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     DOCTRINA     

CRITERIOS DE FLEXIBILIZACIÓN EN EL EJERCICIO Y SOSTENIMIENTO DE LA ACCIÓN PENAL

(Notas en torno al principio de oportunidad como instrumento de política criminal) (*)

Los autores realizan un estudio del principio de oportunidad y su uso por el legislador como instrumento de política criminal, como de nuevo se ha podido evidenciar en regulación de la conformidad en la reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2002.

SUMARIO: I. Planteamiento general.-- II. Significado y alcance de las facultades de oportunidad.-- III. Principales manifestaciones del principio de oportunidad en el sistema penal español.-- IV. La conformidad en los juicios rápidos.-- V. Conclusión: el principio de oportunidad como instrumento de política criminal.

I. PLANTEAMIENTO GENERAL

Frente al mercado mundial y a las redes económicas y sociopolíticas que se extienden por todo el orbe, la autonomía jurídica de los Estados ha impedido hasta ahora la formación de un verdadero espacio jurídico penal transnacional. Paradójicamente, los grupos criminales organizados han aprovechado las diferencias entre los diversos sistemas penales nacionales en su favor, conscientes de que la libertad que tienen para traspasar fronteras y transferir bienes y servicios de un país a otro no es la misma para los órganos estatales de persecución criminal; por ejemplo, cuando se trata de desarrollar diligencias de investigación en distintos países, solicitar el levantamiento del secreto bancario, o pedir la extradición de un imputado.

Así las cosas, el fenómeno de la globalización ha generado un doble reto para los modernos Estados sociales y democráticos de Derecho. El primero, obviamente, se refiere a la ineludible necesidad de mejorar los sistemas de cooperación judicial en el ámbito penal, con el fin de «globalizar» la respuesta penal contra la delincuencia (1). El segundo, tal vez un poco más discutible, se refiere a la conveniencia de dotar a los órganos estatales de persecución penal de herramientas procesales que les permitan racionalizar el uso de sus recursos, siempre escasos, con el objeto enfrentar con mayor celeridad y eficacia aquellos sectores del espectro criminoso que se estiman especialmente lesivos para la colectividad, sobre todo cuando se trata de fenómenos de criminalidad organizada transnacional (2).

El dilema, sin embargo, es cómo lograr el justo equilibrio entre los derechos y las libertades fundamentales y la seguridad colectiva; un viejo conflicto que se traduce en el ámbito procesal penal en la contraposición entre un sistema de enjuiciamiento criminal más eficiente, pero que limite los derechos fundamentales del imputado en favor de las atribuciones de los órganos de persecución y la celeridad del proceso, y uno garantista, que defienda a los individuos de los perjuicios estatales injustificados.

El principio de oportunidad se enmarca en la segunda de estas opciones, por cuanto su fin es aportar un criterio de solución a la sempiterna crisis del sistema de Administración de Justicia criminal (3), cuyas principales críticas pueden resumirse afirmando con carácter general que la Justicia es lenta y cara (4), y, lo que es más grave, ineficaz en muchos casos e injusta con no poca frecuencia (5), críticas frente a las cuales se levantan propuestas reformistas que buscan mecanismos de modernización que la vuelvan más ágil, más cercana a los intereses de los ciudadanos, y más fuerte contra quienes están más organizados en la comisión de los delitos, equilibrando estas legítimas aspiraciones con el respeto a los derechos fundamentales de la persona como la libertad, la dignidad y el derecho a un proceso justo (6).

No es simple casualidad que el principio de oportunidad resurja en estos momentos de la historia como instrumento político criminal para mejorar la crisis del sistema penal. El análisis de nuestro propio entorno social puede servirnos de guía para entender las diversas tendencias que abogan por flexibilizar el deber de ejercicio y sostenimiento de la acción penal.

De esta manera, los frecuentes problemas de desproporción en la respuesta sustantiva y procesal de los sistemas penales post-industriales frente a la magnitud de la lesión, o de la puesta en peligro, que se pretende prevenir o reprimir, nos lleva indefectiblemente a un recuestionamiento de los fines de la pena (7) y del propio proceso penal. No es un hecho aislado que el Derecho penal del riesgo (8) termine aplicándose poco (9), debido a que sus continuos roces con principios tradicionales fuertemente arraigados en la conciencia jurídica colectiva como los de ultima ratio, lesividad y proporcionalidad, provocan una crisis de vigencia normativa sobre una serie de tipos penales y, consiguientemente, una búsqueda al interior del proceso de criterios de flexibilización respecto de la obligación de ejercicio de la acción penal, soluciones alternativas al enjuiciamiento o, al menos, a la aplicación de sanciones privativas de libertad, que en no pocas ocasiones se muestran manifiestamente ineficaces para el cumplimiento de los fines del sistema sancionatorio.

Por otro lado, el progresivo incremento del interés por la víctima del hecho punible y la teórica (10) protección de sus derechos, tanto en el ámbito penal sustantivo como en el Derecho procesal penal (11), nos lleva a la necesidad de contar con instrumentos político-criminales que favorezcan la reparación del conflicto social e individual generado por el delito.

Una tercera cuestión se relaciona con el complejo problema de la coexistencia de responsabilidad jurídica y responsabilidad política respecto de unos mismos hechos, cuestión que se hace patente en ámbitos como en el de los delitos contra el medio ambiente, los delitos de corrupción, la criminalidad económica de empresas o los delitos fiscales. No podemos desconocer que en un enjuiciamiento criminal de esta clase de conductas no sólo se dilucidarán cuestiones de carácter jurídico, sino que también estarán presentes, con toda probabilidad, cuestiones de naturaleza política (12), puesto que sobre unos mismos hechos cabrá hacer al mismo tiempo valoraciones múltiples. El problema es que ambas formas de responsabilidad son a menudo confundidas, con el perverso resultado de que una tiende a anular a la otra, en ambos sentidos (13). No será extraño, por tanto, que para aquellos casos en que un proceso jurisdiccional pueda poner gravemente en peligro la estabilidad del sistema político o las relaciones internacionales de un Estado, sea muy tentador para el Ejecutivo contar con algún tipo de salida honorable para situaciones delicadas.

Por todo ello, a partir de la aplicación de análisis de tipo económico al ámbito del Derecho (14), es fácil comprender cómo este tipo de enfoques de pensamiento pueden tener expresión práctica en la consagración de un cierto margen de oportunidad para el Ministerio Fiscal en la promoción del proceso penal, pues a él le cabrá en primera instancia calcular las ventajas y los costos de la decisión de investigar los hechos y someter a su autor a juicio (15).

II. SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LAS FACULTADES DE OPORTUNIDAD

El principio de oportunidad se utiliza como una de las posibles soluciones para enfrentar la crisis del sistema de enjuiciamiento criminal, si bien apuntando más hacia las consecuencias jurídicas que residen en el ámbito de la efectividad de la aplicación del Derecho que a la ortodoxia de sus métodos.

Defiende este principio la ponderación en el caso concreto, tomando en cuenta todas las eventuales particularidades de la situación específica (16) --especialmente aquellas de carácter meta-jurídico--, y, por tanto, puede calificarse de relativista en oposición a las barreras clásicas del Derecho Penal construido sobre la base igualitaria, rígida y absoluta del principio de legalidad.

El alcance de sus efectos reside, más allá del ámbito netamente adjetivo (17), en los fundamentos de su implementación desarrollados a partir de elaboraciones doctrinales de Derecho Penal tanto sustantivo como procesal, conformando un resultado polémico, criticado con la misma fuerza con la que es defendido, pues representa en sí mismo el paradigma de la contradicción entre el Derecho Penal tal y como lo conocíamos y un Derecho Penal distinto, menos rígido, con pretensiones de mayor justicia y efectividad, pero que en opinión de NAUCKE no es en absoluto algo mejor que el viejo Derecho Penal (18).

Así, la gran mayoría de los países europeo-occidentales (19), como también del entorno latinoamericano (20), han dado cabida en sus ordenamientos jurídicos a un conjunto de atribuciones que autorizan a los órganos de persecución criminal, especialmente al Ministerio Fiscal, a disponer total o parcialmente, en determinadas situaciones, del deber de ejercicio y sostenimiento de la acción penal, conocidas genéricamente bajo el concepto de principio de oportunidad.

En efecto, parece un contrasentido defender el otorgamiento de facultades de tal naturaleza respecto del órgano jurisdiccional. La razón es simple: la legalidad es un elemento intrínseco de las funciones judiciales, la oportunidad, en cambio, no lo es, porque supone el ejercicio de motivaciones, opciones o juicios de valor puramente pragmáticos que no necesariamente deben fundarse en comprobaciones probatorias, interpretaciones jurídicas u otras motivaciones cognoscitivas. Toda excepción a la legalidad se asocia a carencias o imperfecciones del sistema punitivo por incrementar el nivel de inseguridad jurídica y disminuir el nivel de garantismo. Los órganos judiciales son precisamente los llamados a garantizar la seguridad jurídica y la unidad e igualdad en la aplicación de la ley, y por eso la oportunidad implica más bien un incremento en el poder de disposición del órgano de persecución que un aumento de facultades de los órganos de enjuiciamiento (21).

De esta manera, las instituciones que se agrupan bajo el concepto de principio de oportunidad facultan al órgano encargado de la acusación pública para que, antes o durante el ejercicio de la pretensión punitiva, efectúe una ponderación de las circunstancias, el momento y otros factores que puedan determinar la conveniencia de proceder (22), lo que le autoriza, en un caso concreto, para dejar de ejercer sus obligaciones procesales esenciales (investigación, acusación y sostenimiento de la pretensión punitiva en la etapa de juicio). Es decir, o bien puede no iniciar el procedimiento, o suspenderlo, o poner fin al ya iniciado, si no considera la persecución oportuna o conveniente, por ejemplo por razón de nimiedad de la infracción, o por miedo al escándalo público, o por temor a costos procesales considerables (23); o bien, dado el caso, puede no instar en toda su magnitud o extensión la medida del castigo establecida en abstracto por la ley para el hecho punible, llegando a acuerdos con el imputado en orden a la determinación consensuada de la medida y naturaleza de la pena (24).

Dicho de otra forma, en su máxima expresión las facultades de oportunidad permiten al Ministerio Público incluso llegar a «desjudicializar» hechos que revisten caracteres de delito, sin que ello implique una despenalización total o parcial de los tipos, con independencia de que se acredite la existencia del hecho punible, o la autoría o participación de personas responsables (25). De este modo, las facultades de oportunidad consisten en verdaderas alternativas al procedimiento, y no en procedimientos alternativos.

Siguiendo los razonamientos de PEDRAZ PENALVA, se puede explicar el alcance del principio de oportunidad a partir de la idea de que sólo el órgano judicial, motivadamente, a través del oportuno proceso, y convencido más allá de toda duda razonable, es el competente para declarar la existencia del delito y la participación culpable del acusado, así como para imponerle la pena prevista en la ley material; también le incumbe declarar la concurrencia de las circunstancias despenalizadoras de la norma penal sustantiva, pero en virtud del principio de oportunidad el Ministerio Público puede no crear el presupuesto indispensable para que el juez actúe el ius puniendi. De esta forma se aplica plenamente el aforismo nullum crimen, nulla poena sine previo iuditio, pues si el órgano de persecución criminal saca una conducta de los cauces ordinarios del enjuiciamiento, entonces el Juez no puede aplicar la pena preceptuada en la ley penal material, ni tampoco dictar una sentencia absolutoria, sino, a lo sumo, decretar o autorizar una salida alternativa al procedimiento. No estamos, por tanto, frente a una hipótesis de despenalización sino frente a una desjudicialización, o sea, el no enjuiciamiento de una conducta que resulta imprescindible para declarar la existencia del delito y consecuencialmente imponer la pena (26).

Estas posibilidades de no iniciar el procedimiento, suspender o poner fin al ya iniciado por una vía alternativa a la sentencia judicial absolutoria o condenatoria, suelen aplicarse en casos de:

a) reprochabilidad escasa, lo que provoca una falta de interés público en la persecución (27);

b) cuando los objetivos de prevención general y especial del Derecho Penal puedan verse satisfechos por una serie de condiciones o mandatos alternativos a la pena (28);

c) si el conflicto jurídico puede verse satisfecho por la reparación civil, en aquellos delitos que lesionen bienes jurídicos disponibles (29);

d) existencia de intereses estatales contrapuestos que se consideren de mayor relevancia que el bien jurídico lesionado por el delito (30).

Suelen también considerarse facultades de oportunidad aquellas que le permiten al órgano de persecución criminal disponer parcialmente de la naturaleza y magnitud de la pena a consecuencia de la conformidad del acusado con la pena solicitada por el Fiscal en su escrito de acusación (31), y, en general, en todos aquellos procedimientos penales abreviados que permiten acuerdos entre Ministerio Público e imputado en orden a la determinación consensuada de la medida del castigo (32).

Finalmente, también pueden citarse como manifestaciones de la oportunidad aquellas instituciones procesales que permiten al órgano de persecución criminal disponer total o parcialmente de la acción criminal, por razones de eficacia, con el objeto de reprimir ciertos delitos que se consideran especialmente dañosos, por ejemplo, en materia de criminalidad organizada.

Ahora bien, evidentemente bajo el concepto de principio de oportunidad se están agrupando una serie de instituciones que, salvo el hecho de que todas implican un mayor o menor grado de disponibilidad de las obligaciones procesales de los órganos de persecución, muy poco tienen que ver entre sí. Basta mirar en un extremo las posibilidades de archivo basadas en la insignificancia de la lesión y en el otro, posibilidades análogas pero aplicables a la macrodelincuencia y organizaciones criminales. Precisamente en la amplitud de su alcance reside el secreto del principio de oportunidad: nos referimos a la progresiva masificación de su uso, su maleabilidad, pragmatismo y utilitarismo (33), y tal vez de una manera un tanto tosca, una vía de escape a la crisis del sistema penal.

Oportunidad significa, fundamentalmente, conveniencia, y en esta conveniencia puede caber casi todo, desde las aspiraciones de otorgar mayores espacios a la conciliación entre autor y víctima --propugnada por los movimientos abolicionistas--, a los objetivos de celeridad y eficacia de las nuevas tendencias procesal penales, pasando por la necesidad de prevención especial resocializadora --presente, por ejemplo, en ciertos mandatos o conductas alternativas a la pena que se imponen como condición para suspender el procedimiento--, y, en definitiva, el fortalecimiento de las facultades del Ministerio Público.

Queda pendiente determinar si las facultades de oportunidad se adaptan también a las propuestas del garantismo. No está claro que la oportunidad respete las garantías fundamentales: lo conveniente puede no ser necesariamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia, el principio de igualdad de las partes y, sobre todo, con el principio de seguridad jurídica. En consecuencia, estimamos que las facultades de oportunidad no pueden quedar exclusivamente encomendadas al prudente arbitrio del Ministerio Público: los demás intervinientes en el proceso deben contar con las herramientas necesarias para someter el ejercicio de estas facultades al control del órgano jurisdiccional y el ordenamiento jurídico tiene que contemplar los mecanismos necesarios para hacer efectiva la responsabilidad de los órganos de persecución por la utilización manifiestamente errónea o torcida de las referidas facultades; además, su aplicación debe estar limitada sólo a cierta clase de delitos, cuya disposición por parte del Ministerio Público pueda resultar tolerable, y ello sólo en la medida en que no se convierta en una causa de impunidad privilegio de unos pocos, ni en una invitación al delito.

III. PRINCIPALES MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL

Tenemos que partir de la idea de que no es una cuestión pacífica en la doctrina si el principio de oportunidad tiene cabida o no en el sistema penal español.

Si de un lado tenemos en cuenta que el principio de oportunidad pretende aumentar los poderes del Ministerio Fiscal concediéndole facultades para decidir sobre el ejercicio de la acción penal, es decir, para no ejercitarla en determinadas condiciones, con lo que no se llegaría a iniciar, bien el procedimiento preliminar bien el juicio oral, a pesar de la existencia de un hecho aparentemente delictivo, o para provocar la conclusión del proceso sin una sentencia, aunque existan antecedentes fundados de la existencia del delito y de personas responsables del mismo (34); si por otro lado observamos cómo la Constitución somete al Ministerio Fiscal al principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal (35), y si además la Fiscalía no ostenta el monopolio del ejercicio de la acción penal (36), sin perjuicio de que tampoco el acusador público tiene la completa dirección de las diligencias de la investigación a pesar de las numerosas reformas que han intentado potenciar su papel en ese sentido, entonces habrá que concluir que la oportunidad no puede tener cabida en la actual configuración del proceso penal español. Al menos, no una oportunidad entendida como una absoluta libertad de apreciación por el Ministerio Público al modo del plea bargaining norteamericano, ya que, en aplicación del art. 124.2 CE cualquier facultad de disposición total o parcial del objeto del proceso debería estar expresamente prevista en la ley a través de presupuestos y requisitos reglados.

