocimiento y comprensión de la misma por parte del adherente, y en el mismo sentido, no puede tacharse su contenido de ilegible, oscuro o incomprensible [...].»
Sin embargo, la posibilidad de acudir al arbitraje se limita, de acuerdo a lo previsto en el núm. 26 de la lista que contiene cláusulas calificadas como abusivas y nulas según la Disposición Adicional Primera de la Ley General de Consumidores y Usuarios —en su redacción dada por la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación—, a aquellos que no sean «distintos al de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje, instituciones creadas por normas legales para un sector o supuesto específico», por lo que debe considerarse nula cualquier opción a favor de otro tipo de tutela arbitral. En este punto, la jurisprudencia más reciente de las Audiencias Provinciales es rotunda al determinar la nulidad de la cláusula arbitral de contratos de adhesión que permiten a tribunales privados dictar laudos.
Así, el AAP de Barcelona (Secc. 14.ª, Ponente Ilma. Sra. Alegret Burgués) de 17 de octubre de 2003 (LA LEY-JURIS 88/2004) en su FJ 3.º establece la nulidad de pleno derecho de una cláusula arbitral, que a modo de condición general de un contrato de telefonía móvil, se había establecido a favor de un tribunal arbitral privado (la «Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y de Equidad»), por cuanto:
«b) La remisión al arbitraje no es obviamente a una institución pública como son las Juntas de Consumo a las que se refiere el art. 31 de la LGDCU sino a una asociación de carácter privado.»
Igualmente, de la AP de Barcelona se pronuncian el Auto 11 de diciembre de 2003 (Secc. 14.ª, Ponente Ilma. Sra. Alegret Burgués), FJ 4.º (JUR 2004\29761);, y la Sentencia de 3 de octubre de 2003 (Secc. 14.ª, Ponente Ilma. Sra. Agulló Berenguer), FJ 3.º (AC 2003\2040).
En la misma línea, la SAP de Madrid (Secc. 25.ª, Ponente Ilmo. Sr. López-Muñiz Criado), de 11 de julio de 2003 (JUR 2003\249574), aprecia de oficio la nulidad del laudo debido al carácter abusivo de la cláusula arbitral estampada en un contrato de adhesión. En concreto, indica en su FJ 2.º:
«Al margen de las razones aducidas por la parte impugnante para instar la nulidad del laudo, hay otra no alegada por la que procede declarar ese efecto de oficio, y ello en virtud de lo dispuesto por el art. 10 bis) 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que declara nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas en las que se aprecie el carácter abusivo, teniendo ese carácter las recogidas en la disposición adicional primera del referido texto legal. Entre éstas se halla la contemplada en el ordinal 26 [...] y resulta de la documentación obrante en las actuaciones que si bien en la estipulación 16.ª del contrato de servicio digital GSM y adquisición de teléfono a precio especial se convino la sumisión a la Junta Arbitral de Consumo, en el contrato promocional, donde se desarrolla el convenio arbitral, se elige como Árbitro al que designe la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad, que finalmente fue la autora del laudo por petición de la parte acreedora, de modo que por ese medios terminó por vulnerarse la prohibición legal resultando abusiva la cláusula.»
También la SAP de Madrid (Secc. 25.ª, Ponente Ilmo. Sr. Moya Hurtado), de 1 de julio de 2003 (AC 2003\2079), estima el carácter abusivo de la cláusula arbitral incluida en un contrato de adhesión y de ahí la nulidad del laudo. En concreto, indica en su FJ 4.º:
«Los convenios arbitrales suscritos en ambos contratos, uno ante la Junta Arbitral de Consumo y otra ante AEADE, entidad que finalmente emitió el laudo cuya nulidad se promueve, se enmarcan con arreglo a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho dentro de contratos de adhesión, que con arreglo al art. 5.2 de la Ley de Arbitraje, hace depender su validez e interpretación a lo prevenido por las disposiciones en vigor reguladoras de dicha modalidad de contratación [...]. En base a todo lo expuesto el convenio arbitral asumido por el que la AEADE emitió el laudo cuya nulidad se promueve, lo fue en virtud de una cláusula abusiva con arreglo a la Ley General de Consumidores y Usuarios, con el efecto previsto en el art. 10 bis-2 que declara su nulidad de pleno derecho, toda vez que se impuso un arbitraje distinto al de consumo, no constando que AEADE fuera creada por disposición legal para un sector o supuesto específico como el que enfrentaba a las partes, cuestión que ya fue manifestada por el aquí instante al efectuar alegaciones ante el tribunal arbitral, motivos que llevan a declarar la nulidad del laudo con estimación de la pretensión ejercitada.»
Igualmente, la SAP de Madrid (Secc. 18.ª, Ponente Ilmo. Sr. Rueda López) de 2 de junio de 2003 (JUR 2004\84480) establece en su FJ 3.º:
«En conclusión, el convenio arbitral contenido en el contrato promocional de terminales de telefonía móvil, constituye una condición general de la contratación a la que le es de aplicación la Ley 7/1998 y la Ley General 26/1984, al tener la adherente la consideración de consumidor, el cual debe considerarse nulo por aplicación del art. 8.2 de la primera Ley citada, y de los arts. 10 y 10 bis y la Disposición Adicional Primera de la segunda, pues el apartado IV número 26 de ésta atribuye el carácter de abusiva a la cláusula o estipulación que contiene la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico.»
Esta doctrina judicial es la mayoritariamente acogida por las Audiencias Provinciales: así, al margen de las que se acaban de indicar, se pronuncia la SAP de Madrid (Secc. 13.ª, Ponente Ilmo. Sr. Navarro Castillo) de 8 de octubre de 2002, FJ 3.º (JUR 2003\49224); SAP de Madrid (Secc. 13.ª, Ponente Ilmo. Sr. Mangas González) de 15 de julio de 2002, FJ 3.º (JUR 2003\48793); SAP de Madrid (Secc. 13.ª, Ponente Ilmo. Sr. Bustos Gómez-Rico) de 4 de junio de 2002, FJ 4.º (LA LEY-JURIS 1226903/2002); SAP de Vizcaya (Secc. 4.ª, Ponente Ilmo. Sr. Olaso Azpíroz) de 8 de abril de 2003, FJ 3.º (JUR 2003\238794); SAP de Jaén (Secc. 2.ª, Ponente Ilmo. Sr. Requena Paredes) de 11 de noviembre de 2002, FJ 3.º (JUR 2003\18571).
Sin embargo, debo destacar que excepcionalmente existe alguna resolución judicial que, ante el mismo supuesto que se acaba de indicar, se pronuncia en sentido contrario, si bien no por motivos materiales sino procesales, al no existir denuncia alguna del demandado durante el proceso arbitral. Este es el caso de la SAP de Navarra (Secc. 1.ª, Ponente Ilmo. Sr. Huarte Lázaro) de 25 de abril de 2003 (JUR 2003\143463), en cuyo FJ 4.º indica:
«La nulidad invocada no puede prosperar por una cuestión de naturaleza procesal, que impide analizar la misma. Según resulta del examen de la documentación remitida con el laudo arbitral y según el contenido del propio laudo, la iniciación del procedimiento arbitral se comunicó al ahora recurrente y se abrió un trámite de alegaciones, que fue evacuado por el ahora recurrente en el sentido en que consta en su escrito de fecha de 25 de octubre de 2002 (antecedente tercero del laudo), sin que en dicha alegación se hiciera la más mínima referencia ni a la nulidad del convenio arbitral, ni a la improcedencia genérica de que el mismo tuviera lugar. Esta conducta de la parte recurrente interviniendo en el arbitraje, sin cuestionar mínimamente la procedencia del mismo, impiden ahora en sede jurisdiccional a través del recurso de anulación del laudo arbitral alegar una nulidad del convenio arbitral que en todo caso debió alegarse previamente, pues así lo exige imperativamente el art. 23 de la Ley de Arbitraje [...]. Siendo evidente que la parte recurrente no alegó tal nulidad en el trámite de alegaciones, ello le impide alegar la misma en sede jurisdiccional, por lo que el recurso de anulación del laudo arbitral debe ser desestimado.»