A mayores, en tanto exista la posibilidad de que cualquier ciudadano ejercite la acción penal, sea o no ofendido por el delito, las eventuales facultades de disposición de la misma en manos del Ministerio Público tendrían que contar siempre con la anuencia del acusador particular y popular --si están personados--, lo que a priori no resulta demasiado funcional si lo que se pretende es fortalecer los poderes del acusador público y la rapidez de su actuación.

Por lo tanto, las manifestaciones del principio de oportunidad en el Derecho español, si es que existen, deberían circunscribirse a un ámbito más restringido que las facultades de oportunidad que se dan en el Derecho anglosajón.

Así las cosas, una parte importante de la doctrina española rechaza el principio de oportunidad en cuanto suponga contemporización, utilitarismo u oportunismo en la aplicación de los preceptos penales, y sobre todo negociación o pacto con los imputados, ya que en última instancia supone una quiebra del principio de igualdad de todos los ciudadanos (37).

En cambio, otros autores se han mostrado favorables a la introducción del principio de oportunidad en lo que ha venido en llamarse oportunidad reglada (38), al estimarse que el uso de la discrecionalidad no rompería la legalidad cuando es la propia ley quien la autoriza, y más aún si al autorizarla le fija sus límites (39).

De todos modos, cabe destacar que la gran mayoría de aquellos que se muestran favorables al principio de oportunidad coinciden en señalar que éste no constituye en absoluto una novedad o algo desconocido para el ordenamiento punitivo español, puesto que en él se detectan manifestaciones claras de este principio desde hace ya bastante tiempo, como las siguientes:

a) En primer término, constituye una manifestación del principio de oportunidad el art. 171.3 CP, que con el fin de facilitar la persecución y castigo del delito de amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito, faculta al Ministerio Fiscal para abstenerse de acusar por el delito con cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste estuviere sancionado con pena de prisión superior a dos años, caso en el cual el Juez o Tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados. Estamos, pues, ante la única e inequívoca manifestación del principio de oportunidad que encontramos en nuestro Código Penal, facultad del Ministerio Fiscal con carácter discrecional, no estando obligado en ningún caso el acusador público a abstenerse (40).

Cabe destacar que esta posibilidad de disposición de la acción penal pública no requiere de la autorización del Tribunal, y que viene establecida sobre la base de un concepto jurídico indeterminado de naturaleza político criminal, cual es facilitar el castigo del delito de amenazas.

Esta manifestación de la oportunidad es similar en su formulación al parágrafo 154.c StPO, que establece que si se ha cometido una coacción o chantaje mediante la amenaza de revelar un delito, el Ministerio Público alemán puede prescindir de la persecución del delito cuya revelación hubiere sido amenazada, si no es imprescindible una conciliación por la gravedad del mismo.

Así las cosas, creemos que de acuerdo con la redacción del art. 171.3 CP estamos ante una genuina manifestación del principio de oportunidad que faculta al acusador público para dejar de cumplir sus obligaciones procesales esenciales por causa de la contraposición entre intereses públicos, uno de los cuales se estima de mayor relevancia. En efecto, la ley entrega a la decisión discrecional del Ministerio Fiscal si acusa o no por el delito amenazado bajo fundamentos análogos a los que justifican la rebaja de la pena en el caso del arrepentimiento o cooperación eficaz contemplado en los arts. 376 y 579 CP para delitos de tráfico de estupefacientes y terrorismo, es decir, fundamentos de política-criminal orientados a facilitar la denuncia y posterior persecución de ciertos delitos que se estiman especialmente gravosos para el cuerpo social. El problema, sin embargo, se presenta si consideramos que en Alemania el Fiscal ostenta el monopolio del ejercicio de la acción penal, mientras que en el caso español, a pesar de que el Fiscal decida no acusar, los particulares pueden ejercer directamente la acción penal, con lo cual el objetivo de la norma podría quedar frustrado.

b) Inspirados en fundamentos político-criminales similares a los del comentado art. 171.3 CP, estimamos que también constituyen manifestaciones del principio de oportunidad las facultades del órgano jurisdiccional para rebajar la pena uno o dos grados a los delincuentes arrepentidos, contemplados en los arts. 376.I y 579.3 CP para los delitos de narcotráfico y terrorismo, puesto que esta rebaja de la medida del castigo la entendemos como una suerte de premio ante la actitud colaboradora de los delincuentes que tienen algo que aportar frente a la lucha contra las manifestaciones más gravosas de la delincuencia organizada, es decir, cuyos fundamentos y requisitos de aplicación pertenecen a un ámbito intermedio entre la política y el Derecho.

Consideramos que esta posibilidad de disposición parcial de la pretensión punitiva obedece a criterios de conveniencia político-criminal, y que la rebaja de la medida del castigo resultará, en definitiva, de una transacción entre el delincuente y las autoridades de persecución penal del Estado en orden a la eficacia de los datos y antecedentes aportados por el delincuente arrepentido. No se trata, por tanto, de una rebaja preceptiva, sino eventual, condicionada a la colaboración activa del acusado.

Cabe destacar además que ésta, por excepción, es una facultad de oportunidad cuya titularidad de ejercicio viene encomendada al órgano jurisdiccional que a la hora de fallar no va a ejercer una mera labor de subsunción declarando la existencia del delito y aplicando una pena, sino que va a participar activamente en la estrategia para combatir fenómenos de delincuencia considerados especialmente graves.

c) Desde una óptica meramente procesal, la oportunidad puede referirse no sólo a la iniciación sino también a la continuación y finalización del proceso (41). Así, las posibilidades de disposición parcial de la pretensión punitiva a través de la determinación consensuada de la medida del castigo en que consisten las diversas posibilidades de conformidad del acusado en el proceso penal español también constituyen, a nuestro juicio, manifestaciones del principio de oportunidad procesal.

Con todas las dificultades que puede entrañar una institución con diversas modalidades en cuanto a los procedimientos en que son aplicables, los sujetos intervinientes, el control judicial sobre su manifestación, etc., podemos definir la conformidad como el acto procesal, manifestación del principio de oportunidad, consistente en la declaración de voluntad que emite el imputado, asistido de su abogado, por el que se conforma con la acusación más grave formulada por las partes acusadoras y con la pena solicitada, lo que provoca la finalización del procedimiento, sin la celebración del juicio oral, a través de una sentencia con todos los efectos de la cosa juzgada.

Como podemos apreciar, este instituto permite a las partes participar con su voluntad en la determinación de la medida del castigo, al haber posibilitado una abreviación de los trámites procesales, ya que si se cumplen todos los requisitos exigidos por la ley el Juez procederá a dictar inmediatamente la sentencia, siendo la vista completamente innecesaria (42). La conformidad tiene, pues, una enorme importancia tanto para la acusación pública, en cuanto acelera y asegura el resultado del proceso, evitando la celebración del juicio, como para el imputado, al que le evita la incertidumbre del enjuiciamiento y, con ello, una acusación más grave y una eventual mayor condena que aquella que podría decretarse en caso de no tener lugar todas las etapas del juicio (43).

La determinación consensuada de la medida del castigo genera indudables efectos preventivo-generales, en el sentido de que una actitud colaboradora del imputado producirá un incremento de la eficacia de los órganos de la Administración de Justicia. La conformidad no tiene, sin embargo, finalidades directas de reparación a la víctima (44), ni tampoco sirve, en estricto sentido, como mecanismo para evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad (45), puesto que, en definitiva, la reparación del daño provocado por el delito se encuentra vinculada a las formas sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad ya impuestas por una sentencia judicial --como indicaremos, la conformidad no puede estar sujeta a condición o plazo alguno, esto es, ha de ser absoluta--, y, por otro lado, la conformidad no permite a las partes evitar la sentencia condenatoria, y por ende la imposición de la pena privativa de libertad, reemplazándola por formas de reacción no-punitivas con contenido resocializador (46).

No obstante, la conformidad implica, como hemos dicho, aceptar poderes de disposición sobre el objeto del proceso penal con base en el acuerdo o consenso entre la acusación pública --y el resto de partes acusadoras personadas-- y la defensa del imputado. Consecuentemente, la conformidad del acusado supone una manifestación del principio de oportunidad en tanto en cuanto supone una forma de dar fin al proceso sin que se hayan desarrollado todas aquellas fases que, conforme al principio de legalidad, hubiera cabido esperar (47).

Por otro lado, la conformidad supone también una excepción al principio de oficialidad en la medida en que la más absoluta indisponibilidad del objeto del proceso --o del interés colectivo en juego-- impediría que la aceptación de la pena solicitada determinase el contenido de la sentencia, aun cumpliéndose todos los requisitos previstos por la ley (48).

Cabe destacar, sin embargo, que no es unánime en la doctrina la calificación de la conformidad como manifestación del principio de oportunidad. Para algunos la conformidad, así como la petición de pase a enjuiciamiento inmediato, constituyen mecanismos de aceleración del proceso pero que no pueden considerarse sin más dentro del principio de oportunidad reglada, que se refiere únicamente al ejercicio de la acción penal a disposición de sus titulares (49). Para otros, si bien reconocen algunos puntos de conexión entre la conformidad y el principio de oportunidad, entienden que se trata de conceptos diferentes, estimando que son más las razones de economía procesal que objetivos de política criminal las que animan la institución referida (50).

A nuestro entender (51), la conformidad puede encontrar su punto de apoyo en el principio de oportunidad, pero no siempre: sólo en aquellas ocasiones que verdaderamente supongan la existencia de contactos y negociaciones explícitas (52) entre la acusación y la defensa, donde el abogado defensor, en modo análogo al conocido plea bargaining estadounidense, procurará acceder a la conformidad en las mejores condiciones para su cliente, intentando obtener alguna variación en la actuación del Ministerio Fiscal que en última instancia le favorezca. Consciente de ello, será normal que la acusación pública esté dispuesta a realizar alguna concesión, incluso en aquellos supuestos en los que el material probatorio de que disponga sea lo suficientemente relevante.

Ahora bien, como sabemos la conformidad del acusado con la calificación más grave existe en España desde la redacción originaria de los arts. 655 y 688 y ss. LECrim. (53), pero a partir de la reforma experimentada en 1988 con la introducción del procedimiento penal abreviado la conformidad sufrió una potenciación inusitada (54), incrementándose los espacios de consenso en el proceso penal. De esta manera se puede decir que si bien la institución de la conformidad no es nueva (55), sí lo son sus aspectos más relevantes, tal y como se han ido delineando por el legislador, una vez que ha sido consciente de las limitaciones y deficiencias que presentaba (56), y la potencialidad de su utilización generalizada. Por ello no nos ha de extrañar cómo en la reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por mor de la Ley 38/2002 y la LO 8/2002, la institución procesal estrella sobre la que se hace pivotar gran parte del éxito o del fracaso de la reforma es la conformidad, considerada como una cultura que hay que comprender y saber utilizar (57), de la que se defiende una utilización razonable y mesurada (58), siguiendo la línea marcada en los últimos cambios legislativos --procedimiento abreviado, jurado y menores--, en las que se ha tratado de fortalecer las soluciones consensuadas como mecanismo redentor de la Justicia penal, evitándose en la medida de lo posible la celebración del juicio oral (59), con lo cual siempre estará presente el temor expresado por FERRAJOLI de que el juicio oral se convierta en un lujo reservado para unos pocos (60).

Supera los objetivos de nuestro trabajo entrar en el análisis pormenorizado de todas las manifestaciones de la conformidad en el ordenamiento procesal penal español, por lo cual solamente efectuaremos algunas consideraciones con relación a la regulación de la conformidad en los juicios rápidos.

IV. LA CONFORMIDAD EN LOS JUICIOS RÁPIDOS

Una singular modalidad del instituto de la conformidad, que ha sido denominada como «conformidad premiada» (61) o «conformidad beneficiada de oficio y automáticamente» (62), se encuentra regulada en el art. 801 LECrim., en el cual se contempla la posibilidad de que el acusado manifieste su voluntad de cumplir la pena más grave de las solicitadas ante el Juez de Guardia, pudiendo dictar este mismo la sentencia de conformidad.

Estamos ante una previsión legal sin precedentes en el ordenamiento procesal penal español, pues contempla no sólo la posibilidad de presentar acusación ante el Juez de Guardia sino que además permite que se preste la conformidad ante él, y que sea el mismo quien dicte la sentencia acogiendo la voluntad conforme del acusado, rompiendo así todas las estructuras de los procesos penales españoles, al menos hasta la fecha (63).

La especialidad de esta norma determinó en su momento la necesidad de efectuar una modificación del art. 87 LOPJ, puesto que otorga funciones enjuiciadoras a los Juzgados de Instrucción, suscitando, lógicamente, intensas discusiones parlamentarias en torno a la constitucionalidad de otorgar este tipo de atribuciones al órgano encargado de la instrucción. Cabe señalar, sin embargo, que actualmente la mayor parte de la doctrina se inclina por considerar que dichas atribuciones son perfectamente compatibles con el texto constitucional, toda vez que la participación judicial en el pronunciamiento de la sentencia de conformidad no implica una labor investigadora y de valoración de medios probatorios, sino que más bien consiste en una suerte de homologación de un acuerdo previo entre la acusación o acusaciones y la defensa (64).

Las singularidades del art. 801 LECrim. no se agotan con lo expuesto hasta ahora. Esta norma contiene, además, una modificación del régimen de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad flexibilizando sus requisitos; además, afecta al principio de legalidad penal en el sentido de que altera las reglas establecidas para la determinación de las penas. En otras palabras, el referido art. 801 LECrim. no sólo conlleva consecuencias orgánicas y procesales sino también de naturaleza penal sustantiva, afectando materias propias de Ley Orgánica según el art. 122 CE, motivo por el cual la conformidad ante el Juzgado de Guardia tuvo que ser tramitada como Ley Orgánica (LO 8/2002), complementaria o anexa a la Ley 38/2002 (65).

Ahora bien, las diferencias entre ésta y las demás modalidades de la conformidad son notables, a pesar de que comparten un sustrato básico común por la aplicación subsidiaria del art. 787 LECrim. Las podemos apreciar claramente si examinamos sus requisitos de validez recogidos en el párrafo primero de este precepto (66):

1) Para que la conformidad «premiada» ante el Juez de Guardia pueda surtir sus efectos es necesario, en primer lugar, que los hechos que sean objeto de la acusación hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión, con pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de diez años. En este caso la ley parece referirse, en principio, a la pena asignada al delito en abstracto, si bien también debería aceptarse la posibilidad de que la conformidad produzca efectos cuando el Código Penal autoriza una reducción facultativa de la pena (subtipos penales privilegiados) (67).

Así las cosas, esta modalidad de la conformidad tiene un límite penológico inferior que las otras manifestaciones de la conformidad del Derecho procesal penal español. Cabe destacar además, que la pena máxima que puede ser objeto de conformidad no coincide con el límite de aplicación del juicio rápido, cuyo ámbito comprende los delitos castigados con pena privativa de libertad que no sea superior a cinco años (68). Se trata, por tanto, de un tipo de conformidad especial reservado a aquellas infracciones penales menos graves que provoquen escasa lesión social, siempre que además sean delitos flagrantes, o bien se trate de un hecho cuya instrucción presumiblemente sea sencilla, o que se trate de alguno de los delitos expresamente previstos en el art. 795 LECrim. (69).

No está claro en la ley, sin embargo, si la pena debe ser determinada tomando en consideración los subtipos penales atenuados y las concretas circunstancias del hecho cometido en relación al grado de participación del agente y el grado de ejecución del delito. A nuestro entender la respuesta debe ser afirmativa, puesto que la ley habla de la calificación que hayan hecho las partes («... que los hechos objeto de la acusación hayan sido calificados...»), y ésta siempre debe considerar las circunstancias del hecho y el grado de participación del agente, según establece el art. 650 LECrim. Es decir, creemos que para determinar el límite penológico deben considerarse los eventuales subtipos atenuados o privilegiados (70), también el grado de participación del agente, sus circunstancias agravantes o atenuantes, y el grado de ejecución del delito (71); sólo de esa manera podrá respetarse adecuadamente el principio de proporcionalidad.

2) El segundo requisito establece que tratándose de penas privativas de libertad la pena solicitada o la suma de ellas no supere, reducida en un tercio, los dos años de prisión. Se trata, por tanto, de un requisito específico en relación a las penas privativas de libertad que sean solicitadas --en concreto-- (72) por las acusaciones; aunque el texto de la norma quizás habría sido más claro si el legislador, en lugar de utilizar la fórmula antedicha, de forma directa hubiera prescrito que la pena solicitada o la suma de ellas no supere los tres años de prisión, lo que desde un punto de vista aritmético es lo mismo. A todas luces, desde la misma fijación de los requisitos, el legislador quiere dejar patente el «premio» que recibe el imputado por conformarse.

Para el cómputo del límite máximo de la penalidad del hecho punible, una vez efectuada la reducción de un tercio, han de tenerse en cuenta también las otras penas privativas de libertad distintas a la prisión (73). Cabe destacar en este sentido cómo la nueva redacción del art. 35 CP dispone que son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (74); sin embargo, esta última no cuenta a efectos del límite de penalidad, según se desprende de la Circular 1/2003 FGE.

Este límite de los dos años de privación de libertad, una vez aplicada la rebaja de un tercio de la pena, pareciera que simplemente se limita a reiterar el límite penológico de los tres años señalado en el requisito anterior, pero esta vez referido a las penas privativas de libertad, toda vez que, si la pena en abstracto señalada por la ley no puede superar esa cifra, es lógico que las acusaciones tampoco puedan hacerlo. Sin embargo, parece que esta exigencia ha de entenderse en relación al límite penológico establecido en el Código Penal para la suspensión y la sustitución de las penas privativas de libertad, produciéndose en la práctica una ampliación del ámbito de aplicación de las penas alternativas a la prisión, ya que gracias a la rebaja de un tercio de la pena podrán acceder a estos beneficios también aquellos hechos sancionables con pena de hasta tres años de prisión (75).

Ahora bien, debemos dejar claro que la ley no establece como requisito de la conformidad la procedencia de estas formas de cumplimiento alternativo de la pena. La normativa permite la conformidad «premiada» también en el caso de que el acusado sea reincidente. Creemos, sin embargo, que el legislador pretendía con la introducción de este requisito potenciar un tratamiento diferenciado para aquellos acusados que carecieran de antecedentes penales; esta finalidad podía apreciarse claramente en el texto inicial de la proposición de ley, que establecía como requisito de la conformidad premiada que fuera procedente acordar la suspensión de la ejecución de la pena, o su sustitución por otra no privativa de libertad. Esta exigencia fue finalmente eliminada en el trámite parlamentario del Senado, debiendo entenderse actualmente que también los reincidentes pueden verse beneficiados con la rebaja preceptiva de un tercio de la pena, aun cuando no puedan acceder a las medidas alternativas a la pena privativa de libertad.

3) El art. 801.1.1.º LECrim. establece como tercer requisito de la conformidad ante el Juzgado de Guardia que no se hubiere constituido acusación particular en la causa. Esta exigencia de acusación exclusiva por parte del Ministerio Fiscal --que tiene que solicitar la apertura del juicio oral, y una vez abierto presentar el escrito de acusación-- se contradice, sin embargo, con lo dispuesto en el propio art. 801.5 LECrim., que establece la posibilidad de conformidad si hubiere acusación particular en la causa. La cuestión es entonces saber si hay alguna forma de conciliar ambos párrafos del mismo art. 801 LECrim., situación de indefinición que es especialmente llamativa si tenemos en cuenta que la LO 15/2003 ha redactado de nuevo este precepto.

A nuestro entender, existen razones de peso para argumentar tanto el rechazo como la posibilidad de conformidad cuando exista acusación particular en la causa (76).

En favor del rechazo de la posibilidad de sentencias de conformidad cuando existan otras acusaciones puede argumentarse que esta opción atentaría contra del objetivo de celeridad procesal que inspira la nueva ley (77). En efecto, si existe acusación particular que hubiere solicitado la apertura del juicio oral y así lo ordenare el Juez de Guardia, no es necesario formular la acusación de inmediato en la misma audiencia de preparación del juicio oral, sino que las acusaciones deberán presentar sus escritos dentro de un plazo improrrogable y no superior a dos días (art. 800.4 LECrim.); en esta situación, la finalidad de que el Juez de Guardia dicte sentencia de conformidad en la misma comparecencia ante el servicio de guardia quedaría frustrada. Por otra parte, según lo dispuesto en el art. 800.2.II LECrim., el acusado tiene la opción de formular su defensa por escrito dentro de un plazo no superior a cinco días --fijado de forma prudencial por el Juez en atención a las circunstancias del hecho imputado y los restantes datos que se hayan puesto de manifiesto en la investigación--, con lo cual la presentación del respectivo escrito de defensa deberá ocurrir ante el Juez de lo Penal competente para el enjuiciamiento, y no ante el Juez de Guardia. Así las cosas, la conformidad premiada está regulada como un mecanismo más para lograr la agilidad del proceso, y la presencia de acusaciones particulares tendría el carácter de un elemento extraño dentro de este condicionamiento general de celeridad procesal (78).

Por contra, en favor de la posibilidad de que pueda tener lugar el pronunciamiento de sentencias de conformidad premiada por el Juzgado de Guardia cuando existan otras acusaciones puede alegarse el principio de igualdad (art. 14 CE), puesto que el acusado podría quedar privado de la posibilidad de ejercer la opción de conformarse con rebaja de la pena si la sentencia fuera pronunciada por el Juez de lo Penal por la única razón de que el Ministerio Fiscal no ejercite la acusación de modo exclusivo (79); esto es, que el premio quedaría en manos del ofendido por el delito. Así las cosas, al no existir razones de peso que justifiquen tal limitación, primaría el principio de igualdad en orden a permitir la conformidad premiada cuando existan más acusaciones personadas en la causa (80). Por otro lado, esta limitación resulta bastante curiosa, a nuestro modo de ver, pues las demás modalidades de conformidad no la contemplan, además de ser, por esta misma razón, muy poco respetuosa con los derechos de la víctima, que además lo más probable es que esté más abierta a la conformidad que el propio Ministerio Fiscal por lo que le puede suponer de ventaja en cuanto a la responsabilidad civil (81).

Ahora bien, desde otro punto de vista podría argumentarse que en realidad no existe contradicción en la norma señalada (82), puesto que en el caso del art. 801.1.1.º LECrim. la Ley establece la posibilidad de conformarse ante el Juzgado de Guardia en la audiencia de comparecencia, mientras que el art. 801.5 LECrim. establece la posibilidad de prestar la conformidad en el escrito de defensa, ante el Juez de lo Penal competente para el enjuiciamiento del asunto (83), según las normas que regulan esta institución en el procedimiento abreviado (84). Desde esta perspectiva, por aplicación supletoria de los arts. 787 y 784.3.2.º LECrim., cabe interpretar que existe un segundo momento procesal distinto a la audiencia de comparecencia para que el acusado preste su conformidad. Por lo tanto, el procedimiento de enjuiciamiento rápido contendría dos regímenes jurídicos referidos a la conformidad: la conformidad expresada en el propio servicio de guardia, que desembocará en la sentencia de conformidad pronunciada por el propio Juez de Guardia, y la conformidad realizada ante el Juez de lo Penal (85). Sin embargo, es necesario puntualizar que el Juez de lo Penal no puede aplicar la rebaja preceptiva de un tercio de la pena, puesto que tal beneficio está consagrado expresamente sólo en favor de las conformidades que pronuncie el Juez de Guardia, con lo cual esta interpretación vulneraría el principio de igualdad al quedar en una situación privilegiada injustificable aquel sujeto que haya sido acusado en un proceso donde sólo ejercite la acusación el Ministerio Fiscal (86).

Como podemos apreciar, la cuestión no está zanjada. Mientras el legislador no acometa una nueva modificación del art. 801 para enmendar su ambigüedad, los argumentos de una u otra opción interpretativa se estrellarán siempre con el tenor literal de la norma que en una parte rechaza la conformidad si el Ministerio Fiscal no es la única parte acusadora que ejercita la acusación en la causa, mientras que en otra lo acepta abiertamente.

Nosotros creemos que la intención del legislador en esta clase de delitos ha sido privilegiar la celeridad y la eficacia de la Justicia Penal tendiendo hacia el ejercicio exclusivo de la acusación en manos del Ministerio Fiscal. Desde esta perspectiva, la presencia de acusaciones particulares molesta por afectar a la celeridad que inspira la nueva normativa. Por lo demás, resultaría algo extraño, aunque reconocemos que no imposible por mor de las previsiones constitucionales y legales, que los ofendidos o terceros se personaran en las causas criminales por los delitos que son objeto de conocimiento de acuerdo a las normas del juicio rápido. Así las cosas, de la interpretación sistemática del art. 801 LECrim., con el resto de la normativa podemos apreciar que este precepto está diseñado para que el acusado muestre su conformidad de forma inmediata con la acusación presentada por el Ministerio Fiscal, como una alternativa al escrito de defensa (87), en la comparecencia a la que se refiere el art. 800.2 LECrim., excluyendo la posibilidad de personación de acusaciones particulares.

4) Toda vez que los arts. 787, 655, 688 y ss. LECrim. se aplican también a la conformidad ante el Juez de Guardia en todo lo no previsto por el art. 801 LECrim., ésta debe cumplir también con los requisitos comunes a toda clase de conformidad: ha de ser absoluta (88), voluntaria, con pleno conocimiento de sus consecuencias, con asesoramiento del Letrado, y, si se trata de varios acusados, deberán conformarse todos ellos, a menos que puedan darse los supuestos de una desconexión procesal para la formación de piezas separadas. El Juzgado de Guardia debe realizar el control de la conformidad en los términos previstos en el art. 787 LECrim. y, en su caso, dictará oralmente la sentencia de conformidad que se documentará de acuerdo a lo previsto en el ap. 2 del art. 789 LECrim. Al igual que en el caso de la conformidad prestada en el procedimiento abreviado, si el Fiscal y las partes personadas expresasen su decisión de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia y, si la pena impuesta fuese privativa de libertad, resolverá lo procedente sobre su suspensión o sustitución.

Respecto a la discrepancia en relación a la responsabilidad civil, cabe aplicar también de forma supletoria los arts. 655, 695 y 700 LECrim.; en este caso, el órgano competente para pronunciar sentencia deberá ser el Juez de lo Penal. En esta situación planteada cabe preguntarse de nuevo si este Juez de lo Penal puede o no pronunciar sentencia de conformidad en cuanto a la responsabilidad penal con la rebaja preceptiva de un tercio de la pena. Nosotros creemos, concordando con la interpretación de la Fiscalía General del Estado contenida en su Circular 1/2003, que en tales supuestos el Juez de lo Penal está facultado para dictar sentencia de conformidad aplicando la rebaja de la pena, ya que el tema de discusión en el juicio oral quedaría limitado exclusivamente a la responsabilidad civil del acusado (89). Del mismo modo, estimamos que el Juez de lo Penal debe resolver también lo procedente respecto a la suspensión o sustitución de la pena (90).

Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos precedentes, creemos que sin lugar a dudas las principales diferencias entre la conformidad en los juicios rápidos y las otras manifestaciones de la conformidad son, de un lado, la rebaja preceptiva de un tercio de la pena y, de otro, el otorgamiento de facilidades para la suspensión de la ejecución de la pena. La conformidad ante el Juez de Guardia es, por tanto, una fórmula de conformidad premiada, privilegiada o beneficiada, que a cambio de su manifestación ofrece al acusado la posibilidad de ver disminuidas las consecuencias jurídicas que devienen a la comisión de un delito.

En efecto, si el Juez entiende que la calificación y la pena solicitada son correctas, dictará sentencia de conformidad imponiendo la pena respecto de la cual el acusado se ha conformado, reducida en un tercio. Esta reducción no sólo se aplica respecto de las penas privativas de libertad, sino a cualquier clase de pena que hubiere sido solicitada por las acusaciones. La rebaja opera de manera automática y preceptiva como contrapartida a la actitud colaboradora del imputado.

La explicación de este régimen especial de conformidad se encuentra en la búsqueda de la celeridad en resolver el asunto, convirtiendo aquél en juicio inmediato y permitiendo con dicha rebaja la aplicación, en su caso, de la suspensión o sustitución de la pena privativa de libertad. El premio opera como un incentivo para propiciar la conformidad inmediata del acusado, a fin de que se dicte la sentencia definitiva lo antes posible, con la consiguiente abreviación y simplificación del procedimiento (91).

En la regulación legal de la reducción automática a la que tiene derecho el acusado por el hecho de conformarse en un juicio rápido, con la que se pretende posibilitar el acceso del reo a las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad, es similar a la prevista en la manifestación de la justicia penal negociada en el proceso penal italiano, la aplicación de la pena a instancia de la parte (patteggiamento), puesto que el art. 444.1 del Código de Proceso Penal italiano limita su ámbito de aplicación a que la duración de la pena privativa de libertad solicitada, teniendo en cuenta todas las circunstancias y disminuida hasta en un tercio, no supere los dos años de prisión o de arresto, sola o junto a otras penas pecuniarias (92).

La rebaja preceptiva de la pena suscita, sin embargo, numerosas dudas. En primer lugar cabe preguntarse cuál es la razón de fondo que justifica la existencia de este beneficio en esta clase de procedimiento, mientras que se niega tal tratamiento benéfico a las conformidades manifestadas en procedimientos distintos.

Esta norma, en estricto sentido, tiene una naturaleza penal sustantiva, puesto que afecta al régimen de determinación de la pena aplicable a un hecho punible (93), funcionando en la práctica como una atenuante privilegiada (94). Así las cosas, no encuentra justificación desde el punto de vista del derecho de igualdad la existencia de un beneficio de tales características para delitos tramitados conforme a un determinado tipo de procedimiento, en tanto el resto de delitos que son objeto de conocimiento según reglas procesales diferentes, a pesar de que reúnan límites penológicos idénticos a los contemplados en el art. 801 LECrim., mantienen el régimen común de determinación de la pena (95), razón por la cual el beneficio de la reducción de pena debería poder aplicarse analógicamente a otras clases de procedimiento. Asimismo, la naturaleza material de la rebaja de pena justifica, a nuestro modo de ver, que pueda aplicarse retroactivamente a procesos penales incoados con anterioridad a la entrada en vigor de esta novedosa regulación de los juicios rápidos (96).

Por otro lado, cabe cuestionarse que si el legislador no exige al acusado ningún comportamiento que revele su intención de resocializarse, ni tampoco hace depender el otorgamiento del beneficio a ninguna clase de imposición o regla de conducta alternativa a la pena, entonces la rebaja de un tercio ¿viene a romper el principio de proporcionalidad en la determinación del castigo? (97). Si el legislador penal definió las penas que corresponden a las diferentes infracciones, entonces una rebaja preceptiva injustificada tornaría en desproporcionada, por insignificante, la respuesta del cuerpo social frente a un determinado hecho punible, provocando el deterioro de los fines de prevención general y especial de las penas.

La rebaja de la pena podría derivar, por otro lado, en que de la operación de cálculo resulte una pena inferior al mínimo de las previstas en el Código Penal. Esta situación está prevista en la nueva redacción del art. 801.2 LECrim., que expresamente posibilita la reducción de pena aun cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el Código Penal; incluso el art. 71.1 CP establece que los Jueces o Tribunales no quedarán limitados por las mínimas de las diferentes clases de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la correspondiente regla de determinación de la pena, sin que ello suponga la degradación a falta.

Lo que sí parece claro es que la facultad judicial para determinar la cuantía de la pena desaparece en gran medida, ya que, por un lado, el Juez no podrá imponer una pena superior a la aceptada por el acusado, y, por otro, tampoco podrá imponer otra pena distinta a aquella que resulte de la operación aritmética de rebaja (98); sólo le quedaría la opción de modificar los efectos de la conformidad si a pesar de ella estima procedente la absolución del imputado, o bien rechazarla cuando crea que los hechos no han sido correctamente calificados, o si estima que la pena solicitada es legalmente improcedente.

En relación con lo que venimos expresando, la Ley contempla además, como novedad, que después de que el Juez de Guardia declare oralmente la firmeza de la sentencia, este mismo resolverá lo procedente respecto a la suspensión --o sustitución-- (99) de la pena, a pesar de que la ejecución de la sentencia está en manos del Juez de lo Penal (100), el cual, paradójicamente, estará obligado a revocar la suspensión de la ejecución de la pena acordada por el Juez de Guardia si durante el plazo de duración de ésta el condenado delinquiera (art. 84.1 CP).