Muy probablemente esta doctrina hoy no sería vigente, pues el art. 41.2 de la nueva LA permite que la Audiencia Provincial, de oficio, puede apreciar en el proceso de anulación del laudo «que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje» (motivo de anulación previsto en el art. 41.1 e LA), por lo que la necesaria alegación de la parte perjudicada ha perdido su justificación.
B) -Posibilidad excepcional de denegar el despacho de la ejecución
Una vez constatada la posibilidad de admitir la nulidad de una cláusula arbitral prevista en un contrato de adhesión, debo analizar si dicha nulidad puede ser apreciada de oficio por el juez ejecutor.
En principio, debe afirmarse que el control de la validez de dicha cláusula arbitral debe corresponder a la parte demandada, bien denunciando dicha nulidad dentro del proceso arbitral o a través de la acción de anulación del laudo. En caso contrario, esto es, cuando la pasividad del demandado comporta la falta de denuncia de dicho vicio, podría conducirnos a pensar en la imposibilidad de que el juez ejecutor se subrogue en la posición del demandado apreciando algo que debió ser denunciado con anterioridad. En estos casos, el juez ejecutor no podrá apreciar ningún dato objetivo que le induzca a pensar que en el contrato de adhesión ha existido una relación de superioridad que ha encubierto la ausencia de una verdadera voluntad de la parte más débil en la contratación, al verse de facto «forzada» a admitir la cláusula arbitral debido a la superioridad contractual de la parte contraria.
Sin embargo, ello debe ser así en la medida en que los contratantes están en un auténtico plano de igualdad, situación que a menudo no se da cuando nos encontramos con los contratos de adhesión, siendo en este último caso lógico de que en la parte más débil de la relación jurídica, al advertir el carácter abusivo de la cláusula arbitral —que le puede obligar a tener que litigar en poblaciones lejanas a su domicilio con un alto coste económico, desproporcionado en la mayoría de las ocasiones respecto a la cuantía del pleito— aparezca en ella el normal desinterés para acudir al arbitraje, viéndose posteriormente perjudicada por su actuación, al pretender ejecutársele un laudo ya firme. Ante esta realidad, han surgido diversas asociaciones que se aprovechan de esta situación, e imponen «encubiertamente», a través de una cláusula arbitral en contratos de adhesión —relacionados frecuentemente con la prestación de servicios de uso general, como el de las comunicaciones—, la sumisión al arbitraje a favor de dicha asociación, que además suele tener una relación continua y directa con la parte actora, que es la que fomenta la contratación, esto es, es la parte vendedora, asesorándola jurídicamente. Para hacer frente a ello, no sólo es válido el control a instancia de la parte compradora —y débil en la contratación—, denunciando el carácter abusivo del convenio arbitral dentro del propio proceso arbitral y con la posterior acción de anulación del laudo; sino que, en su ausencia (26), también debe permitirse al juez ejecutor poder advertir de oficio el carácter abusivo de dicha cláusula, denegando así el despacho de la ejecución del laudo (27). La cobertura legal a su actuación la encontramos en los arts. 247 LEC y 11 LOPJ que proscriben la actuación abusiva, fraudulenta o maliciosa de las partes, ordenando a los tribunales que ex officio rechacen fundadamente las peticiones que se formulen de tal forma (28).
En la misma línea, esto es, admitiendo el control de oficio del juez ejecutor en orden a evitar el uso abusivo de las cláusulas arbitrales en los contratos de adhesión, denegando el despacho de la ejecución del laudo obtenido en base a dicha cláusula, se manifiesta la doctrina más reciente de nuestros tribunales.
Así, ya la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 27 de junio de 2000 (LA LEY-JURIS 9507/2000), en una decisión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, establece en su FJ 26:
«El objetivo perseguido por el art. 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. Si bien es cierto que, en algunos Estados miembros, las reglas de procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula.»
En función de este razonamiento, y otros muy similares reiterados en los FF.JJ. 27 y 28, el Tribunal llega al siguiente fallo:
«1) La protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica (sic) que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales.
2) Al aplicar las disposiciones de Derecho nacional anteriores o posteriores a la mencionada Directiva, el órgano jurisdiccional, debe interpretarlas, en toda la medida de lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de dicha Directiva. La exigencia de interpretación conforme requiere en particular que el Juez nacional dé preferencia a aquella que le permita negarse de oficio a asumir una competencia que le haya sido atribuida en virtud de una cláusula abusiva.»
De igual modo, el AAP de Barcelona (Secc. 14.ª, Ponente Ilma. Sra. Alegret Burgués) de 17 de octubre de 2003 (LA LEY-JURIS 88/2004), en su FJ 4.º establece:
«Así, de un lado, el art. 54.1 de la LA exige para que pueda procederse judicialmente a la ejecución de un laudo arbitral que se adjunte el convenio arbitral puesto que la autonomía y libertad de las partes es lo único que justifica, según antes se ha expuesto, que éstas hagan renuncia a la jurisdicción para que diriman sus diferencias, en material disponibles, terceros particulares. Si el convenio arbitral no se presenta o el que se presenta debe tenerse por inexistente, el laudo no puede ser ejecutado debiendo ser examinados los requisitos formales por el Juzgado ante quien se presente la demanda.»
En la misma línea, el AAP de Barcelona (Secc. 14.ª, Ponente Ilma. Sra. Vidal Martínez) de 17 de octubre de 2003 (JUR 2003\259572), en su FJ 4., reitera la misma doctrina que la resolución previamente citada, destacando que el carácter abusivo de la cláusula arbitral establecida en un contrato de adhesión debe ser apreciada de oficio por el juez ejecutor del laudo.
III. SEGUNDO PROBLEMA: LA FALTA DE IMPARCIALIDAD DEL ÁRBITRO COMO MOTIVO DE DENEGACIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL LAUDO FIRME
1. Causas originadoras de la falta de imparcialidad del árbitro
Otra situación patológica que nos podemos encontrar en el arbitraje es aquella en la cual la cláusula arbitral somete a las partes, sin su conocimiento, al arbitraje de una institución compuesta por entidades o personas íntimamente relacionadas con una de las partes, que se ve directamente beneficiada por dicha cláusula. En tales casos, dicha falta de conocimiento puede deberse a dos causas:
a) En primer lugar, por la existencia de una desigualdad en las partes contratantes, esto es, por la preeminencia contractual de una de ellas respecto de la otra que, de facto, le impide a esta última poder negociar dicha cláusula en situación de igualdad (29), unida al simple desconocimiento que la parte más débil tiene de la relación existente entre la contratante y el árbitro. Me consta que en determinadas compraventas —especialmente inmobiliarias— participan Cámaras de Comercio u otro tipo de entidades que obligan a las partes compradoras a someter cualquier tipo de cuestión derivada del contrato a una concreta institución arbitral participada por dicha entidad (30). En mi opinión, de acuerdo a la normativa actual, esta cláusula es nula:
— Primero, por no respetar la igualdad entre las partes al atribuir a una de ellas una posición de ventaja respecto de la otra (art. 15.2 LA). Así, por ejemplo, la SAP de Las Palmas de 15 de marzo de 2001 (Ponente Ilmo. Sr. D. Juan José Cobo Planas) (31) en su FJ 2.º afirma:
«Como acertadamente se dice en la sentencia, dicha sumisión a arbitraje para la resolución de las cuestiones derivadas del contrato supone una cláusula abusiva que coloca en una situación no equitativa a la parte compradora al hacer depender la resolución de los conflictos que se susciten en el contrato a una entidad formada por la propia parte vendedora y lógicamente encauzada a la defensa de los intereses del colectivo de empresas que ofrece el producto a la venta, es decir, con una más que dudosa imparcialidad. Dicha estipulación resulta por tanto nulo, de acuerdo con el art. 10.1.º c) 3.º de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al tratarse de una estipulación aplicada con carácter general a la venta por la entidad vendedora y resultar abusiva por perjudicar de manera no equitativa al consumidor.»