Una vez dictada la sentencia de conformidad, el Juez de Guardia resolverá lo procedente sobre la puesta en libertad o el ingreso en prisión del condenado realizando los requerimientos necesarios, remitiendo luego las actuaciones junto con la sentencia redactada al Juzgado de lo Penal que corresponda, el cual continuará la ejecución del fallo. En este orden de consideraciones, la nueva regulación de la conformidad acarrea algunas consecuencias --no necesariamente positivas-- en relación a la reparación a la víctima, que veremos a continuación.

Lejos de establecer la reparación como presupuesto o requisito para la rebaja de la pena, la nueva Ley afecta esta institución en cuanto facilita o flexibiliza el régimen para la obtención del beneficio de la suspensión de la pena, como una especie de premio anexo a la rebaja de la medida del castigo. Así pues, para que se entienda cumplida la condición establecida en el art. 81.3 CP bastará con que el acusado asuma el compromiso (101) de satisfacer las responsabilidades civiles provocadas con el delito, para lo cual el Juez señalará un plazo prudente. Por otro lado, para el cumplimiento del requisito establecido en el art. 87.1.1.º CP, bastará con el compromiso del acusado de obtener, dentro de un plazo prudencial que el Juez le fije, los certificados de deshabituación o de sometimiento a un tratamiento de dicha naturaleza.

La pregunta que finalmente cabe formularse en relación a la conformidad privilegiada es qué sucede en caso de que el acusado incumpla los compromisos asumidos ante el Juez, cuestión que no se encuentra regulada expresamente en la Ley. Partiendo de que la relevancia de los compromisos, y su inobservancia, no puede recibir un tratamiento jurídico único (102), hay que señalar que si bien la Circular 1/2003 FGE se ha pronunciado en el sentido de que el incumplimiento de los compromisos traerá consigo no sólo la revocación de la suspensión condicional de la pena, sino también de la ejecución de la pena reducida en un tercio, nosotros consideramos que ante el silencio normativo la reducción de condena se mantendrá inalterada, a pesar del incumplimiento imputable por parte del acusado (103). Por tanto, creemos que los únicos efectos de este eventual incumplimiento radicarían en la revocación del beneficio de la suspensión de la pena, por aplicación de los arts. 84.2 y 87 CP, en cuanto ello constituiría una infracción de los deberes o condiciones establecidas al condenado (104).

V. CONCLUSIÓN: EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICA CRIMINAL

Después del análisis que hemos realizado creemos que servir como instrumento de la política criminal del Estado para la selección de aquellos actos delictivos que van a ser objeto de la actividad estatal de persecución (105) es, antes que cualquier otro, el principal fundamento para otorgar a los órganos públicos criterios de oportunidad o de flexibilización en el deber de ejercicio y sostenimiento de la acción penal (106).

Así pues, la decisión entre ejercer la acusación o renunciar a la persecución, o instar en toda su magnitud la pena establecida en abstracto por la ley para el hecho punible, o hacer algún tipo de concesiones al acusado, no sólo se fundamenta en cuestiones de naturaleza procesal sino que se adopta en atención a criterios político-criminales (107).

El ejercicio selectivo del ius puniendi es hoy por hoy una necesidad. La pancriminalización de conductas disvaliosas y la masificación de ciertas formas de delincuencia han traspasado las posibilidades reales del sistema, que se ha visto obligado a definir prioridades y áreas preferenciales de movilización e intervención de sus escasos recursos, lo que por otro lado obliga a dejar desprotegidos otros frentes, o al menos disminuir los medios a ellos asignados (108).

Ahora bien, la oportunidad entendida en un sentido amplio como selección de conductas a perseguir por parte del Estado puede presentarse a varios niveles. Desde luego, en un primer nivel de intervención político-legal del poder político, a través de la transformación de los delitos en faltas o contravenciones e ilícitos civiles, disponibilidad de procedimientos monitorios, vías alternativas al sistema tradicional, etc. (109). Un segundo nivel en que puede posicionarse el ejercicio de la oportunidad es el nivel de la intervención político-administrativa del gobierno, en la que destaca la adopción de medidas gubernamentales como guidelines, directivas o medidas administrativas para el tratamiento de ciertas materias penales prioritarias, que se reflejarán en una diversa estrategia de investigación criminal o en privilegiar un cierto procedimiento en detrimento de otro. También puede residir la oportunidad en la intervención de un organismo específico intermedio, como el Consejo Superior del Ministerio Público, que se ocupen de la definición concreta de los macro-objetivos, previamente enunciados, en el combate del crimen, establecimiento de corrientes interpretativas de nódulos legales y conceptos abiertos (por ejemplo, qué se debe entender por «suficiencia de indicios» para deducir acusación), identificación de tipos penales en razón del circunstancialismo coyuntural, o institucional, o de la lesión social, que deben ser encaminados hacia formas procesales de consenso y oportunidad, etc. Sin embargo, el nivel en que normalmente se posiciona el debate del ejercicio de la oportunidad es el nivel de la intervención del Ministerio Público, una ubicación ciertamente paradójica desde el punto de vista político-criminal puesto que constitucionalmente la decisión sobre qué comportamientos serán punibles y cuáles no es una decisión que le compete al legislador, de lo cual se deduce que el órgano de persecución sólo puede limitarse a aplicar criterios político-criminales previamente establecidos por las instancias competentes del Estado.

En el contexto de la selección de conductas perseguibles por el Estado la dicotomía legalidad-oportunidad no es tan reciente como pudiera creerse. Como señaló GOLDSCHMIDT, en tanto existió confusión entre asuntos penales y civiles y la defensa de los intereses lesionados estuvo a cargo de la propia persona ofendida, no existió base para distinguir entre principio de legalidad o de oportunidad procesal, pero desde que el poder de penar correspondió al Estado se planteó para el legislador el problema de si todos los hechos punibles sin excepción habían de perseguirse, o si la persecución había de hacerse depender en cada caso del arbitrio del acusador particular o estatal, o en el procedimiento de oficio del arbitrio judicial (110). La respuesta es evidente, pues como afirmó ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO (111) es prácticamente imposible que ningún Estado, por grande que sea su potencial económico, soporte el monstruoso presupuesto que resultaría si pretendiese someter a cauces procesales la totalidad de los litigios, inclusive los más nimios que en su territorio se produjeren. De allí que prácticamente todos los ordenamientos jurídicos, sean de orientación acusatoria o inquisitiva, siempre han contemplado mecanismos de selección de los hechos punibles que van a ser objeto de conocimiento por los órganos de la Administración de Justicia criminal.

Dando por descontado que existe una cifra negra de actos ilícitos que nunca llegará a ser conocida por los órganos públicos, el primer instrumento de política criminal del Estado es la propia fijación de las conductas delictivas a través de los tipos penales. Sólo la conducta subsumible en una figura delictiva legalmente tipificada va a ser, en principio, objeto de la actividad estatal de persecución penal. Pero no es el único filtro, ya que se contemplan otros como la denuncia o querella del perjudicado en el caso de delitos cuyas acciones sean privadas o semipúblicas; ciertas autorizaciones o presupuestos legales que limitan la acusación a determinadas autoridades --autorizaciones parlamentarias, por ejemplo--; un mayor o menor grado de discrecionalidad técnico-jurídica en los órganos de persecución criminal --calificación jurídica de los hechos, mérito de los antecedentes probatorios, etc.-- ; las diversas manifestaciones del principio de oportunidad; y, finalmente, las facultades extraordinarias del poder ejecutivo y legislativo a través de indultos y amnistías. En definitiva, sólo si una conducta humana traspasa toda esta clase de filtros anteriormente descritos adquiere como producto final la consideración de conducta delictiva, socialmente dañosa, merecedora de la aplicación de una consecuencia estigmatizadora.

La selección de conductas por el sistema es un hecho prácticamente indiscutible; no puede mirarse como un fenómeno excepcional. De lo anterior se desprende que la función principal de la política criminal del Estado sea doble: por una parte, debe canalizar esta selección jurídicamente y, muy relacionado con ello, debe impedir que los criterios de selección sean irregulares y deformantes (112). De este modo, idealmente el principio de oportunidad no debería estar en contraposición frontal con el principio de legalidad. Los criterios de selección no pueden estar diseñados como facultades que permitan la arbitrariedad de los órganos de persecución sino que deben formularse a través de requisitos procesales generales, redactados de manera abstracta pero con cierto grado de precisión para que lleguen a ser transparentes y revisables.

Las limitaciones al principio de legalidad --y los criterios de selección de conductas que no van a ser perseguidas ni enjuiciadas lo son-- deben ser claras y concretas, preceptuando del modo más acotado posible sus condiciones de ejercicio. Dicho de otra manera, no deben ser los órganos de persecución los que determinen la política criminal del Estado; quien debe determinarla son los órganos políticos: el legislador a través de la ley penal procesal y sustantiva, y el Ejecutivo dentro del ámbito de sus competencias para diseñar la estrategia del Estado para enfrentar el fenómeno delictivo. Por eso el ejercicio de los criterios de selección debe estar suficientemente acotado para impedir cualquier manifestación de oportunidad libre o pura (113). En suma, la excesiva amplitud e indeterminación de los requisitos para prescindir de la persecución y la falta de control jurisdiccional sobre las decisiones del Ministerio Público podría llevarnos a relacionar el principio de oportunidad con una política criminal entendida como una política definida exclusivamente por el ejecutivo, como otra política cualquiera, confundiendo política de seguridad con política criminal (114), conclusión que debe ser erradicada en el marco de un Estado democrático de Derecho.

Ahora bien, el problema radica en que afirmar que el fundamento del principio de oportunidad es servir como instrumento de política criminal del Estado implica recurrir a una especie de cajón de sastre que no desentraña su verdadera naturaleza. En efecto, si entendemos la política criminal como un conjunto de medidas y estrategias del cuerpo social para enfrentar el fenómeno delictivo podremos entender que la política criminal de un Estado puede perfectamente estar orientada hacia objetivos retributivos, o bien más hacia objetivos preventivos generales y especiales y de reparación a la víctima. En otras palabras, la política criminal requiere un contenido determinado precisamente por los órganos políticos del Estado, y ello determina, como tendremos ocasión de profundizar más adelante, que el ejercicio del principio de oportunidad, si bien debe estar limitado a través de requisitos reglados precisos, transparentes y revisables, al mismo tiempo no puede quedar huérfano de un mínimo vínculo con los órganos políticos del cuerpo social que orienten la política de actuación de los órganos de persecución penal del Estado. En otras palabras, toda vez que el fundamento de su utilización está a medio camino entre ámbito jurídico y el campo de la política, el ejercicio de la oportunidad exige como correlato la existencia de responsabilidad política.

Una cuestión diferente es que la propia selección sea obligatoria o facultativa para el órgano de persecución criminal. Obviamente, tratándose de criterios como la subsunción del hecho en un tipo penal, los órganos públicos tienen obligatoriamente vedado entrar a conocer conductas que no reúnan en abstracto caracteres de delito; una cuestión similar ocurre con la ausencia de querella o denuncia previa del particular afectado en los delitos privados y semipúblicos (115). Sin embargo, tratándose de otros mecanismos de selección, como las diversas manifestaciones del principio de oportunidad, una vez reunidos los requisitos que autorizan efectuar la selección, el órgano de persecución, por regla general, no está obligado a suspender o archivar el proceso, sino que puede decidir continuar adelante con el desarrollo ordinario del mismo. Dicha decisión de continuar en el desarrollo de las diligencias del proceso, que no consiste más que en el cumplimiento de las obligaciones naturales del Ministerio Público, es consecuencia de la naturaleza propia de los criterios de oportunidad que no están diseñados como manifestaciones del derecho de defensa del imputado ni tampoco como una facultad dispositiva de la víctima del delito, sino como una facultad que la ley confiere a los órganos de persecución criminal para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones procesales, o de parte de ellas.

Ahora, si bien es cierto la política criminal está integrada por instituciones no sólo de naturaleza penal, el Derecho penal sustantivo y procesal va a ocupar un lugar preeminente en ella, porque constituye la base de la definición de aquello que se considera delito frente a la conducta lícita (116). Desde esta perspectiva, las facultades de oportunidad tienen una trascendencia político-criminal muy clara, puesto que a través de ellas se permite la no aplicación del Derecho Penal sancionador, a pesar de que la conducta puede ser considerada como delito, surgiendo la cuestión de cómo es que estos mecanismos para no perseguir delitos pueden contribuir en la tarea de disminuir el fenómeno delictivo.

En primer lugar, estimamos que una aplicación estricta del Derecho Penal va a transformar indefectiblemente en ineficaz la lucha de la colectividad contra la delincuencia (117); en cambio, una aplicación selectiva del Derecho punitivo permite administrar adecuadamente los escasos recursos de la Administración de Justicia determinando en qué parcelas del espectro criminoso deben concentrarse y producir sus efectos las medidas de política criminal del Estado (118), sin perjuicio de reconocer también la indudable trascendencia político-criminal de traspasar la determinación de la medida de la pena a las propias partes del proceso en que consisten las posibilidades de justicia penal negociada (119). Desde esta última perspectiva, nos parece que las posibilidades de consenso en materia penal favorecen la celeridad en la obtención de una condena, lo que a la larga permitirá conceptuar al proceso penal como instrumento de prevención general. Aunque, claro está, si la amplitud o alcance del consenso se limita sólo a una reducción de la pena, entendida como un premio a cambio de una actitud colaboracionista del imputado, pero sin vincularla hacia fines de reparación a la víctima y hacia fines de resocialización del delincuente, tendremos que concluir que la justicia penal así entendida está orientada más hacia finalidades fácticas de pura celeridad y descarga de los tribunales (120) que hacia fines político-criminales trascendentes del sistema punitivo (121), con la consiguiente disminución de garantías (122).

Ahora bien, la aplicación selectiva del Derecho Penal, o, en otras palabras, las facultades de no-ejercicio de la acción penal permiten no sólo la consecución de mayor eficacia procesal, en el sentido de un mejor reparto de los recursos de la Administración de Justicia hacia aquellos sectores donde la delincuencia sea más problemática, sino que además posibilitan una utilización racional y justa del ius puniendi estatal.

En efecto, las facultades de oportunidad dejan, en primer lugar, llevar a la práctica las exigencias de proporcionalidad, no sólo en relación a la medida de la culpabilidad y a la pena o medida alternativa que finalmente se adopte, sino en la propia evitación de un proceso largo que en sí mismo puede causar un importante estigma social al delincuente. Por otro lado, el principio de oportunidad permite la realización de fines político-criminales que se pueden resumir en evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad; obtener la rehabilitación del delincuente; estimular la pronta reparación del daño; razones de economía procesal; efectuar un tratamiento diferenciado de la pequeña y mediana criminalidad frente a la criminalidad grave, estableciendo espacios para la oportunidad y el consenso en determinadas parcelas de la criminalidad eliminando conflictos innecesarios, reservando el proceso penal para la persecución de la criminalidad grave (123).

Las vinculaciones entre las facultades de oportunidad y los objetivos de política criminal son, por tanto, evidentes. La posibilidad para disponer total o parcialmente de la pretensión penal cuando no sea político-criminalmente conveniente llevar a cabo una persecución penal rigurosa se transforma así en un poder al menos tan importante como el propio ejercicio de la acción penal, y en cierto modo equivalente al propio ejercicio de la función jurisdiccional, en el sentido de que si el acusador público se niega a extraer la conducta de su cauce normal de enjuiciamiento, el órgano jurisdiccional no podrá forzarlo a ello, quedando la decisión de cuándo no se aplica la sanción penal, en parte, también en manos del acusador público.

En suma, por activa o por pasiva la selección de las conductas perseguibles por el Ministerio Público provoca un notable incremento de su poder dentro del complejo engranaje institucional. Así las cosas, el ejercicio de la oportunidad procesal es un acto de naturaleza eminentemente política que permite orientar las instituciones del Derecho Penal hacia determinados objetivos político-criminales del sistema punitivo, como el respeto al principio de proporcionalidad, la intervención mínima, el principio de humanidad, la resocialización, la pronta y efectiva reparación a la víctima, etc. Y, por tanto, creemos que los criterios que sustenten decisiones de tanta importancia deben ser adoptados con el contrapeso de la responsabilidad política; en otras palabras, no es posible concebir el ejercicio de la oportunidad procesal exento de un vínculo entre el Ministerio Público y los poderes de dirección política.

Sobre esta compleja cuestión creemos que es posible constatar una correlación entre los conceptos de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, por un lado, y sometimiento del acusador público al Poder Ejecutivo, y por ende, a responsabilidad política, por otro.

En efecto, si la acción penal es rigurosamente obligatoria, no encuentra justificación un modelo de Ministerio Público sometido jerárquicamente al Ministro de Justicia ni tampoco sería necesaria una forma de responsabilidad política del Ministerio Público, puesto que la acción penal pública estaría sometida a parámetros de estricta legalidad, jurídicamente controlables. De otro lado, si la acción penal admite apreciaciones de carácter extrajurídico a la hora de decidir su interposición, de manera que puedan tener lugar valoraciones político-criminales acerca de la conveniencia o inconveniencia de proceder criminalmente, entonces sí será necesario contar con algún tipo de vinculación o dependencia externa al poder político, y por ende, con un régimen de responsabilidad política del Ministerio Público. Así las cosas, en tanto rija el principio de oportunidad, en aras de una política criminal coherente en todo el territorio del Estado, el Ejecutivo debería conservar la competencia para dirigir a los Fiscales las orientaciones generales a seguir con el objetivo de preservar la coordinación y la armonización que exige el ejercicio de la política penal nacional (124); en otras palabras, no puede existir oportunidad sin responsabilidad (125), justificándose así el sometimiento de la Fiscalía al Poder Ejecutivo.

Incluso en un régimen de vigencia formal del principio de legalidad, como en el caso español, cuando se plantean las grandes cuestiones sobre independencia o autonomía del Ministerio Fiscal no cabe olvidar o minusvalorar el tema de la responsabilidad. Así, en la actual configuración institucional del Ministerio Fiscal español existe responsabilidad política del Gobierno por la actuación del Ministerio Fiscal, y esta responsabilidad se explica en vista de que el Gobierno designa a su cabeza y ha de ejercer importantes facultades decisorias (126).

En cualquier caso, estimamos que una correcta configuración y ejercicio del principio de oportunidad pasa por incrementar el papel del imputado y la víctima en el procedimiento de diversión, manteniendo un equilibrio en las posiciones de ambos. Al mismo tiempo, creemos necesario incrementar el papel del órgano jurisdiccional para que éste pueda tener siempre la última palabra en relación al cumplimiento de las finalidades político-criminales que se desprenden de las normas que contemplan soluciones de oportunidad y el respeto a los derechos fundamentales de imputados y víctimas. Si así fueran las cosas, las partes podrían provocar, por vía de recurso, el control de estas finalidades por el órgano jurisdiccional y, llegado el caso, podrían impedir salidas alternativas que atenten contra el principio de igualdad de trato, u obtener un tratamiento alternativo aun a pesar de la negativa del acusador público, siempre que de esa manera se cumplan los principios de proporcionalidad, última ratio, resocialización e igualdad ante la ley, que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado.

(*) Este trabajo ha sido elaborado en el marco de proyectos de investigación en materia de prevención y lucha contra la corrupción y cooperación judicial internacional financiados por la Junta de Castilla y León y por el Ministerio de Ciencia y Tecnología. Una primera versión del mismo fue expuesta en las II Jornadas sobre Arbitraje y Mediación, celebradas en la Universidad de Salamanca en octubre de 2004.

(1) Vid. RODRÍGUEZ GARCÍA, N., «Globalización de la delincuencia versus globalización de la justicia penal: una lucha desigual», Revista Xurídica Galega, núm. 37, 2002, págs. 37 y ss.; FERRAJOLI, L., «Criminalidade e globalizaçao», Revista do Ministério Público, núm. 96, 2003, págs. 7 y ss.

(2) A título de ejemplo vid. las Convenciones de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (Palermo, 2000) y contra la corrupción (Mérida, 2003).

(3) A pesar de las frecuentes propuestas reformistas y las consiguientes medidas adoptadas por los diferentes Estados para la mejora del sistema penal, los resultados parecen ser siempre insuficientes y la alusión a la denominada «crisis» continúa siendo un lugar común entre la doctrina, tanto penalista como procesalista. Así, entre otros, ALMAGRO NOSETE, J., «Sobre la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cumplirse su centenario», Justicia, 1982, núm. 2, págs. 75 y ss.; GIMENO SENDRA, V., «Causas históricas de la ineficacia de la justicia», Justicia, 1987, núm. III, págs. 579 y ss.; PEDRAZ PENALVA, E., «Sobre la crisis de la Justicia», Poder Judicial, núm. 10, 1988, págs. 35 y ss.; MORENO CATENA, V., «La Justicia penal y su reforma», Justicia, 1988, núm. II, págs. 313 y ss.; GUTIÉRREZ-ALVIZ Y CONRADI, F., «Crisis de la Justicia y reforma del proceso penal», Revista de Derecho Procesal, 1988, núm. 2, págs. 82 y ss.; CALVO SÁNCHEZ, M. C., «La reforma del proceso penal», VV.AA., La reforma del proceso penal. II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, Madrid, 1989, págs. 5 y ss.; FERRAJOLI, L., «El derecho como un sistema de garantías», Jueces para la Democracia, núms. 16-17, 1992, págs. 61 y ss.; VÁZQUEZ SOTELO, J. L., «La reforma del proceso penal», VV.AA., Comentarios sobre la Reforma Procesal (Ley 10/92 de 30 de abril), Oviedo, 1992, págs. 267 y ss.; HASSEMER, W., «Crisis y características del moderno Derecho penal», Actualidad Penal, 1993, págs. 635 y ss.; LLOBET RODRÍGUEZ, J., La reforma procesal penal (Un análisis comparativo latinoamericano-alemán), San José de Costa Rica, 1993; SANTANA VEGA, D. M., «Principio de oportunidad y sistema penal», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1994, núm. II, págs. 105 y ss.; AMBOS, K., El proceso penal alemán y la reforma en América Latina, Santa Fe de Bogotá, 1998; TARUFFO, M., «Racionalidad y crisis de la ley procesal», Doxa, núm. 22, 1999, págs. 311 y ss.; GONZÁLEZ ZAPATA, J., «Algunas visiones sobre la crisis de la Administración de Justicia», Nuevo Foro Penal, núm. 62, 1999, págs. 3 y ss.; MOCCIA, S., «La crisis del sistema penal en Italia. Aspectos de Derecho sustancial y procesal», VV.AA., Sentido y contenidos del sistema penal en la globalización, A. Gómez Méndez (coord.), Santa Fe de Bogotá, 2000, págs. 125 y ss.; BINDER, A. M., Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal, Buenos Aires, 2000; MOURAZ LÓPEZ, J., «¿Un país, dos sistemas? A propósito de la "crisis" de la justicia penal en Portugal», Jueces para la Democracia, núm. 39, 2000, págs. 93 y ss.; RODRÍGUEZ GARCÍA, N., «La modernización del enjuiciamiento de las bagatelas penales en Brasil», Justicia, 2001, págs. 194 y ss.; Id., «Del juicio oral y de la sentencia», VV.AA., Las reformas del procedimiento abreviado, juicios rápidos y juicios de faltas, A. J. Pérez-Cruz Martín (coord.), Granada, 2003, págs. 129 y ss.; GRACIA MARTÍN, L., Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y la para la crítica del discurso de resistencia, Valencia, 2003; VELÁSQUEZ, F., «Globalización y Derecho penal», VV.AA., El Derecho ante la globalización y el terrorismo, M. G. Losano y F. Muñoz Conde (coords.), Valencia, 2004, págs. 185 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Adonde va el Derecho Penal, Madrid, 2004.

(4) Cfr. GÓMEZ COLOMER, J. L., «La instrucción del proceso penal por el Ministerio Fiscal: Aspectos estructurales a la luz del Derecho comparado», Revista del Ministerio Fiscal, núm. 4, 1997, págs. 85 y ss.

(5) Cfr. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., «Lo que debe ser el Ministerio Público», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1929, pág. 519.

(6) RODRÍGUEZ GARCÍA, N., «Los sistemas procesales penales frente al reto de controlar la corrupción». VV.AA., La corrupción. Aspectos Jurídicos y Económicos, E. Fabián Caparrós (coord.), Salamanca, 2000, págs. 73 y ss.

(7) Una discusión que, como ha señalado DEMETRIO CRESPO, E., «aunque es tan antigua como el propio Derecho Penal, tiene, sin embargo, permanente actualidad» (Prevención general e individualización judicial de la pena, Salamanca, 1999, pág. 27).

(8) Con relación al mismo vid. SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2.ª ed., Madrid, 2001; MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Madrid, 2001; ROMEO CASABONA, C. M., «El principio de precaución en las actividades de riesgo», VV.AA., «La responsabilidad penal de las actividades de riesgo», Cuadernos de Derecho Judicial, 2003, págs. 13 y ss.; JAKOBS, J., Dogmática de Derecho Penal y la configuración normativa de la sociedad, Madrid, 2004, págs. 42 y ss.

(9) Un ejemplo de ello lo encontramos en el Derecho Penal del medio ambiente que, en palabras de ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, se ha mostrado como un «tigre de papel», puesto que en los últimos tiempos se denuncia el déficit de sancionatoriedad de estos tipos --pese a su existencia--, «flexibilidad» en su tipificación y la «irresponsabilidad organizada» que están suponiendo (Política Criminal, Madrid, 2001, págs. 261 y 262).

(10) En desarrollo de esta cuestión vid. PÉREZ SANZBERRO, G., Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿Apertura de una nueva vía?, Granada, 1999, págs. 398 y ss.

(11) Vid. PALIERO, C. E., «Consenso sociale e diritto penale», Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1992, núm. 3, págs. 873 y ss.; VILLAMERIEL PRESENCIO, L. P., «Ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual: La Ley 35/1995, de 11 de diciembre», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1769, 1996, págs. 1017 y ss.; SOLÉ RIERA, J., La tutela de la víctima en el proceso penal, Barcelona, 1997, págs. 220 y ss.; FERREIRO BAAMONDE, X., «Análise da Lei 35/1995, de 11 de decembro, de axudas e asistencia ás víctimas de delictos violentos e contra a liberdade sexual», Revista Xurídica Galega, núm. 29, 2000, págs. 13 y ss.; Id., La víctima en el proceso penal, Madrid, 2005.

(12) Más ampliamente vid., DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L. M., La criminalidad de los gobernantes, Barcelona, 1996; Id., La responsabilidad penal de los miembros del Gobierno en el Derecho español, Madrid, 1996; GARCÍA MORILLO, J., «Responsabilidad política y responsabilidad penal», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 52, 1998, págs. 81 y ss.; BUSTOS GISBERT, R., La responsabilidad política del Gobierno: ¿Realidad o ficción?: La necesaria reformulación de un principio esencial del sistema parlamentario, Madrid, 2001; BARCIELA, F., «Corrupción financiera, implicaciones políticas», Economía Exterior, núm. 23, 2002, págs. 173 y ss.

(13) Vid. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L. M., La criminalidad de los gobernantes, Barcelona, 2000, págs. 76 y 80.

(14) Que se conocen en términos generales como «Análisis Económico del Derecho» o Law and Economics, cuyo rasgo común, como señala MERCADO PACHECO, es la aplicación de la teoría económica en la explicación del Derecho; más en concreto, es la aplicación de las categorías e instrumentos teóricos de la teoría microeconómica neoclásica en general y de una de sus ramas desarrolladas en el siglo XX, la Economía del Bienestar, en particular, en la explicación y evaluación de las instituciones y realidades jurídicas (El análisis económico del Derecho. Una reconstrucción teórica, Madrid, 1994, pág. 27).

(15) En igual sentido parece inclinarse RIESS, para quien un análisis fáctico en términos de gastos y rendimientos podría legitimar una renuncia a la persecución, aunque dejando claro que ello no debe implicar un análisis económico-empresarial de los textos legales; el proceso penal debe delimitar, según este autor, el empleo de los medios de la justicia criminal y no significar un aumento indiscriminado de los mismos, con el objeto de establecer dónde deben producirse los grandes efectos político-criminales («Die zukunft des legalitätsprinzips», Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1981, pág. 5).

(16) HASSEMER, W., «La persecución penal: legalidad y oportunidad», Jueces para la Democracia, núm. 4, 1988, pág. 10.

(17) Como ha afirmado BACIGALUPO ZAPATER, E., «Descriminalización y prevención», Poder Judicial, núm. especial II, 1986, pág. 14, por principio de oportunidad no debe entenderse exclusivamente una renuncia bajo ciertas condiciones a la acción penal por parte del Fiscal, sino más bien un tratamiento penal diversificado del conflicto social representado por el hecho delictivo.

(18) NAUCKE, W., «La progresiva pérdida del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado», VV.AA., La insostenible situación del Derecho Penal, Granada, 2000, pág. 549.

(19) Ya hace años CONDE-PUMPIDO FERREIRO señaló como la oportunidad, de la que ya existían manifestaciones anteriores, fue reforzada en Alemania por la gran reforma de 1974 y se admite en países como Austria, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Noruega, Dinamarca, algunos Cantones Suizos, Gran Bretaña, Islandia, Chipre, Polonia, Francia, en unos de ellos en forma genérica y en otros sólo para determinados tipos de delitos o de delincuentes. Resulta así una tendencia expansiva del principio que va en aumento («El principio de oportunidad reglada: su posible incorporación al sistema del proceso penal español», VV.AA., La reforma..., cit., pág. 294).

(20) Como Argentina, Brasil, Chile, Perú, Colombia, entre otros. Vid. VV.AA., Las reformas procesales penales en América Latina, J. B. J. Maier, K. Ambos y J. Woischnik (coords.), Buenos Aires, 2000; VV.AA., Principio de oportunidad y salidas alternativas al juicio oral en América Latina, J. Stippel y A. Marchisio (coords.), Buenos Aires, 2002.

(21) Vid. MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Valencia, 1997, págs. 71 y ss.

(22) LEAL GONZÁLEZ, C., El principio dispositivo en el proceso penal, Santiago de Chile, 1966, pág. 17.

(23) BELING, E., Derecho Procesal Penal, trad. M. Fenech Navarro, Barcelona, 1943, pág. 25.

(24) Como en el caso de la aplicación de la pena a requerimiento de las partes, prevista en el art. 444 del Código de Proceso Penal italiano.

(25) Esta situación no se da por regla general en España, salvo casos particulares como el contemplado en el art. 171.3 CP, que permite al Ministerio Fiscal abstenerse de acusar por un delito --si está castigado con pena de prisión inferior a dos años-- para favorecer la denuncia y persecución del delito de chantaje. Así pues, en España la regla general en materia de oportunidad procesal es que ésta siempre implica el pronunciamiento de la sentencia.

(26) Vid. PEDRAZ PENALVA, E., Derecho Procesal Penal, Tomo I. Principios de Derecho Procesal Penal, Madrid, 2000, pág. 175.

(27) Para CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., «El principio de oportunidad...», cit., págs. 295 y 296, los supuestos en que se entiende falta de interés público van desde los casos de escaso contenido antisocial, como las infracciones de carácter mínimo o con culpabilidad leve del infractor (no sólo por las circunstancias del caso o por la actitud psicológica del autor, sino también en los supuestos de co-delincuencia en los que la contribución del cómplice al delito haya sido mínima), a aquellos otros en los que al faltar un verdadero objeto procesal el proceso carece de contenido material (porque el Tribunal, tras la sentencia, puede dejar de aplicar la pena), o por contribución significativa para el sentido de la pena, tanto en orden a la prevención especial (lo que se produce en todos aquellos casos en que la pena no va a ser ejecutada) como a la general (entran aquí todos aquellos supuestos en los que la aplicación de la pena, lejos de satisfacer el sentimiento social de justicia, lo hiere o lo subvierte, como en aquellos delitos en vías de derogación, antigüedad de la infracción, no prescrita solo por falta de un breve lapso; igualmente aquellos otros casos en que el castigo se siente como innecesario como existencia de parentesco próximo con la víctima).

(28) No se trata en este caso de crear nuevos sustitutivos penales, sino de anticipar la aplicación, a la etapa de preparación del juicio, de medidas que se habían venido aplicando tras el proceso. Con esa anticipación se pretende preservar a un sujeto pacificado no sólo a los efectos de la pena privativa de libertad sino, también, de los efectos de estigmatización o etiquetamiento que origina el proceso. Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., «El principio de oportunidad...», cit., pág. 298.