— Y segundo, por atentar a la regla básica de la debida imparcialidad objetiva del árbitro, implícitamente reconocida en el art. 24 CE dentro del derecho a un proceso con todas las garantías. Al respecto, es lógico pensar que si sólo una parte guarda relación —normalmente económica— con el árbitro, éste tenderá a favorecerlo, por lo que la contraria parte de una desventaja objetiva (ello no significa que el árbitro será necesariamente parcial, sino sólo que puede serlo en mayor medida que en cualquier situación en la que no existiese dicha relación, por lo que es razonable pensar que si se dan los hechos objetivos que se acaban de indicar, su imparcialidad es susceptible de ponerse en entredicho, esto es, en palabras de nuestro Tribunal Constitucional, no goza de la necesaria «imparcialidad objetiva») (32). Así, las SSAP de Barcelona de 15 y 9 de diciembre de 2003 (ambas de la Secc. 14.ª, y Ponente Ilma. Sra. Vidal Martínez) (33) admiten la ineficacia sobrevenida del convenido arbitral, y consecuentemente la nulidad del laudo, en un caso en el que el recurrente se vio sorprendido por un laudo dictado por el árbitro de un tribunal arbitral creado en el seno de una firma internacional de abogados que prestaba asesoramiento a la parte contraria del arbitraje (34) y con la que, con posterioridad al inicio del arbitraje, mantuvo un conflicto judicial, lo que puso de manifiesto la dudosa imparcialidad de dicho árbitro. En estas resoluciones se analizan las dos posibles causas nulidad del convenio arbitral: la primera, esto es, la existencia de asesoramiento previo del árbitro a la parte contraria del arbitraje en fecha anterior al convenio arbitral, tras analizar la doctrina más reciente del Tribunal Constitucional sobre la garantía de la imparcialidad judicial como manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías (FJ 4.º), la desestima. Al respecto, en su FJ 5.º afirma: «Se trataría de una causa anterior al nombramiento, conocida por la propia parte y en consecuencia excluida de la norma de los arts. 17 y 18 LA. A mayor abundamiento la parte contraria, a pesar de conocer dicha circunstancia, por la admisión expresa de "A", reiteró la competencia de dicha asociación para conocer del arbitraje instado» (35). Y la segunda, esto es, el conflicto existente entre la parte recurrente y el árbitro con posterioridad al convenio arbitral, tras examinar la más moderna jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre su conocida doctrina referente a la necesaria imparcialidad «objetiva» del juzgador (FJ 7.º), la admite, llegando a la conclusión de que «la existencia del conflicto privó de la necesaria y obligada imparcialidad a "A". Si bien su apariencia de parcialidad (derivada del asesoramiento previo) y que fue puesta de manifiesto a las partes, no determina, por lo expuesto, la declaración de nulidad, no puede aceptarse la misma conclusión en relación con el conflicto posterior [...]. Es en este periodo temporal cuando se solicita el arbitraje, y "A" no se pronuncia expresamente sobre la causa invocada. Es también en dicho período cuando el Presidente de "A" procede directamente a designar un árbitro. Si como queda dicho la existencia del conflicto se estima evidente, resulta que "A" estaba incursa en causa de imparcialidad objetiva —sic: falta de imparcialidad objetiva—. No se trata de una mera sospecha, sino que el conflicto pendiente resulta acreditado. Ya se dijo que la interpretación de las causas de abstención y recusación deben efectuarse de modo flexible y abierto, y que no podrían prosperar por la ausencia de motivos razonables para desconfiar de su ecuanimidad, pero si, como acontece en el supuesto enjuiciado, consta acreditado el conflicto pendiente, la abstención resultaba obligada» (FJ 9.º).
En la actualidad, la validez de esta cláusula sería susceptible de controlarse dentro del propio arbitraje, a través de la acción de anulación del laudo por infracción del principio de igualdad (arts. 15.2 LA en relación con el art. 41.1 d del mismo Cuerpo Legal) (36); y en vía judicial, a través de la acción de anulación.
b) Y, en segundo lugar, si existe una relación de igualdad entre las partes, la cláusula arbitral pactada bajo «dolo», desconocimiento inducido o engaño, esto es, con vicio el consentimiento (art. 1265 CC), también podrá denunciarse su nulidad en el procedimiento arbitral y, en su caso, a través de la acción de anulación del laudo.
2. El problema del conocimiento posterior de la causa de parcialidad del árbitro y su solución a instancia de la parte ejecutada
La situación patológica que se acaba de exponer me conduce a plantear la posibilidad de lograr la inejecución del laudo, a instancia del ejecutado, cuando su conocimiento de la causa motivadora de la falta de imparcialidad del árbitro la adquiera una vez ya no sea posible el ejercicio de la acción de nulidad. Desgraciadamente, la facilidad legal para crear tribunales arbitrales —el art. 14 LA generosamente sólo exige que sean «asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales»— ha originado la aparición de algunos tribunales que bajo la apariencia de la falta de ánimo de lucro esconden estrategias abusivas en sus actuaciones (37) o, incluso, enriquecimientos encubiertos (38).
En mi opinión, la vía de solución más adecuada a este problema es la de formular la acción de revisión del laudo fundándose en la «maquinación fraudulenta» entre la parte y el árbitro (art. 43 LA en relación con el art. 510.4.º LEC) (39), y solicitar la suspensión de la ejecución al amparo de los arts. 515 y 566.1 LEC (40).
3. ¿Es posible el control de oficio por el juez ejecutor?
Otro problema que debe resolverse aquí es el de si es posible el control de oficio para denegar la ejecución del laudo.
En una primera aproximación a este problema, se puede llegar a dar una respuesta negativa, pues el efecto sanatorio de la eficacia de la cosa juzgada —del laudo o de la sentencia de la Audiencia Provincial— impide, como se verá al analizar el punto IV de este estudio, que pueda reabrirse la discusión sobre la parcialidad del árbitro durante el trámite judicial de su ejecución (41).
Sin embargo, el problema planteado no es tan sencillo de resolver como parece, pues en el fondo de la cuestión está en juego la propia justificación del arbitraje, a saber, la confianza en el árbitro como tercero imparcial para resolver un conflicto privado (42). En esta confianza radica la esencia del arbitraje, por lo que puede afirmarse que a falta de ésta no existe propiamente un arbitraje válido (43) (44). Desde esta perspectiva, el juez ejecutor podría negarse a despachar ejecución cuando en la persona del árbitro no hayan concurrido las mínimas garantías objetivas de imparcialidad y exista un motivo razonable que justifique la pasividad del demandado (45). El problema será entonces determinar cuáles deben ser estas mínimas garantías. Desde esta nueva perspectiva, podemos pensar en determinados supuestos en los que objetivamente hablando se puede admitir la falta de la total y plena imparcialidad del árbitro: cuando el árbitro tiene una relación directa y estrecha con alguna de las partes, como sucede en el supuesto de hecho resuelto en el AAP de Barcelona (Secc. 14.ª) de 17 de octubre de 2003, Ponente Ilma. Sra. Alegret Burgués (LA LEY-JURIS 88/2004), que deniega la ejecución del laudo cuando la institución arbitral es creada en el seno de una firma de abogados que resulta ser una de las partes del proceso arbitral, pues como destaca en su FJ 2.º «la AEADE carece de la imparcialidad que debe presumirse de la institución arbitral a la que la utilización de tales métodos pervierte»; o cuando la asociación que designa a los árbitros ha asesorado previamente a las empresas que a ella posteriormente se dirigen, como indica el AAP de Barcelona (Secc. 14.ª) de 17 de octubre de 2003, Ponente Ilma. Sra. Vidal Martínez (JUR 2003\259572), porque como indica su FJ 3.º carece de la debida imparcialidad (46).
En mi opinión, la justificación expuesta en estas resoluciones judiciales es plausible desde razones de pura justicia material, pero jurídicamente abre un peligroso camino que, de extralimitarse en sus lindes, puede restar eficacia a la institución del arbitraje. Me estoy refiriendo a la posibilidad de que el juez pueda, de forma amplia, entrar a examinar la imparcialidad del árbitro. A falta de un soporte normativo expreso que autorice la actuación oficiosa del juez ejecutor, en los términos que han planteado las citadas resoluciones judiciales, entiendo que es posible acudir a otros mecanismos alternativos igualmente eficaces para impedir la ejecución del laudo en los casos concretos debatido en tales resoluciones: así, nos encontramos con la proscripción del abuso de derecho, el fraude de ley o procesal y la mala fe procesal de los arts. 247 LEC y 11 LOPJ, en función de los cuales el juez debe inadmitir el acto procesal solicitado, esto es, denegar la ejecución (47).
IV. TERCER PROBLEMA: LA VULNERACIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO PROCESO Y SU REPERCUSIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL LAUDO
Una vez analizado los supuestos patológicos del arbitraje referidos al convenio arbitral y al árbitro, debo examinar la posibilidad de denegar la ejecución cuando el juez constate la vulneración de alguna garantía constitucional del debido proceso durante la tramitación del procedimiento arbitral.
En este caso, a diferencia de lo que sucede cuando la patología incide, bien sobre el objeto no arbitrable del laudo —en el que, como se ha motivado, se afecta directamente a la propia existencia y validez del laudo, impidiendo su ejecución—; o bien sobre la parcialidad de la persona enjuiciadora, desconocida por el demandado —en cuyo caso excepcional, como he razonado, también se justifica la inejecución del laudo de oficio—, en el presente supuesto sí existe un laudo dictado por una autoridad jurisdiccionalmente válida, por lo que será ejecutable. En este caso, ha existido una verdadera contienda entre las partes, a las que la LA y LEC, en el supuesto de existir alguna vulneración de garantías constitucionales (audiencia, defensa, igualdad, etc.), ofrecen mecanismos eficaces de protección de tales garantías, como las acciones de anulación y revisión del laudo, que posibilitan un válido control judicial al respecto (48) (49).
En consecuencia, el efecto sanatorio de la cosa juzgada, tanto del laudo (art. 43 LA) como de la sentencia dictada en los juicios de anulación o revisión (art. 222.1 LEC), impiden al juez ejecutor analizar una cuestión que debió plantearse y resolverse con anterioridad pues era conocida por la parte perjudicada, ya que la cosa juzgada constituye la causa extrema de subsanación de las nulidades procesales. Como es sabido, el efecto sanatorio de la cosa juzgada es aquel que se predica de la sentencia —o laudo— firme, en virtud del cual quedan sanadas todas las posibles nulidades procesales que se hayan podido producido durante la tramitación del juicio. A diferencia de lo que sucede en el plano material de las relaciones jurídicas, en el procesal es claro que debe establecerse un límite temporal dentro del cual ya no es posible seguir discutiendo la validez o invalidez de un determinado acto procesal, en méritos de la necesaria seguridad jurídica de la sentencia (o laudo). Por ello, tanto la doctrina clásica como la más actual admiten el citado efecto sanatorio (50), que por supuesto también es de aplicación al supuesto aquí analizado. De igual modo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional entiende que la cosa juzgada es un valor jurídico tan relevante que lo protege entendiendo que se engloba dentro del derecho a la efectividad de la tutela judicial.
Esta doctrina resulta aplicable a la jurisdicción arbitral. Así:
a) Con referencia a la LA de 1953 ALMAGRO NOSETE (51), en un estudio sobre la ejecución del laudo, afirma que el control del juez ejecutor sobre el laudo debe ser el mínimo posible, al igual que sucedería de tratarse de una sentencia, concluyendo que: «Según sostengo, las acciones de nulidad fueron absorbidas por los recursos, de tal manera que el ejercicio autónomo de las mismas deviene redundante» (52).
b) Respecto a la LA de 1988, MONTERO AROCA afirma: «Ahora bien, si no existió recurso han de existir causas cubiertas por la cosa juzgada que produce la firmeza del laudo, sobre las no podrá volver a discutirse (a no ser por la vía de la revisión, a la que se refiere el art. 37); éste será el caso de la nulidad del convenio; de las irregularidades en el nombramiento de los árbitros y en el desarrollo de la actuación arbitral; del incumplimiento del plazo para dictar el laudo o el haber resuelto puntos no sometidos a la decisión arbitral. En estos supuestos si el laudo se convirtió en firme fue debido a la negligencia de la parte, que pudo interponer el recurso y que no lo hizo por causa a ella imputable. En la ejecución de sentencia no cabría que el juez, por causas similares, denegara el despacho de ejecución» (53); BARONA VILAR, siguiendo a la doctrina italiana, destaca que en ningún caso el control del laudo por parte del juez ejecutor «debe dirigirse este examen al modo en que los árbitros han ejercitado su función» (54); CORDÓN MORENO afirma que al juez ejecutor «en ningún caso le está permitido: [...] Realizar un control de los presupuestos del laudo o del procedimiento seguido para su obtención, que pudieron fundamentar en su día el recurso de anulación. Este control habrá sido realizado, en su caso, por la Audiencia Provincial al conocer de ese recurso de anulación; pero si el mismo no se produjo, aquellos presupuestos quedan cubiertos también por la eficacia de cosa juzgada del laudo» (55); y ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, de manera concluyente, mantiene que «no creemos, sin embargo, que la constancia en el laudo de irregularidades que, por analogía con el proceso civil, resultarían encuadrables en la categoría de la nulidad absoluta deban comportar dicha sanción. Así, por ejemplo, no deberían provocar la inejecutoriedad las infracciones relativas al principio de audiencia, igualdad, etc. Y ello, por graves, manifiestas o absolutas que pudieran resultar. No nos hubiera parecido excesivo que el legislador hubiese condicionado expresamente la ejecutoriedad a la constatación de la ausencia de tales irregularidades en el texto del laudo. Pero no habiéndolo hecho y resultando innegable que a pesar de mediar tan graves irregularidades se ha dictado una verdadero laudo en sentido jurídico, la producción de la autoridad de cosa juzgada (art. 37 LA) resulta incuestionable» (56).
c) Y respecto a la nueva LA, también se manifiestan en la línea aquí mantenida: FRANCO ARIAS, para quien «los motivos de oposición a la ejecución son los mismos previstos para las sentencias (arts. 556 y 559 LEC). Los Tribunales no deben caer en la tentación de ampliarlos cuando se trata de un laudo. El despacho de la ejecución (art. 551 LEC) tampoco debe convertirse en un control de los motivos de anulación realizado de oficio por el Juez de ejecución. Las causas de anulación previstas en el art. 41 LA 2003 quedan reservadas a la Audiencia Provincial, cuando se ejercite la acción de anulación del laudo. No hay precepto legal que permita convertir el despacho de la ejecución o la oposición a la ejecución en un segundo recurso de nulidad, ni tan siquiera en aquellos casos en que no se haya ejercitado la acción de nulidad» (57); y CUCARELLA GALIANA, que limita la posibilidad de denegar el despacho de la ejecución de oficio «cuando el laudo se refiera a una materia que no sea susceptible de arbitraje (art. 41.1 e LA), cuando el laudo sea contrario al orden público (art. 41.1 f LA) o en el supuesto previsto en el art. 41.1 b) LA» (58).
En definitiva, la aplicación del mencionado efecto sanatorio de la cosa juzgada del laudo —o sentencia, en caso de ejercitarse las acciones de anulación o revisión— impedirá la posibilidad de que el juez ejecutor pueda denegar el despacho de la ejecución amparándose en la infracción de una garantía constitucional del debido proceso producido durante el juicio arbitral.