(29) Como afirma PÉREZ SANZBERRO, G., Reparación..., cit., págs. 18 y 19, la reparación en este caso se configura como una institución limítrofe o híbrida entre la pena y la responsabilidad civil, que va a afectar a la determinación concreta de ambas, pero que no se identifica con ninguna de ellas. En un sentido amplio reparar el mal causado comprendería un significado simbólico, una reparación ante la víctima y la sociedad, y también la indemnización de los daños causados efectivamente a la víctima.

(30) Este caso es quizás el más discutido desde el punto de vista de sus fundamentos, que no parecen corresponder a criterios de justicia material sino a razones políticas o puramente pragmáticas. Podemos citar, como ejemplo, los supuestos de los parágrafos 153.c II y III, y 153.d I StPO, que permiten al Fiscal prescindir de la persecución si existiere peligro de un grave perjuicio para el país, o si otros intereses públicos preponderantes se opusieren a la persecución. Vid. la exposición crítica que efectúa CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., «El principio de oportunidad...», cit., pág. 296.

(31) Se manifiestan en tal sentido, entre otros, GIMENO SENDRA, V., «La nueva regulación de la conformidad (Ley Orgánica 7/1988)», LA LEY, 1990-3, págs. 977 y ss.; ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España, Barcelona, 1991, pág. 214, aunque sólo en cuanto supone una forma de dar fin al proceso sin que se hayan desarrollado todas aquellas fases que, conforme al principio de legalidad, hubiera cabido esperar; ALMAGRO NOSETE, J., «La disponibilidad del objeto en el nuevo proceso penal», El nuevo proceso penal. Estudios sobre la Ley Orgánica 7/1988 (con V. Moreno Catena, V. Cortés Domínguez y V. Gimeno Sendra), Valencia, 1989, págs. 153 y ss., quien incluye al principio de oportunidad como una institución relacionada con la conformidad, en cuanto modo de disposición del objeto del proceso penal.

(32) En contra vid. AUGER LIÑÁN, C., «El principio de oportunidad reglada», VV.AA., La reforma..., cit., págs. 284 y ss.; MANZANARES SAMANIEGO, J. L., «Oportunidad y conformidad», VV.AA., «Los principios del proceso penal», Cuadernos de Derecho Judicial, 1992, pág. 29; LANZAROTE MARTÍNEZ, P., «La oportunidad reglada como técnica de persecución punitiva», Revista del Ministerio Fiscal, núm. 3, 1996, pág. 180, al considerar la conformidad como una institución distinta de la oportunidad, estimando que son más las razones de economía procesal que objetivos de política criminal las que animan a la institución referida. Igualmente consideran que conformidad y oportunidad son cuestiones distintas.

(33) MAIA COSTA, E., «Princípio da oportunidade: muitos vícios, poucas virtudes», Revista do Ministério Público, núm. 85, 2001, pág. 39.

(34) MONTERO AROCA, J., Principios..., cit., pág. 72.

(35) Para algunos autores como el sometimiento a la legalidad se opone al principio de oportunidad no sólo en relación a la obligatoriedad de ejercicio de la acción penal sino también por exigencias derivadas del principio de legalidad como la exigencia de taxatividad que resulta menoscabada por los conceptos jurídicos indeterminados, y la seguridad jurídica, también ligada a la legalidad penal, que se tornará en incertidumbre, pues el infractor dependerá más de las pautas señaladas en cada fiscalía, tamizadas, además, por la personalidad del fiscal de turno, que de lo preceptuado en la ley penal. Vid. SANTANA VEGA, D. M., «Principio de oportunidad...», cit., págs. 130 y ss.

(36) Una cuestión que si bien es cierto desde el punto de vista de algunos autores podría estimarse como una garantía o como una suerte de control ciudadano frente a eventuales abusos del Ministerio Público en el ejercicio de facultades de oportunidad (GÓMEZ COLOMER, J. L., «Acción particular, acción popular y sobrecarga de la Administración de la Justicia penal», Poder Judicial, núm. 8, 1987, págs. 27 y ss.; FAIRÉN GUILLÉN, V., «El Ministerio Fiscal en la reforma de 1988», Tapia, 1989, marzo-abril, 1989, pág. 69; AGUADO CORREA, T., El principio de proporcionalidad en Derecho Penal, Madrid, 1999, pág. 461, nota 205; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., «El principio de legalidad y el uso de la oportunidad reglada en el proceso penal», Poder Judicial, núm. esp. VI, 1987, pág. 34), desde otro punto de vista también puede convertirse en un obstáculo para su plena introducción en el ordenamiento español por cuanto los particulares, a diferencia del Ministerio Público, no tienen obligación alguna de actuar bajo parámetros de estricta legalidad y proporcionalidad, no pudiendo descartarse que ejerzan la acción penal motivados por sentimientos meramente retributivos, lo cual se tornaría en óbice frente al pretendido aumento de facultades del acusador público (AUGER LIÑÁN, C., «El principio...», cit., pág. 286). Además, de mantenerse su existencia en España se estaría complicando su participación en el proceso de armonización legislativa penal, tal y como es defendida en la Constitución Europea, y que tiene como principal manifestación el diseño de una Fiscalía Europea, a partir de Eurojust, que investigue y ejerza la acción penal en defensa de los intereses financieros de la Unión y, en un futuro inmediato, frente a aquellos comportamientos delictivos que sean graves y tengan dimensión transfronteriza (art. III-274). Sobre la misma vid. QUERALT JIMÉNEZ, J. J., «El Ministerio Público Europeo en el "Corpus Iuris"», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 418, 1999, págs. 1 y ss.; VAN DEN WYNGAERT, C., «Corpus Iuris, Ministerio Fiscal Europeo y juicios nacionales para eurocrímenes: ¿es necesaria una Sala de Justicia Europea para la fase previa?», Revista del Poder Judicial, núm. 55, 1999, págs. 229 y ss.; LOURIDO RICO, A. M., «La creación de un Ministerio Público Europeo en el marco de la cooperación judicial penal de la Unión Europea», Justicia, 2002, núms. 3-4, págs. 145 y ss.; PIATTOLI, B., Cooperazione giudiziaria e Pubblico Ministero Europeo, Milano, 2002; VV.AA., Il difensore e il pubblico ministero europeo, a cura di A. Lanzi, F. Ruggieri e L. Camaldo, Padova, 2002; GAROT, M. J., «¿Un Fiscal Europeo?», Cuadernos de Derecho Público, núm. 16, 2002, págs. 275 y ss.; LEO, G. DE, «Da Eurojust al Pubblico Ministero Europeo», Cassazione Penale, 2003, núm. 4, págs. 1432 y ss.; MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell'azione penale, Milano, 2003; VV.AA., Corpus Juris, Pubblico Ministero Europeo e cooperazione internationale, a cura di M. Bargis e S. Nosengo, Milano, 2003; VV.AA., Un Derecho Penal para Europa. Corpus Juris 2000: un modelo para la protección penal de bienes jurídicos comunitarios, E. Bacigalupo Zapater y M. L. Silva Castaño (eds.), Madrid, 2004.

(37) Vid. ESCANILLAS PALLAS, J. M., «El principio de oportunidad reglada», VV.AA., La reforma..., cit., pág. 594; MONTERO AROCA, J., Principios..., cit., págs. 71 y ss.; OLIVA SANTOS, A. DE LA, Derecho Procesal Penal (con S. ARAGONESES MARTÍNEZ, R. HINOJOSA SEGOVIA, J. MUERZA ESPARZA y J. A. TOMÉ GARCÍA), 7.ª ed., Madrid, 2004, págs. 43 y ss.

(38) Entre otros CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., «El principio de legalidad...», cit., pág. 26; VIVES ANTÓN, T. S., Comentarios a la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal. II. La reforma del proceso penal, Valencia, 1992, págs. 286 y ss.; GONZÁLEZ CANO, I. y ROMERO PRADAS, M. I., «El principio de oportunidad reglada», VV.AA., La reforma..., cit., págs. 715 y ss.; GIMENO SENDRA, V., «Los procesos penales simplificados (principio de oportunidad y proceso penal monitorio)», Justicia, 1987, núm. 1, pág. 36.

(39) CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., «Alternativas a la pena privativa de libertad y principio de oportunidad reglada en el proceso penal», VV.AA., Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastián, 1989, pág. 1011.

(40) Cfr. AGUADO CORREA, T., El principio..., cit., págs. 465 y ss.; LUZÓN PEÑA, D. M., Curso de Derecho Penal. Parte General. I, Madrid, 1996, pág. 85; POLAINO NAVARRETE, M., Curso de Derecho Penal español. Parte especial. I (con M. COBO DEL ROSAL, C. CARMONA SALGADO, L. MORILLAS CUEVA y G. PORTILLA CONTRERAS), Madrid, 1996, pág. 228; PRATS CANUT, J. M., «Art. 171», VV.AA., Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, G. Quintero Olivares (dir.), 4.ª ed., Pamplona, 2004, págs. 235 y ss., estos dos últimos autores manifestando críticas importantes a esta solución legislativa.

(41) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, M. y GUASCH FERNÁNDEZ, S., «El Ministerio Fiscal: consideraciones en torno a un modelo constitucional», Poder Judicial, núm. 54, 1999, pág. 383.

(42) BERZOSA FRANCOS, M. V., «Los principios de legalidad y oportunidad en el proceso penal», VV.AA., Problemas actuales de la justicia penal, J. Picó i Junoy (dir.), Barcelona, 2001, pág. 19.

(43) Así SOSPEDRA NAVAS, F. J., Práctica del proceso penal. Vol. I: Cuestiones generales. Procedimiento abreviado. Juicios rápidos (Reforma de 2002). Proceso ordinario. Procesos especiales, Madrid, 2003, págs. 605 y 606, quien estima que ello acarrea indudables ventajas en orden a la pacificación de las relaciones sociales alteradas por el hecho delictivo. Vid. RODRÍGUEZ GARCÍA, N., La Justicia penal negociada. Experiencias de Derecho comparado, Salamanca, 1997, págs. 93 y ss., que analiza las mutuality advantages que reciben los diferentes operadores jurídicos a la hora de decantarse por la generalización de las declaraciones negociadas de culpabilidad, las cuales, sin duda alguna, son la base para que más de las tres cuartas partes de las condenas en los Estados Unidos de América sean producto de ellas y para que hoy en día la administración de justicia funcione.

(44) En este sentido señala GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La conformidad en el proceso abreviado y en el llamado juicio rápido», Diario LA LEY, núm. 5895, 2003, pág. 7, que la reducción de pena en la conformidad en el nuevo juicio rápido no condiciona el allanamiento con la pretensión civil, ni al cumplimiento de la prestación civil que la condena imponga, por lo que no puede sostenerse que la razón político-criminal de la reforma consista en fomentar la pronta y completa reparación a la víctima. En sentido contrario se manifiestan GIMENO SENDRA, V., LÓPEZ COIG, J. C. y CERÓN HERNÁNDEZ, J. C., Los nuevos juicios rápidos y de faltas, Madrid, 2003, pág. 215, estiman que la conformidad sirve de estímulo a la pronta reparación a la víctima, ya que, en la práctica, si el acusado desea evitar el juicio, estará interesado en reparar puntualmente al perjudicado a fin de que éste no comparezca al proceso.

(45) Vid. RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso penal español, Barcelona, 1997, págs. 125 y ss.

(46) Estos fines de la conformidad radican más bien en la interpretación extensiva que la Fiscalía General del Estado, a través de la Circular 1/1989, hizo de las normas que regulaban la conformidad en su regulación inicial en el procedimiento penal abreviado, pero que en estricto sentido no pueden predicarse de la actual configuración de este instituto.

(47) Cfr. ARMENTA DEU, T., Criminalidad..., cit., pág. 214; GIMENO SENDRA, V., «La nueva...», cit., págs. 977 y ss.; CABAÑAS GARCÍA, J. C., «El proceso penal español ante una perspectiva de justicia penal negociada», Revista de Derecho Procesal, 1991, núm. 2, págs. 262 y ss.; BARONA VILAR, S., La conformidad en el proceso penal, Valencia, 1994, págs. 222 y ss.; MIRA ROS, C., Régimen actual de la conformidad, Madrid, 1998, págs. 183 y ss.; RODRÍGUEZ GARCÍA, N., «Del juicio oral...», cit., pág. 173; JUANES PECES, A., «La sentencia de conformidad con arreglo a la nueva Ley», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 573, 2003, pág. 4; URIARTE VALIENTE, L. M., «La conformidad en el proceso penal abreviado tras la reforma de 24 de octubre de 2002», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1943, 2003, pág. 1924; FUENTES DEVESA, R., «Las sentencias de conformidad dictadas por el Juez de Guardia», La Ley, núm. 5794, 2003, pág. 2; GIMENO SENDRA, V., LÓPEZ COIG, J. C. y CERÓN HERNÁNDEZ, J. C., Los nuevos..., cit., págs. 212 y ss.; GÓMEZ COLOMER, J. L., Derecho Jurisdiccional. III. Proceso Penal (con J. MONTERO AROCA, A. MONTÓN REDONDO y S. BARONA VILAR), 13.ª ed., Valencia, 2004, pág. 266.

(48) BERZOSA FRANCOS, M. V., «Los principios...», cit., pág. 19.

(49) AUGER LIÑÁN, C., «El principio...», cit., págs. 284 y 285.

(50) LANZAROTE MARTÍNEZ, P. A., «La oportunidad...», cit., pág. 180. Igualmente consideran que conformidad y oportunidad son cuestiones distintas MANZANARES SAMANIEGO, J. L., «Oportunidad...», cit., pág. 29; URQUÍA GÓMEZ, F. DE, «El principio de legalidad y el principio de oportunidad», VV.AA., La reforma..., cit., pág. 943; PUENTE SEGURA, L., La conformidad en el proceso penal español, Madrid, 1994, págs. 7 y ss.; FORCADA JORDI, M., «Acerca de la conformidad en el proceso penal», LA LEY, 1991-1, pág. 1023; AGUILERA MORALES, M., El principio de consenso. La conformidad en el proceso penal español, Barcelona, 1998, pág. 147.

(51) De la misma opinión es BUTRÓN BALIÑA, P., La conformidad del acusado en el proceso penal, Madrid, 1998, págs. 89 y ss.

(52) En los demás supuestos, como señala MORENO CATENA, V., Los nuevos procesos penales (I). El procedimiento abreviado, Valencia, 2004, pág. 113, la conformidad es una institución basada únicamente en el «principio de adhesión», recibiendo por ella el imputado, como único beneficio, evitar el juicio. Por ello RAMOS MÉNDEZ indica que esta conformidad se produce «sin provocación», esto es, como una libre iniciativa de la defensa frente a la acusación formulada --o la más grave si son varias--, lo que no excluye que de forma implícita esté esperando un trato más benigno para así evitar la cárcel o salir antes de ella (Enjuiciamiento criminal. Séptima lectura constitucional, Barcelona, 2004, págs. 291 y 320).

(53) Con relación a los antecedentes de esta institución, hasta su configuración actual, vid. por todos MIRA ROS, C., Régimen actual..., cit., págs. 19 y ss.

(54) Como señala RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento..., cit., pág. 289, la reciente política legislativa en la materia ha extendido las posibilidades de acogerse a una sentencia de conformidad desde el inicio de la instrucción penal, siendo una «puerta que siempre permanece abierta al acecho de que el imputado flaquee en su posición defensiva».

(55) BARONA VILAR, S., «La conformidad en el proceso penal», VV.AA., La reforma de la justicia penal (Estudios en Homenaje al Profesor Klaus Tiedemann), Castellón de la Plana, 1997, pág. 285.

(56) Vid. CALVO SÁNCHEZ, M. C., «Primera aproximación a la proposición de Ley de reforma parcial de la LECrim. (PL): Consideraciones sobre el procedimiento abreviado», Diario LA LEY, núm. 5552, 2002, pág. 3.

(57) URBANO CASTRILLO, E. DE, «La conformidad en la nueva Ley», VV.AA., Práctica procesal de los juicios rápidos, J. Sánchez Melgar (coord.), Madrid, 2003, pág. 576.

(58) Cfr. la Exposición de Motivos de la Ley 38/2002. El propio Consejo General del Poder Judicial, en su Informe de 5 de junio de 2002 a la «Proposición de Ley de Grupos Parlamentarios del Congreso (núm. 122/000199) de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y la modificación del procedimiento abreviado», cuando expone las necesidades de infraestructura con las que hay que contar para poder aplicar con efectividad los juicios rápidos, los agrupa en función de esta institución: «inmediatos o de conformidad» y «acelerados o de no conformidad».