V. REFLEXIÓN FINAL
Los supuestos patológicos —escasos— de abuso del arbitraje por parte de ciertos tribunales arbitrales deben tratarse de forma severa y drástica en orden a evitar el injusto desprestigio del propio arbitraje que, como mecanismo alternativo al proceso judicial, coadyuva a la justicia ordinaria en la pacificación social de los conflictos. Sin embargo, ello debe afectar lo mínimo posible su carácter jurisdiccional, esto es, al valor de cosa juzgada del laudo firme, si desea maximizarse la eficacia de esta institución, impidiendo la desnaturalización del sistema impugnativo previsto en la LA. De lo contrario, esto es, de permitirse un control judicial amplio sobre la validez del laudo, se abre peligrosamente una doble alternativa: respecto al arbitraje, como he indicado, puede frustrarse la eficacia de dos de sus principales elementos, la cosa juzgada del laudo y su fuerza ejecutiva; y, en segundo lugar, respecto al proceso judicial también se abre la posibilidad de un inadmisible control posterior de validez de una sentencia firme durante su ejecución.
La LA y la LEC establecen mecanismos eficaces para luchar contra el abuso arbitral: el primer texto regula la acción de anulación y prevé la revisión del laudo; el segundo proscribe expresamente el abuso, fraude o mala fe dentro del proceso (art. 247 —al igual que el art. 11 LOPJ—). En consecuencia, los distintos supuestos patológicos que hemos analizado pueden solucionarse por las siguientes vías:
a) El arbitraje sobre materias no arbitrables es absolutamente ineficaz, pues el pretendido laudo que pueda dictarse es jurídicamente inexistente. Por ello, al margen de que el demandado pueda denunciar dicha ineficacia durante el proceso arbitral, e incluso mediante la acción de anulación del laudo, ello es irrelevante a efectos de su ejecución, pues la inexistencia jurídica del mismo obliga al juez a denegar el despacho de la ejecución: en primer lugar, desde una perspectiva constitucional, por la inexistencia de jurisdicción del árbitro, vulnerándose el principio de exclusividad de los tribunales (art. 117.3 CE); y, en segundo lugar, por una interpretación sistemática del art. 41 LA a la luz de diversos textos internacionales reguladores del arbitraje.
b) El laudo dictado bajo una presunta parcialidad del árbitro es susceptible de controlarse por vía de la acción de anulación. En consecuencia, ante la falta de denuncia de la imparcialidad del árbitro ya no será posible lograr la inejecución del laudo a instancia del juez. Cuando el motivo de parcialidad se descubra con posterioridad al plazo para interponer la acción de anulación, si se aprecia que ello es debido a la connivencia del árbitro con la otra parte, podrá intentarse la rescisión del laudo por la vía de la acción de revisión —alegando la maquinación fraudulenta—, pudiéndose suspender mientras tanto la ejecución del laudo. Excepcionalmente, cuando estemos en presencia de una ausencia total y plena de la imparcialidad del árbitro, en los términos que se han analizado, y exista una lógica o razonable pasividad del demandado que no comparece durante el desarrollo del arbitraje, el juez ejecutor puede denegar el despacho de la ejecución, no tanto por la ausencia de imparcialidad del árbitro sino como consecuencia de la actuación abusiva, fraudulenta o maliciosa del ejecutante.
c) Y el laudo dictado bajo la infracción de alguna garantía procesal sólo es susceptible de controlarse por la vía de la acción de anulación, no pudiendo tampoco el juez ejecutor denegar el despacho de la ejecución por una presunta infracción del debido proceso arbitral no oportunamente denunciada por la parte afectada, ya que la firmeza del laudo —o la sentencia de la Audiencia Provincial— sana dicha infracción.
En definitiva, el control jurisdiccional de oficio en la ejecución del laudo es admisible en aquellos casos en los que el arbitraje ha versado sobre una materia no arbitrable, pues aquí propiamente no existe un laudo. En el resto de supuestos en los que la parte demandada ha tenido oportunidad de defenderse y que han sido objeto de estudio —como la ausencia de imparcialidad del árbitro o la vulneración de alguna garantía fundamental del debido proceso (arbitral)— no es posible dicho control jurisdiccional del laudo; y sólo en supuestos excepcionalmente patológicos, alguno de los cuales he identificado, los arts. 247 LEC y 11.1 LOPJ constituyen excelentes mecanismos procesales para que el juez ejecutor fundadamente, y previa la debida contradicción entre ejecutante y ejecutado, pueda negarse a la petición de ejecución del laudo, por abuso de derecho, fraude de ley o mala fe procesal.
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NOTAS
(1) Art. 2.1 LA: «Materias objeto de arbitraje. 1. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho».
(2) Art. 41 LA: «Motivos. 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido».
(3) En este sentido, cfr. GARBERÍ LLOBREGAT, «Comentario al art. 41 LA», en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, dirigidos por J. Garberí Llobregat, T. II, Ed. Bosch, Barcelona, 2004, pág. 987; BARONA VILAR, S., «Comentario al art. 41 LA», en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre), coordinados por S. Barona Vilar, Ed. Civitas, Madrid, 2004, págs. 1375 y 1380; YÁNEZ VELASCO, R., Comentarios sistemáticos a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 878; CADARSO PALAU, J., «Comentario al art. 41 LA», en Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, coordinador J. González Soria, Ed. Aranzadi, 2004, pág. 418; u OLIVENCIA RUIZ, M., «Comentario al art. 2 LA», en Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, coordinador J. González Soria, Ed. Aranzadi, 2004, pág. 49.
(4) Se trata de una sentencia firme en la medida en que el art. 41.2 LA expresamente establece que «frente a la sentencia que se dicte no cabrá recurso alguno»; y el art. 207.2 LEC define a las sentencias firmes como «aquellas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado».
(5) La eficacia material de la cosa juzgada produce esta consecuencia. Así, el art. 222.1 LEC establece: «La cosa juzgada de las sentencias firmes, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo».
(6) Y, en supuestos patológicos, incluso puede llegar a existir la propia complicidad del árbitro para, por ejemplo, beneficiarse económicamente de la tramitación del proceso arbitral o perjudicar a terceras personas.
(7) Si la cuestión de la arbitrabilidad de la materia objeto de arbitraje ya ha sido resuelta por la Audiencia Provincial, está claro que el juez ejecutor no podrá negarse a despachar ejecución en méritos de la eficacia de cosa juzgada material de la sentencia de dicho órgano jurisdiccional (art. 222.4 LEC).
(8) En esta línea, ORMAZÁBAL SÁNCHEZ entiende que «el examen judicial debe revestir un prudente y razonable grado de rigor, pero cuando la falta de arbitrabilidad de la materia se presente como de muy difícil determinación, el ejecutor no está obligado a realizar un examen de extensión desproporcionada respecto al estadio procesal en que se encuentre. Ante lo dudoso, en tales casos, la vigilancia del orden público debe ceder ante la presunción de efectividad de la resolución de los árbitros» (La ejecución de laudos arbitrales, J. M.ª Bosch ed., Barcelona, 1996, págs. 134-135).
(9) Art. 517.2.2.º LEC: «Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: [...] Los laudos o resoluciones arbitrales». Art. 551.1 LEC: «Despacho de la ejecución. Irrecurribilidad. 1. Presentada la demanda ejecutiva, el tribunal despachará en todo caso la ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título».
(10) En esta línea de pensamiento, FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, «Comentario al art. 44 LA», en Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, coordinados por Julio González Soria, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2004, págs. 479-480; e idem, La ejecución forzosa y las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Iurgium, Madrid, 2001, pág. 169) manifiesta que la exigencia de aportar el convenido arbitral junto a la demanda ejecutiva debería servir sólo para «que el Juez pueda examinar de oficio si la obligación de la que dimanó el laudo era arbitrable y de lícito cumplimiento» por lo que puede denegar el despacho de la ejecución del laudo si constata «que la controversia en él resuelta no era arbitrable» (Comentario..., ob. cit., pág. 481). De igual modo, vid. BERNARDO SAN JOSÉ, A., Arbitraje y jurisdicción. Incompatibilidad y vías de exclusión, Ed. Comares, Granada, 2002, págs. 179 y 182; y para el arbitraje en Italia, VERDE, G., Lineamenti di diritto dell’arbitrato, Ed. Giappichelli, Torino, 2004, pág. 130.