(59) Debido a los importantes efectos que se derivan de la misma se ha llegado a plantear la elaboración de una «Ley de la Conformidad Penal». Vid. FERNÁNDEZ MARTÍN, F. y URBANO CASTRILLO, E. DE, «La conformidad penal, una Ley pendiente y necesaria», Diario LA LEY, núm. 5579, 2002, págs. 1 y ss.; URBANO CASTRILLO, E. DE, «La conformidad...», cit., pág. 547.

(60) FERRAJOLI, L., «Patteggiamento e crisi della giurisdizione», Questione Giustizia, vol. VIII, núm. 2, 1989, págs. 372 y ss. Con similar tono crítico vid. PEDRAZ PENALVA, E., «Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad», Constitución, jurisdicción y proceso, Madrid, 1990, págs. 347 y ss.; OLIVA SANTOS, A. DE LA, «Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculación del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal», Revista General de Derecho, núms. 577-578, 1992, págs. 9863 y ss.; CHIAVARIO, M., «Obbligatorietà dell'azione penale: il principio e la realtà», VV.AA., Il Pubblico Ministero oggi, Milano, 1994, págs. 83 y ss.; RUIZ VADILLO, E., Exigencias constitucionales en el proceso penal como garantía de la realización de la Justicia. La grandeza del Derecho penal, Madrid, 1996, págs. 140 y ss.; FAIRÉN GUILLÉN, V., «Hacia un perfeccionamiento de la figura de "las conformidades del acusado" en el proceso penal español», Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, núm. 28, 1998, págs. 49 y ss.; NEUMANN, U., «Aspectos jurídico-políticos de la vinculación del Ministerio Fiscal por instrucciones», VV.AA., La insostenible..., cit., págs. 213 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., «La llamada privatización del Derecho Penal», Revista de Derecho y Proceso Penal, núm. 6, 2001, págs. 13 y ss.

(61) GIMENO SENDRA, V., LÓPEZ COIG, J. C. y CERÓN HERNÁNDEZ, J. C., Los nuevos..., cit., pág. 211.

(62) MORENO CATENA, V., Los nuevos..., cit., pág. 114.

(63) ÁLVAREZ ALARCÓN, A., «Conclusión de la instrucción y apertura del juicio oral», VV.AA., Las reformas del procedimiento..., cit., pág. 273.

(64) La posibilidad de que el propio Juez Instructor de Guardia dicte la sentencia de conformidad motivó fuertes discusiones parlamentarias, ante la posible conculcación de la garantía de la imparcialidad judicial por unirse en un mismo órgano judicial las funciones instructoras y sentenciadoras, reparos que asimismo fueron puestos en evidencia por el Consejo General del Poder Judicial en su informe a la Proposición de Ley de Reforma.

Más allá de la polémica, en diversas sentencias el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido entendiendo que no se infringe el art. 6 CEDH en determinados procesos penales simplificados de citación directa, como es el caso, por ejemplo, del procedimiento directísimo italiano, pese a que en ellos haya cierta confusión entre las funciones instructoras y de enjuiciamiento de un mismo órgano. La necesidad de alcanzar el enjuiciamiento en un plazo razonable justifica esa acumulación, siempre que haya aceptación de los hechos por el acusado y el Juez no realice valoración alguna de una inexistente actividad probatoria. Así las cosas, la atribución de funciones enjuiciadoras al Juez de Guardia no provoca, en este caso, la inconstitucionalidad de la nueva manifestación de la conformidad. En este sentido, entre otros, vid., TÉLLEZ AGUILERA, A., Los juicios rápidos e inmediatos. Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre juicios rápidos e inmediatos y del procedimiento abreviado, Madrid, 2002, págs. 90 y ss.; BARALLAT LÓPEZ, J., «Sobre la conformidad en los juicios rápidos por delito», VV.AA., Los juicios rápidos. Análisis de la nueva Ley sobre procedimiento abreviado, juicios rápidos y juicio de faltas, J. Delgado Martín (coord.), Madrid, 2002, págs. 73 y ss.; FUENTES DEVESA, R., «Las sentencias...», cit., págs. 4 y ss.; ESCOBAR JIMÉNEZ, R., MORENO VERDEJO, J. y MORAL GARCÍA, A. DEL, Juicios rápidos (Estudio práctico del nuevo procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos), Granada, 2003, pág. 128; GALDANA PÉREZ MORALES, M., El juicio rápido por delitos y su impugnación (Introducido por la Ley 38/2002, de 24 de octubre), Valencia, 2004, págs. 93 y ss.; CACHÓN CADENAS, M. y CID MOLINÉ, J., «Conformidad del acusado y penas alternativas a la prisión en los juicios rápidos», Diario LA LEY, núm. 5819, 2003, págs. 4 y ss.; URBANO CASTRILLO, E. DE, «La conformidad...», cit., págs. 555 y ss.; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Los juicios rápidos, el procedimiento abreviado y el juicio de faltas. Tomo I (con J. GARBERÍ LLOBREGAT), Barcelona, 2003, pág. 27; VV.AA., La reforma del proceso penal, R. García Albero (coord.), Barcelona, 2003, págs. 534 y ss.; VEGAS TORRES, J., El procedimiento para el enjuiciamiento rápido, Madrid, 2003, pág. 189; GIMENO SENDRA, V., LÓPEZ COIG, J. C. y CERÓN HERNÁNDEZ, J. C., Los nuevos..., cit., pág. 216; GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Comentario a la Ley 38/2002 y a la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre, Madrid, 2003, págs. 407 y ss.; SOSPEDRA NAVAS, F. J., Las reformas del proceso penal de 2002 y 2003. Juicios rápidos. Prisión provisional y orden de protección. EL juicio de faltas, Madrid, 2004, págs. 175 y ss.; VV.AA., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso penal, C. Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), vol. IV, 2004, pág. 3030; DOIG DÍAZ, Y., «La conformidad "premiada" en los juicios rápidos», Diario LA LEY, núm. 6157, 2004, págs. 2 y ss. En sentido contrario véase RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R. y SANDOVAL MUÑOZ, F., El procedimiento penal abreviado y los juicios rápidos, 2.ª ed., Granada, 2004, págs. 63 y ss.; GALDANA PÉREZ MORALES, M., El juicio rápido..., cit., págs. 99 y ss.; FUENTES DEVESA, R., «Las sentencias...», cit., págs. 3314 y ss.; POZO PÉREZ, M. DEL, «Problemas constitucionales y legales de la aplicación del régimen de conformidad introducido por la Ley 38/2002 y su complementaria la Ley Orgánica 8/2002», Diario LA LEY, núm. 6081, 2004, págs. 3 y ss.; FLORES PRADA, I. y GONZÁLEZ CANO, I., Los nuevos procesos penales (II). El juicio rápido, Valencia, 2004, págs. 270 y ss.

(65) Vid., FUENTES DEVESA, R., «Las sentencias...», cit., pág. 1; FLORES PRADA, I. y GONZÁLEZ CANO, I., Los nuevos..., cit., págs. 254 y ss.

(66) Estos requisitos, como expresan CACHÓN CADENAS, M. y CID MOLINÉ, J., «Conformidad...», cit., pág. 2, son específicos para pueda aplicarse las consecuencias de este supuesto especial de conformidad, una de las cuales es la rebaja de un tercio de la pena solicitada por la acusación, pero en caso de que estos requisitos no se den, como veremos en un momento posterior, igualmente el acusado podría prestar su conformidad en el juicio rápido por aplicación supletoria de los arts. 784.3 y 787 LECrim., reguladores de esta institución en sede del procedimiento abreviado.

(67) Cfr. MORENO VERDEJO, J., «La nueva conformidad privilegiada en el juicio rápido por delitos», Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, núm. 25, 2003, págs. 67 y ss.; URIARTE VALIENTE, L. M., «La conformidad...», cit., pág. 1961; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Los juicios..., cit., pág. 14; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La conformidad...», cit., pág. 6; GALDANA PÉREZ MORALES, M., El juicio rápido..., cit., págs. 99 y ss.; FUENTES DEVESA, R., «Las sentencias...», cit., pág. 3.

(68) Como podemos apreciar, los requisitos de esta clase de conformidad son más estrictos que en el procedimiento abreviado, lo que para GÓMEZ COLOMER, J. L., Derecho Jurisdiccional..., cit., pág. 272, resulta criticable. En su opinión, esta circunstancia debería darse al revés, ya que, ante todo, lo que se pretende es un juicio rápido, y nada hay más rápido que evitar que suceda el juicio oral.

(69) No hay que olvidar que ha de tratarse de hechos tramitados conforme al procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, cuyos requisitos de aplicación están contemplados en el art. 795 LECrim., sin perjuicio de la posibilidad de aplicación de estas normas a delitos previamente tramitados conforme a las reglas del procedimiento abreviado, que también pueden ser objeto de conformidad «premiada» a través del reconocimiento de hechos regulado en el art. 779.1.5.º LECrim. Sobre esta posibilidad véase VEGAS TORRES, J., El procedimiento..., cit., págs. 194 y ss.

(70) De esta misma opinión es FUENTES DEVESA, R., «Las sentencias...», cit., pág. 2.

(71) Cfr. CACHÓN CADENAS, M. y CID MOLINÉ, J., «Conformidad...», cit., pág. 4.

(72) Cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Los juicios..., cit., pág. 15; SOSPEDRA NAVAS, F. J., Práctica del proceso..., cit., pág. 914; ESCOBAR JIMÉNEZ, R., MORENO VERDEJO, J. y MORAL GARCÍA, A. DEL, Juicios rápidos..., cit., págs. 116 y ss.

(73) Cfr. la Circular 1/2003 FGE; FUENTES DEVESA, R., «Las sentencias...», cit., pág. 3. Por el contrario, CACHÓN CADENAS, M. y CID MOLINÉ, J., «Conformidad...», cit., pág. 4, estiman que para efectos de determinar si concurre o no el requisito previsto en el art. 801.1.3.º LECrim. exclusivamente se ha de tomar en consideración la pena de prisión en sentido estricto, criterio que es compartido por MORENO VERDEJO, J., «La nueva conformidad...», cit., pág. 69.

(74) La reciente reforma derogó el arresto de fin de semana, ya que su aplicación práctica no ha sido todo lo satisfactoria que se esperaba, según se reconoce en la Exposición de Motivos de la LO 15/2003, de 25 de noviembre. Vid. REIG REIG, J. V., Estudio Sobre la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, Madrid, 2004.

(75) En efecto, esta exigencia de dos años, determinada luego de la operación aritmética de rebaja, en la práctica viene a ampliar el ámbito de aplicación de las penas alternativas a la prisión, que por regla general viene delimitado por la exigencia de que la pena impuesta no exceda de dos años de prisión. Vid. CACHÓN CADENAS, M. y CID MOLINÉ, J., «Conformidad...», cit., pág. 1.

(76) La ambigüedad del art. 801 LECrim. se debe a una enmienda introducida en el trámite parlamentario en el Senado, que estableció apresuradamente la posibilidad de conformidad en el caso de que exista acusación particular en la causa sin percatarse de que los requisitos taxativa y claramente señalados en el ap. 1.º del art. 801 LECrim. excluyen la posibilidad de conformidades ante el Juzgado de Guardia cuando se hubiere personado acusación particular. Más ampliamente vid. GIMENO SENDRA, V., LÓPEZ COIG, J. C. y CERÓN HERNÁNDEZ, J. C., Los nuevos..., cit., pág. 220; FUENTES DEVESA, R., «Las sentencias...», cit., pág. 4; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La conformidad...», cit., pág. 6; FLORES PRADA, I., GONZÁLEZ CANO, I., Los nuevos..., cit., págs. 257 y ss.

(77) FUENTES DEVESA, R., «Las sentencias...», cit., pág. 4; GALDANA PÉREZ MORALES, M., El juicio rápido..., cit., págs. 96 y ss.

(78) Cabe señalar, como afirma PEDRAZ PENALVA, E., «Reflexiones sobre el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos», Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 1, 2003, pág. 26, que este objetivo de celeridad y agilidad requiere insoslayablemente una coordinación milimétrica de la Policía, el Juzgado de Guardia, la Fiscalía, los Abogados, los peritos, etc., lo cual parece, en principio, bastante difícil.

(79) Cabe destacar que las posibilidades de vulneración del principio de igualdad no se agotan sólo en la existencia de acusaciones particulares, sino que abarcan todas aquellas situaciones en las que el acusado se vea privado de obtener el tratamiento privilegiado por razones de carácter procesal ajenas a su voluntad, como en el caso de que el hecho sea conocido conforme a las normas de otra clase de procedimiento, o en aquellas situaciones en las que la acusación particular o el Fiscal pidan penas improcedentes. En este sentido vid. URBANO CASTRILLO, E. DE, «La conformidad...», cit., pág. 557; GALDANA PÉREZ MORALES, M., El juicio rápido..., cit., págs. 99 y ss.; FUENTES DEVESA, R., «Las sentencias...», cit., pág. 3317.

(80) Cfr. BARALLAT LÓPEZ, J., «Sobre la conformidad...», cit., pág. 274; TÉLLEZ AGUILERA, A., Los juicios rápidos..., cit., págs. 94 y 95; GIMENO SENDRA, V., LÓPEZ COIG, J. C. y CERÓN HERNÁNDEZ, J. C., Los nuevos..., cit., pág. 220; CACHÓN CADENAS, M. y CID MOLINÉ, J., «Conformidad...», cit., pág. 5; MORENO VERDEJO, J., «La nueva conformidad...», cit., pág. 70; ESCOBAR JIMÉNEZ, R., MORENO VERDEJO, J. y MORAL GARCÍA, A. DEL, Juicios rápidos..., cit., pág. 119; VEGAS TORRES, J., El procedimiento..., cit., pág. 186; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La conformidad...», cit., pág. 6.

(81) Así GÓMEZ COLOMER, J. L., Derecho Jurisdiccional..., cit., pág. 273.

(82) Cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Los juicios..., cit., págs. 13 y 20.

(83) El acusado puede prestar su conformidad en el escrito de defensa, tanto si existe como si no existe acusación particular, pero en tal caso la conformidad debe ser entendida como un supuesto del art. 784.3 LECrim., lo que viene a suponer que el acusado no gozaría de las ventajas contempladas en el art. 801 LECrim. Vid. URIARTE VALIENTE, L. M., «La conformidad...», cit., pág. 1960; GIMENO SENDRA, V., LÓPEZ COIG, J. C. y CERÓN HERNÁNDEZ, J. C., Los nuevos..., cit., págs. 219 y ss.

(84) En contra se manifiestan CACHÓN CADENAS, M. y CID MOLINÉ, J., «Conformidad...», cit., pág. 5, por estimar que esta interpretación implicaría que el art. 800.4 carecería de utilidad: se limitaría a reiterar una consecuencia que ya se desprende de lo dispuesto en el art. 795.4 en relación con el art. 787 LECrim.

(85) Vid., SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., «El sistema de juicios rápidos», Diario LA LEY, núm. 5563, 2002, pág. 7.

(86) Sobre este punto, la Circular 1/2003 FGE mantiene que en algunos casos podría aplicarse analógicamente la facultad del art. 801 LECrim., lo que permitiría al Juez de lo Penal dictar sentencias de conformidad «premiadas». Así sucedería en el caso de que el acusado se conformara sólo con la responsabilidad penal, y dejara abierta la discusión sobre la responsabilidad civil. De igual opinión CACHÓN CADENAS, M. y CID MOLINÉ, J., «Conformidad...», cit., pág. 7.

(87) En efecto, lo más rápido es que en una comparecencia ante el Juez de Guardia el acusado exprese su conformidad, previa formulación de la acusación por el Fiscal, con independencia del soporte formal: oralmente (art. 800.2.I LECrim.) o por escrito, sin que además teóricamente nada impida que esta conformidad se recoja en el escrito de defensa o conjuntamente con el escrito de acusación del Fiscal. Cfr. MAGRO SERVET, V., Guía práctica de la reforma procesal penal en materia de juicios rápidos, Madrid, 2003, pág. 55; GALDANA PÉREZ MORALES, M., El juicio rápido..., cit., págs. 99 y ss.; FUENTES DEVESA, R., «Las sentencias...», cit., págs. 96 y ss.; VV.AA., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal..., cit., pág. 3314.