(11) O lo que para LA CHINA constituye «el único e insustituible fundamento de legitimidad del arbitraje» (L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza, 2.ª edic., Ed. Giuffrè, Milano, 2004, pág. 173).
(12) «El proceso arbitral», en Estudios de Derecho Procesal, Ed. Ariel, Barcelona, 1969, págs. 611 y 615.
(13) CAMPO VILLEGAS, E., Problemas de forma en el laudo arbitral, en «Anuario de Justicia Alternativa. Derecho Arbitral», 2004, 5, pág. 171.
(14) Ob. cit., pág. 170.
(15) Ob. cit., pág. 969.
(16) En la línea de negar la ejecutoriedad de un laudo que versa sobre materias no arbitrables, si bien sin justificar su posición, se pronunció PRIETO CASTRO, «El arbitraje según la legislación y la jurisprudencia españolas», en Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil, vol. II, Ed. Reus, Madrid, 1950, pág. 472, respecto a la LA de 1953; y con referencia a la LA de 1988, SENÉS MONTILLA, «La ejecución forzosa de los laudos arbitrales», en Diario LA LEY, 1990-4, pág. 924; MONTERO AROCA, Comentario breve a la Ley de Arbitraje, AA.VV., Ed. Civitas, Madrid, 1990, págs. 282-283; MUÑÓZ SABATÉ, Jurisprudencia arbitral comentada. Sentencias del Tribunal Supremo, 1891-1991, J. M.ª Bosch ed., Barcelona, 1992, pág. 577; CORDÓN MORENO, Jurisprudencia arbitral comentada (Sentencias del Tribunal Supremo, 1891-1991), J. M.ª Bosch ed., Barcelona, 1992, pág. 577); ORMAZÁBAL SÁNCHEZ (ob. cit., pág. 157), y MARTÍNEZ GARCÍA, El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 269. Y actualmente, con la nueva LA, también se manifiesta CUCARELLA GALIANA, para quien «el tribunal puede denegar su ejecución cuando el laudo se refiera a una materia que no sea susceptible de arbitraje», El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 269; y PARDO IRANZO, según el cual el juez ejecutor puede controlar de oficio «que el laudo versa sobre una materia disponible», «Comentario al art. 44 LA», en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre)», coordinados por S. Barona Vilar, Ed. Civitas, Madrid, 2004, pág. 1552.
(17) Ad exemplum, vid. CUCARELLA GALIANA, L. A., El procedimiento arbitral, ob. cit., pág. 261.
(18) DE CASTRO, F., «El arbitraje y la nueva Lex mercatoria», en Anuario de Derecho Civil, 1979, pág. 621. Igualmente crítico se muestra REGLERO CAMPOS, L. F., El arbitraje, Ed. Montecorvo, Madrid, 1991, pág. 193.
(19) Ob. cit., pág. 681.
(20) Ob. cit., pág. 681.
(21) Ob. cit., pág. 686.
(22) Art. 54.2 LEC: «Carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial [...]. 3. No será válida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios». Y en esta misma línea tuitiva, la jurisprudencia ha declarado la invalidez, por nulas, de las citadas cláusulas de sumisión expresa en los contratos de adhesión, como condición general (así, entre las más recientes, cfr. la STS de 22 de noviembre de 2002, Sala de lo Civil, Ponente Ilmo. Sr. O’Callaghan Muñoz, FJ 2.º —LA LEY-JURIS 10822/2003—; o la STJCE de 27 de junio de 2000, FJ 24 —LA LEY-JURIS 9507/2000—). Para un completo estudio jurisprudencial de esta norma, vid. ORTEGO PÉREZ, F., «Las cláusulas de sumisión expresa en los contratos de adhesión (su tratamiento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo)», en Revista Jurídica de Cataluña, 2000, núm. 3, págs. 779 a 796.
(23) En esta línea de pensamiento, MALUQUER DE MOTES I BONET destaca que «Su validez —de una cláusula arbitral en un contrato de adhesión— podría sostenerse por una clara información de sí misma y de las consecuencias que puede tener para la parte que no ha participado en su redacción, ni la impone», «Comentario al art. 9.1 a 5 LA», en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje, dirigidos por V. Guilarte Gutiérrez, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2004, pág. 180.
(24) Así, por ejemplo, se entienden como contrarias a esta buena fe contractual «la inclusión en letra pequeña y con caracteres menores, que las principales del contrato, de la referida cláusula —de sumisión—, su estampado al reverso, como disminuyendo su importancia [...]», como destaca la STS de 20 de julio de 1994, Sala de lo Civil, Ponente Ilmo. Sr. Almagro Nosete, FJ 3.º.
(25) Por ello, entiendo con ALFARO ÁGUILA-REAL, Las condiciones generales de la contratación. Estudio de las disposiciones generales, ed. Civitas, Madrid, 1991, págs. 154-155, que esta norma —similar al art. 5.2 LA de 1988— es del todo «desafortunada» y «equívoca», porque realmente «para someter a la legislación de condiciones generales los pactos de arbitraje, lo hace depender de que el contrato sea o no de adhesión, lo cual, en sentido estricto, debería ser irrelevante. Lo fundamental es que la cláusula de arbitraje sea una cláusula predispuesta e impuesta, esto es, una condición general. Además puede llevar a que los jueces no controlen dichas cláusulas cuando se incluyen como una coletilla en un contrato negociado en buena parte del mismo, porque no puedan calificar a éste como de adhesión».
(26) Como es obvio, si se ha ejercitado la acción de anulación existirá una sentencia de la Audiencia Provincial que vinculará al juez ejecutor en méritos de la cosa juzgada.
(27) A favor de esta posibilidad con la LA de 1988 se manifestó igualmente ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, para quien «si el órgano ejecutor aprecia en un convenio arbitral insertado como condición general en un contrato de adhesión, que manifiestamente se ha producido una infracción a los criterios de la LGPCU para la validez de las condiciones generales, debe denegar la ejecución del laudo, pues dicha cláusula debe entenderse como no puesta» (ob. cit., pág. 143).
(28) La necesidad de aplicar de oficio tales preceptos ya la defendí en mi trabajo El principio de la buena fe procesal, ob. cit., pág. 122.
(29) Lo que sucede normalmente en los contratos de adhesión que acabo de analizar, y que deberían resolverse en la forma descrita en el punto II de este estudio.
(30) E, incluso, en algunos reglamentos arbitrales se permite que los propios miembros de la institución arbitral puedan ser árbitros en los casos que se les planteen, como sucede por ejemplo con el Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid —en vigor desde el 26 de marzo de 2004—, cuyo art. 17 establece: «La Corte de Arbitraje de Madrid mantendrá actualizada una lista de árbitros que estará compuesta por personas de reconocido prestigio profesional e independencia y que tendrá carácter abierta. En dicha lista serán inscritos de oficio: a) Los miembros de la Corte de Arbitraje de Madrid [...]». Sin embargo, y de forma correcta, en orden a evitar que cualquier tipo de interés económico pueda enturbiar la imparcialidad de juicio de los árbitro, el reglamento del Tribunal Arbitral de Barcelona —publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 4227, de 28 de septiembre de 2004— excluye dicha posibilidad, y así su art. 12.2 establece: «No podrán ser designados árbitros en este arbitraje institucional quien forme parte del TAB o de la Junta de Gobierno de la Asociación Catalana para el Arbitraje, salvo que las partes de mutuo acuerdo les designen como árbitros».
(31) Publicada en la Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XVII, 2002, págs. 143 a 146.
(32) Como es sabido, la «imparcialidad objetiva» es definida por nuestro Tribunal Constitucional como el conjunto de garantías suficientes que debe reunir el juzgador en su actuación respecto al objeto del proceso (sobre este punto, me remito a mi trabajo La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y la recusación, J. M.ª Bosch ed., Barcelona, 1998, págs. 51 y ss.).
(33) La primera sentencia puede consultarse en la Revista Jurídica de Cataluña. Jurisprudencia, 2004, II, págs. 475 a 479.
(34) Incluso antes de la fecha del convenio arbitral.
(35) En esta misma línea se pronuncia la SAP de Castellón de 25 de noviembre de 1993, que en un supuesto similar declaró: «Mas el hecho de haber sido defensor de una de las partes era circunstancia previamente conocida de la ahora recurrente, la que, como consta en autos, aceptó de común acuerdo, en la diligencia llevada a cabo el 9 de enero de 1991, la designación de aquél como uno de los Letrados integrantes del Tribunal Colegial en dicho momento nombrado». En consecuencia, a sensu contrario de lo admitido en estas sentencias, se debe llegar a la conclusión de que en el convenio arbitral que atribuye la competencia para conocer del proceso arbitral a un árbitro o institución arbitral que asesora o está en íntima conexión con una de las partes, pueda la contraria —que demuestra el desconocimiento de este hecho— lograr la nulidad de dicho convenio (y en su caso, del posterior laudo) no sólo por infringir el principio de igualdad sino también por vulnerar la debida garantía constitucional de la imparcialidad objetiva del juzgador.
(36) De igual modo, vid. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T., «Comentario al art. 24 LA», en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, dirigidos por J. Garberí Llobregat, T. I, Ed. Bosch, Barcelona, 2004, pág. 589; BARONA VILAR, S., «Comentario al art. 24 LA», en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre), coordinados por S. Barona Vilar, Ed. Civitas, Madrid, 2004, pág. 902; GONZÁLEZ MALABIA, S., «Comentario al art. 15 LA», en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre), coordinados por S. Barona Vilar, Ed. Civitas, Madrid, 2004, pág. 592; ALONSO PUIG, J. M., «Comentario al art. 15 LA», en Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, coordinador J. González Soria, Ed. Aranzadi, 2004, pág. 164; CUBILLO LÓPEZ, I., «Comentario al art. 24 LA», en Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje, coordinados por R. Hinojosa Segovia, Ed. Difusión Jurídica, Barcelona, 2004, pág. 132.
(37) Así, por ejemplo, tribunales arbitrales vinculados a grandes firmas de abogados que obligan en la contratación que gestionan el establecimiento de la cláusula arbitral a favor de dicho tribunal. O bien, podemos pensar en las instituciones que participan en un tribunal arbitral y que fomentan el uso de la cláusula arbitral en sus propios contratos, estableciéndose en el reglamento de dicho tribunal que los representantes de las distintas instituciones participantes en él pueden ser árbitro. En este caso, existe la posibilidad de que la parte del conflicto pueda escoger —indirectamente— la persona del árbitro.
(38) Así, por ejemplo, nos hemos encontrado con casos patológicos en los que el árbitro de un determinado asunto ha sido el posterior abogado que, ante la falta de cumplimiento voluntario del laudo, se ha encargado de tramitar el proceso de ejecución, con el evidente doble beneficio económico: sus honorarios como árbitro y como abogado. En este sentido, el APP de Barcelona (Secc. 14.ª) de 17 de octubre de 2003, Ponente Ilma. Sra. Alegret Burgués (LA LEY-JURIS 88/2004), que analiza un supuesto abusivo de arbitraje, destaca en su FJ 1.º: «Ello se desprende tanto de la utilización del sello de dicha asociación en los contratos promocionales de telefonía móvil, únicos —que sepamos— en los que consta la designación de la Asociación como institución arbitral, como del sentido estimatorio de los laudos, en los que se destaca en su fundamentación los graves daños y perjuicios que los incumplimientos de los consumidores producen a las pequeñas y medianas empresas de telefonía móvil habida cuenta su pequeña cuantía y la "imposibilidad de hecho de acudir a la justicia ordinaria por los costes que ésta comporta", de modo que, introduciendo la cláusula arbitral en los contratos, los pequeños litigios se derivan hacia la Asociación que procede a determinar los incumplimientos, a señalar las oportunas indemnizaciones y también a cargar al reclamado con los gastos del arbitraje que como se ha visto de la diligencia del Sr. Secretario de la Sala, suponen alrededor de un 50% o más de la indemnización que se establece. Incumplido el requerimiento de pago, tras la emisión del laudo condenatorio, la propia Asociación se encarga de solicitar judicialmente la ejecución del laudo compareciendo con una única representación y defensa junto con la empresa de telefonía móvil [...]. La AEADE carece de la imparcialidad que debe presumirse de la institución arbitral a la que la utilización de tales métodos pervierte [...]. Así, el sello de la AEADE aparece en el contrato de promoción de telefonía móvil por lo que es claro que la Asociación no se ha limitado a sugerir los términos de la cláusula arbitral, la cual sería lícita, sino que como se viene a admitir en el recurso ha facilitado el contrato completo, lo que supone un asesoramiento jurídico que impide a AEADE ser árbitro del litigio que en relación con los pactos convenidos pueda surgir posteriormente entre las partes [...]. Por otro lado es sabido que las costas constituyen un crédito de un litigante frente al otro de modo que la personación de la AEADE y de su letrado defensor ante la jurisdicción ordinaria para solicitar, no ya como coactor mancomunado por unas ciertas cantidades (las de la Administración del arbitraje), que igualmente y en puridad se deberían al instante del procedimiento arbitral, sino como acreedor solidario del conjunto de las cantidades establecidas en el laudo con la empresa de telefonía móvil, no viene justificado tampoco sino en el contexto de las relaciones previas entre dichas empresas y la Asociación».
(39) La doctrina que ha estudiado el tema pone de manifiesto que no hay obstáculo alguno para aplicar lo previsto en el art. 510.4 LEC al laudo (así, con referencia a la antigua LA, vid. CUCARELLA GALIANA, L. A., «Arbitraje y proceso de revisión», en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 2000, 1, pág. 13; y respecto a la nueva LA, vid. del mismo autor, «El procedimiento arbitral», en Studia Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2004, pág. 241).
(40) Ello al margen de poder solicitar la indemnización de daños y perjuicios causadas por el árbitro (de igual modo, respecto a la falta de imparcialidad del juez, vid. mi trabajo La imparcialidad judicial..., ob. cit., pág. 147.
(41) A igual solución se llega en el ámbito del proceso judicial, en el que durante la ejecución de sentencia no es posible formular recusación por falta de la debida imparcialidad del juez sentenciador, a no ser que se funde en causas legítimas que notoriamente hayan nacido después de dictada la sentencia, si bien en este caso la recusación sólo provocará que la ejecución de la sentencia se atribuya a otro juez y no la invalidez de la sentencia. La firmeza de la resolución ejecutada y la infracción del presupuesto temporal (preclusión) en la formulación de la recusación nos obliga a mantener la imposibilidad de hacer valer nuevas causas de recusación, que alcanza también a las anteriores desconocidas por las partes (al respecto, vid. mi trabajo La imparcialidad judicial..., ob. cit., págs. 140 a 146). En esta misma línea argumental, pero con carácter más general, vid. FRANCO ARIAS, J., «La ejecución del laudo y particularmente la ejecución provisional, según la nueva Ley de Arbitraje del 2003», en Anuario de Justicia Alternativa. Derecho Arbitral, 2004, 5, pág. 185. Sin embargo, debo advertir la existencia de una opinión doctrinal más amplia que permite dicho control judicial, a pesar de no ejercitar la acción de anulación del laudo (así, por ejemplo, con anterioridad a la LA, vid. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., ob. cit., págs. 109 y ss.).
(42) Por ello, DITTRICH afirma que la necesaria imparcialidad del árbitro incide sobre el problema central de la posición de los árbitros respecto a las partes y, en consecuencia, realmente, en el modo mismo de concebir el arbitraje («L’imparzialità dell’arbitro nell’arbitrato interno ed internazionale», en Rivista di Diritto Processuale, 1995, pág. 169).
(43) En esta línea de pensamiento, YÁNEZ VELASCO afirma que «la falta de parcialidad que también a menudo puede advertirse con este tipo de procederes —se refiere a los supuestos patológicos de arbitrajes abusivos indicados en el texto—, donde en realidad se pretende construir un título de ejecución no judicial fraudulentamente, puede plantear la inexistencia del arbitraje como tal, y prescindiendo de la validez o no de la libertad del contratante consumidor, concluir en que el título que se presenta no es, simplemente, un laudo, porque el proceder seguido no es, tampoco, un arbitraje» (ob. cit., pág. 979).
(44) En el ámbito de la imparcialidad judicial, se ha llegado a afirmar que dicha imparcialidad «además de ser una garantía del proceso como contenido de un derecho fundamental, es un rasgo de la configuración del Poder Judicial, constituido por el prestigio que se ha de tener ante la ciudadanía para que no se quiebre la confianza de ésta en la justicia» (STS de 30 de septiembre de 2004, Secc. 7.ª de la Sala 3.ª, Ponente Ilmo. Sr. Maurandi Guillén, FJ 4.º, Diario LA LEY, 10 de enero de 2005, págs. 15-16). Si ello es así en el ámbito de los tribunales de justicia, con mayor razón lo es en el arbitraje donde, como he indicado, la autonomía de la libertad y la plena confianza en el árbitro constituyen los pilares básicos que lo sostienen y justifican.
(45) Así, por ejemplo, podemos pensar que la cláusula arbitral esté insertada en un contrato de adhesión en perjuicio del comprador, en cuyo caso, como he indicado, es lógico pensar que existirá una pasividad del demandado: en primer lugar, por el razonable desinterés que le puede merecer a cualquier persona un arbitraje abusivo; y en segundo lugar, por lo excesivamente caro que le puede suponer efectuar dicha denuncia si atendemos a la habitual escasa cuantía del juicio arbitral.
(46) Otro supuesto de falta de imparcialidad objetiva del árbitro, indicado por la doctrina, podría darse cuando éste es el abogado de alguna de las partes (así, cfr. en España a RAMOS MÉNDEZ, «Los abogados de las partes no pueden ser árbitros», en Butlletí del Tribunal Arbitral de Barcelona, núm. 3, 1991, págs. 91 a 99; y en Italia, FAZZALARI, E., «L’etica dell’arbitrato», en Rivista Arbitrato, 1992, pág. 3; o DITTRICH, L., L’imparzialità dell’arbitro..., ob. cit., pág. 170).
(47) Respecto a esta consecuencia de la infracción de la buena fe procesal, me remito a mi trabajo El principio de la buena fe procesal, J. M.ª Bosch ed., Barcelona, 2003, págs. 265-267.
(48) De igual modo, DEVÍS ECHANDÍA, «Nulidad procesal por violación de garantías constitucionales», en Estudios Procesales en Memoria de Carlos Viada, Madrid, 1965, págs. 193 a 219, se refiere a la necesidad de denunciar dentro del curso del juicio todos los vicios de nulidad procesal en los casos de infracción de las garantías constitucionales del proceso (pág. 205).
(49) El recurso de amparo no procede directamente contra el laudo, al no permitirlo el art. 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que sólo se refiere al «acto u omisión de un órgano judicial». Por ello, sólo cabría el recurso de amparo cuando en la tramitación del proceso arbitral ha existido la intervención de un órgano judicial pues, en este caso, sí puede existir un acto u omisión de un órgano judicial, por lo que indirectamente entiendo que sí es posible dicho recurso cuando exista una actividad jurisdiccional de auxilio para la práctica de prueba (así, cfr. MUNNÉ CATARINA, F., El arbitraje en la Ley 60/2003, ob. cit., pág. 191); o cuando la sentencia de la Audiencia Provincial no corrija la vulneración de la garantía constitucional denunciada (en este sentido, vid. MERINO MERCHÁN, J. F., El «equivalente jurisdiccional» en el Derecho Público Español, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, págs. 41-42). Sin embargo, algún autor ha ampliado dicha posibilidad de impugnación también a las resoluciones del árbitro, como YÁNEZ VELASCO, R., Comentarios sistemáticos a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 894.
(50) Entre la doctrina clásica, cfr. CALAMANDREI, P., «Vicios de la sentencia y medios de impugnación», en Estudios sobre el Proceso Civil, traducción de S. Sentís Melendo, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1945, pág. 442; o DENTI, V., «Nullitá degli atti processuali civili», en Novíssimo Digesto Italiano, T. XI, Ed. UTET, Torino, 1957, pág. 469. Dentro de esta doctrina, MORÓN PALOMINO (La nulidad en el proceso civil español, Ed. AHR, Barcelona, 1957) la matiza indicando que es aplicable en los supuestos en los que la sentencia de primera instancia afectada de nulidad es susceptible de recurrirse (ob. cit., pág. 166), que son la inmensa mayoría, si bien no lo es en aquellos otros —muy excepcionales— en los que la propia LEC excluye cualquier recurso contra la sentencia de primera instancia, en cuyo caso entiende que sí es posible iniciar un procedimiento incidental ante el juez que ha dictado la sentencia firme, denunciando la presunta fuerza de cosa juzgada de la sentencia nula (ob. cit., pág. 175).
Entre la doctrina moderna, puede consultarse SERRA DOMÍNGUEZ, M., «El incidente de nulidad de actuaciones», en Justicia, número especial, 1981, págs. 44-45; VERGER GRAU, J., La nulidad de actuaciones, Ed. Bosch, Barcelona, 1987, págs. 31 y ss.; idem, «La incidencia de la sentencia en la nulidad procesal», en Justicia», 1993, III-IV, págs. 417 a 428; LOZANO-HIGUERO PINTO, M., «Apuntes sobre la preclusión y su función saneadora», en Problemas actuales de la justicia. Homenaje al Prof. Gutiérrez-Alviz y Armario, coord. V. Cortés Domínguez, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, págs. 227-239; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, J. M., La nulidad de actuaciones en el proceso civil, Ed. Colex, Madrid, 1991, págs. 231 y ss.; HERNÁNDEZ GALILEA, J. M., La nueva regulación de la nulidad procesal, Ed. FORUM, Oviedo, 1995, págs. 112 a 114; RAMOS MÉNDEZ, F., El sistema procesal español, J. M.ª Bosch ed., Barcelona, 1997, pág. 385; CAROCCA PÉREZ, A., Garantía constitucional de la defensa procesal, J. M.ª Bosch ed., Barcelona, 1998, págs. 397 a 401 y 425 a 430; o LOURIDO RICO, A. M., La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, Ed. Comares, Granada 2002, págs. 250 a 263.
Sin embargo, encontramos autores que se muestran críticos con esta doctrina, y cuestionan, al menos, la necesidad de esta regla, indicando que el paso en autoridad de cosa juzgada no tiene por qué convalidar (ni conviene que convalide) los vicios de nulidad radical o insubsanable (así, cfr. FERNÁNDEZ, M. A., con DE LA OLIVA, Lecciones de Derecho Procesal, t. II, Ed. PPU, Barcelona, 1987, pág. 445; o GARNICA MARTÍN, J. F., «Nulidad de actuaciones después de sentencia firme», en Justicia, 1990, IV, págs. 903-904).
(51) «La ejecución del laudo arbitral», en Revista Universitaria de Derecho Procesal, núm. 0, 1987, págs. 15 a 35.
(52) Ob. cit., pág. 31. De igual modo, este mismo autor, en otro trabajo «Jurisdicción y arbitraje», en Butlletí del Tribunal Arbitral de Barcelona, núm. 2, 1991, págs. 51 a 64, reitera su tesis, indicando: «El sistema español, a diferencia de otros ordenamientos, se inspira en la idea de hacer purgar al laudo sus posibles vicios, con anterioridad a su ejecución, de manera, que durante ésta no quepa formular oposición basada en causas de nulidad del laudo» (ob. cit., pág. 62).
(53) Comentario breve..., ob. cit., pág. 282.
(54) «La ejecución del laudo arbitral», en Poder Judicial, núm. 21, marzo, 1991, pág. 27.
(55) Ob. cit., pág. 146.
(56) Ob. cit., pág. 118.
(57) Ob. cit., pág. 184.
(58) Ob. cit., pág. 261.