(88) Sin embargo, CACHÓN CADENAS, M. y CID MOLINÉ, J., «Conformidad...», cit., págs. 6 y ss., admiten la posibilidad de que el acusado pueda condicionar su conformidad a que se le conceda la suspensión o la sustitución de la pena privativa de libertad.

(89) En este sentido, MORENO VERDEJO, J., «La nueva conformidad...», cit., pág. 74; BERNAL VALLS, J., «Apuntes sobre la conformidad y el sobreseimiento libre por inactividad del Fiscal en el procedimiento de enjuiciamiento rápido», Revista Penal. Práctica Penal Sepín, núm. 3, 2003, pág. 32.

(90) Así CACHÓN CADENAS, M. y CID MOLINÉ, J., «Conformidad...», cit., pág. 4.

(91) Cfr. TÉLLEZ AGUILERA, A., Los juicios rápidos..., cit., pág. 99; FUENTES DEVESA, R., «Las sentencias...», cit., pág. 12; CACHÓN CADENAS, M. y CID MOLINÉ, J., «Conformidad...», cit., pág. 2.

(92) Vid., BARONA VILAR, S., «La conformidad en el proceso penal italiano: applicazione della pena su richiesta delle parti», Revista de Derecho Procesal, 1994, núm. 1, págs. 45 y ss.; RODRÍGUEZ GARCÍA, N., La Justicia penal..., cit., págs. 119 y ss.; DIEGO DÍEZ, L. A. DE, Justicia criminal consensuada (Algunos modelos del derecho comparado en los EE.UU., Italia y Portugal), Valencia, 1999, págs. 123 y ss. En contra de esta equiparación vid., GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma..., cit., pág. 396.

(93) Vid., CACHÓN CADENAS, M. y CID MOLINÉ, J., «Conformidad...», cit., pág. 2.

(94) Cfr. ESCOBAR JIMÉNEZ, R., MORENO VERDEJO, J. y MORAL GARCÍA, A. DEL, Juicios rápidos..., cit., pág. 109; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La conformidad...», cit., pág. 6.

(95) En este sentido, MORENO VERDEJO, J., «La nueva conformidad...», cit., págs. 77-78, defiende la aplicación del art. 779.5 LECrim., que permite la aplicación del régimen privilegiado del art. 801 LECrim., al procedimiento abreviado, también al procedimiento ordinario y al procedimiento ante el Tribunal del Jurado. En una línea similar podría inscribirse la postura de URBANO CASTRILLO, E. DE, «La conformidad...», cit., pág. 557, al estimar que en todas aquellas situaciones en las que el imputado se vea privado de la posibilidad de acogerse al tratamiento privilegiado por razones de carácter procesal ajenas a su voluntad, como si el delito es juzgado por el Tribunal del Jurado o si es conexo con otros delitos de mayor gravedad que determinan el enjuiciamiento por el procedimiento abreviado, dichas situaciones serían constitutivas de una discriminación prohibida por la norma constitucional.

(96) Para ello hay que considerar que la reducción de la pena en un tercio es una disposición de naturaleza sustantiva, y por ello le sería de aplicación la regla de la retroactividad de la ley penal más favorable del art. 2.2 CP. De ser así, esta conformidad premiada ha podido ser aplicada a todos los imputados en diligencias previas, a pesar de que éstas hubieran sido incoadas con anterioridad al 28 de abril de 2003, fecha en la que entró en vigor la reforma. Así se han pronunciado la Circular 1/2003 FGE; VV.AA., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal..., cit., pág. 3031; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La conformidad...», cit., pág. 7, sin que a lo mejor esta opción de aplicar de forma retroactiva la rebaja en la pena se haya defendido sin plantearse los numerosos problemas que en la práctica se generarían. Sobre el particular resulta muy interesante considerar una encuesta en la que se consulta a Académicos, Magistrados y Fiscales si es legalmente admisible aplicar la rebaja de penalidad de un tercio en procesos incoados con anterioridad al 28 de abril de 2003, en la cual la mayoría de los encuestados sostuvo que sí es admisible tal posibilidad (Revista Penal. Práctica Penal Sepín, núm. 2, 2003, págs. 5 y ss.).

(97) FUENTES DEVESA, R., «Las sentencias...», cit., pág. 12.

(98) Cfr. URBANO CASTRILLO, E. DE, «La conformidad...», cit., pág. 563; URIARTE VALIENTE, L. M., «La conformidad...», cit., pág. 1964, aunque reconoce que esta solución casa mal con la doctrina jurisprudencial existente que proclama que la individualización de la pena, graduando su proporcionalidad con la gravedad del hecho y con las circunstancias personales del sujeto, es tarea exclusivamente judicial. En sentido contrario, MORENO VERDEJO, J., «La nueva conformidad...», cit., pág. 72, defiende que, a pesar del tenor literal de la norma, el Juzgador puede apartarse de esa cuantificación legal para imponer una pena inferior a la conformada, si lo estima procedente.

(99) Con relación a esta posibilidad prevista en el art. 88 CP, pero no aludida en el art. 801 LECrim., vid. FLORES PRADA, I., GONZÁLEZ CANO, I., Los nuevos..., cit., págs. 283 y ss.

(100) Esta previsión contradecía el principio general contenido en el art. 9 LECrim., según el cual los Jueces competentes para el enjuiciamiento lo son también para la ejecución de sus resoluciones, motivo por el cual este precepto tuvo que ser modificado, añadiéndole en su parte final «sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 801». Sin embargo, eso mismo habría que haber hecho con el art. 958 LECrim., que sigue señalando que «la ejecución de las sentencias en causas por delito corresponde al Tribunal que haya dictado la que sea firme».

(101) En palabras de RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento..., cit., pág. 290, estamos ante «¡todo un ejemplo de crédito por la palabra!».

(102) Así, por ejemplo, habría que distinguir entre incumplimientos formales y materiales: no es lo mismo que la inexistencia de la certificación se deba a que el condenado no se encuentra deshabituado ni está en tratamiento para estarlo, a que simplemente no lo haya presentado en tiempo y forma a la autoridad judicial, en cuyo caso, más que revocar la concesión del beneficio, lo procedente sería reclamar de oficio la certificación a la institución en donde lo estén tratando.

(103) La eliminación de un requisito contemplado en la Proposición de Ley, que preveía que en caso de inobservancia de los compromisos el cumplimiento de la condena sería completa, sin la reducción de un tercio, refuerza nuestra postura, defendida también por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Los juicios..., cit., pág. 30. En contra de ello vid. URBANO CASTRILLO, E. DE, «La conformidad...», cit., pág. 564; SOSPEDRA NAVAS, F. J., Práctica del proceso..., cit., pág. 916.

(104) Cfr. URIARTE VALIENTE, L. M., «La conformidad...», cit., pág. 1965; MAGRO SERVET, V., Guía práctica..., cit., pág. 58; CACHÓN CADENAS, M. y CID MOLINÉ, J., «Conformidad...», cit., págs. 6 y ss.; GIMENO SENDRA, V., LÓPEZ COIG, J. C. y CERÓN HERNÁNDEZ, J. C., Los nuevos..., cit., pág. 222.

(105) Según GUARIGLIA, F., «Facultades discrecionales del Ministerio Público e investigación preparatoria: el principio de oportunidad», VV.AA., El Ministerio Público en el proceso penal, Buenos Aires, 2000, págs. 88 y 93, a través del principio de oportunidad se puede racionalizar la selección natural de conductas punibles por el sistema penal. Además, el hecho de que no se admita la posibilidad de aplicación de criterios de oportunidad en nada afecta la existencia de los mecanismos de selección, los cuales funcionan siempre dado que el sistema es incapaz de hacer frente al número de casos que a él ingresan; al no existir control alguno lo hacen en forma caótica, informal e irracional, en manos de operadores ignotos y sin que resulte posible conocer el criterio utilizado para realizar la selección.

(106) Vid. ZIPF, H., Introducción a la política criminal, Madrid, 1979, pág. 119. El autor clasifica como «posibilidades de sobreseimiento jurídico-procedimentales» a los parágrafos 153 y ss. StPO, que sirven para reducir la masa de delincuencia que aún después de los anteriores filtros se presenta ante el Ministerio Fiscal, bajo diferentes criterios, especialmente el de la exclusión de la criminalidad de bagatela.

(107) RIESS, P., «Die zukunft...», cit., pág. 6, considera que esta orientación político criminal del sobreseimiento por oportunidad rige especialmente en la suspensión provisional de la acusación bajo condiciones y reglas de conducta, donde la renuncia a la persecución se hace depender de un procedimiento de sanción informal. Vid., además, COSTA ANDRADE, M. DA, «Consenso e oportunidade», VV.AA., Jornadas de Direito Processual Penal. O novo Código de Processo Penal, Coimbra, 1992, pág. 345.

(108) COSTA ANDRADE, M. DA, «Consenso...», cit., pág. 341.

(109) ADÉRITO TEIXEIRA, C., Principio da oportunidade. Manifestaçoes em sede processual penal e sua comformaçao jurídico-constitucional, Coimbra, 2000, págs. 18 y ss.

(110) GOLDSCHMIDT, J., Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, Barcelona, 1935, pág. 73.

(111) ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., Proceso, autocomposición y autodefensa, 3.ª ed., México, 1991, pág. 55.

(112) ZIPF, H., Introducción..., cit., pág. 123.

(113) Lo que nos lleva, sin embargo, a reflexionar sobre la posición del Ministerio Público en el proceso penal, que, como hemos visto, puede llegar a tener, en virtud de una mala configuración del principio de oportunidad, funciones comparables a las del Juez. Vid. RIESS, P., «Die zukunft...», cit., pág. 7.

(114) Así MAIA COSTA, E., «Princípio da oportunidade: muitos vícios, poucas virtudes», Revista do Ministério Público, núm. 85, 2001, pág. 39.

(115) Salvo casos excepcionales, cuando, por ejemplo, las personas llamadas a denunciar o interponer querella se encuentre involucrados en el delito --v. gr. delitos sexuales contra menores--, u otras situaciones de excepción, como en el ordenamiento alemán que contempla ciertos casos en los que excepcionalmente no es necesaria la instancia de parte en delitos dependientes de instancia privada cuando la autoridad de persecución penal considera conveniente una intervención de oficio debido al especial interés público en la persecución --hurto y defraudaciones de cosas de poco valor, modificación de datos, sabotaje de ordenadores, etc.-- .

(116) BORJA JIMÉNEZ, E., Ensayos de Derecho Penal y Política Criminal, San José de Costa Rica, 2001, pág. 209.

(117) Como ya hemos dicho en su momento, la persecución penal obligatoria de todos los delitos perpetrados en una sociedad no sólo resulta utópica, sino que además, como ha señalado MAIER, J. B. J., «Entre la inquisición y la composición», VV.AA., Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, vol. II, L. A. Arroyo Zapatero e I. Berdugo Gómez de la Torre (coords.), Cuenca, 2001, pág. 809, el sistema penal íntegro «seleccionaba» a quienes lo sufrían, y seleccionaba de la peor manera posible, por categorías de personas más vulnerables al sistema, por categoría de delitos y de eficiencia defensiva frente a la persecución penal.

(118) Sobre este punto FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en España, Valencia, 1999, pág. 573, ha indicado que el pretendido ejercicio automático de la acción penal ha venido impidiendo una coordinación de la política criminal produciendo un cierto desequilibrio institucional con una fuerte concentración de poder en manos del Poder Judicial, cuando no en manos del mismo Ministerio Fiscal.

(119) Véanse los razonamientos que en relación a la figura del patteggiamento italiano efectúa ANDRADE FERNANDES, F., O processo penal como instrumento de política criminal, Coimbra, 2001, págs. 706 y 707.

(120) Siendo así, no nos debe extrañar, como recoge DOIG DÍAZ, Y., «La conformidad...», cit., págs. 1 y ss., que esta nueva modalidad de conformidad haya conseguido que el 35% de los juicios rápidos incoados por delito concluyan con una sentencia pronunciada en el Juzgado de Guardia, y que incluso en algunas provincias el número de conformidades sea superior al número de asuntos remitidos a los Juzgados de lo Penal para su enjuiciamiento.

(121) GASCÓN INCHAUSTI, F., AGUILERA MORALES, M., La reforma..., cit., págs. 371 y 372, resumen de forma elocuente las bondades de la institución de la conformidad en los juicios rápidos de la siguiente forma: «La finalización del proceso mediante sentencia sin que tenga lugar el previo y preceptivo juicio oral hacía de la conformidad una figura sumamente atractiva en el ámbito del enjuiciamiento rápido. Gracias a ella, en efecto, el "juicio rápido" podía llegar a ser "rapidísimo", con lo que resultaba conveniente --necesario, incluso-- permitir su aplicación en el seno de este proceso especial. Más allá de esto, sin embargo, lo que ha hecho el legislador de 2002 ha sido el sacar el mayor provecho posible a aquel acto de parte, permitiendo --o, mejor aún, fomentando-- que el proceso termine en el propio servicio de guardia si hay conformidad del acusado.

... [L]a reducción de la pena instada en un tercio servirá de acicate para que el acusado se aquiete con la acusación. La mayor probabilidad de que, por esta vía, se obtenga la conformidad del acusado se traduce, a su vez, en una mayor probabilidad de que el proceso termine anticipadamente, ya que, si hay conformidad, basta con que se den los presupuestos y requisitos legalmente previstos para que el proceso termine en el propio servicio de guardia. La terminación del proceso de esta forma y en tal momento no puede repercutir más positivamente en la idea --que inspira la reforma-- de dar una respuesta penal ágil al delito. Tanto es así que podría llegar a decirse que, mediante esta fórmula, la rapidez de la respuesta estatal frente al delito se convierte en inmediatez, toda vez que l proceso se incoa en la guardia y en ella misma se resuelve.

Pero con la terminación del proceso en la guardia no sólo se gana en celeridad. Además, se ahorran esfuerzos procesales y se libera de trabajo al Juez de lo Penal.

Las posibilidades de prestar la conformidad en la guardia permite, en efecto, sustraer del Juez Instructor y de las partes la realización de determinados actos que de otro modo tendrían que practicarse y, lo que es peor, que podrían resultar baldíos si posteriormente el acusado manifiesta su conformidad ante el Juez de lo Penal. El señalamiento para la celebración del juicio, la práctica de citaciones para este acto y la comparecencia de las partes ante el Juez de lo Penal son actuaciones de las que se prescinden si la conformidad se presta en la guardia y tal acto resulta finalmente homologado por el Juez Instructor.

La conformidad en la guardia presenta también, como decíamos, la ventaja de aliviar de trabajo al Juez de lo Penal, cuya participación en este tipo de procesos puede verse limitada a ejecutar la sentencia.

Cuanto hasta aquí se ha dicho pone de manifiesto que la razón de que, en el ámbito del "juicio rápido", la conformidad tenga un régimen específico es fundamentalmente pragmática. Si se recompensa la conformidad con la reducción en un tercio de la pena instada, es para propiciar lo que siempre se ha considerado como un mecanismo acelerador del proceso. Y, si el proceso puede "morir" en la guardia mediando conformidad del acusado, es porque se ha entendido que si en tales casos fuera el Juez de lo Penal el encargado de dictar sentencia, el proceso se prolongaría en el tiempo más allá de lo necesario».

(122) Por esto mismo nos parece aún más clara la trascendencia político-criminal del papel que juega el Ministerio Fiscal español en el proceso penal, haciendo una interpretación extensiva de la institución de la conformidad. De hecho, con la Circular 1/1989 FGE se instruyó a los Fiscales para que en el momento de redactar el escrito de acusación tengan en cuenta los fines de resocialización del imputado y la reparación a la víctima, buscando el consenso entre acusación y defensa; de forma similar en la Circular 1/2003 se indica a los Fiscales de Guardia que mejoren y faciliten las relaciones con las defensas de los imputados a estos fines comentados. De esta manera, el Ministerio Fiscal viene actuando como un auténtico agente de la Política Criminal del Estado, haciendo uso de la conformidad con fines de reparación y preventivo especiales, de los cuales, en estricto sentido, carece.

(123) RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso..., cit., pág. 127.

(124) PAUNER CHULVI, C., «El Ministerio Fiscal y la Fiscalía en Francia: el proyecto de reforma sobre su dependencia jerárquica», Poder Judicial, núm. 55, 1999, pág. 225.

(125) Vid. GUARNIERI, C., PEDERZOLI, P., Los Jueces y la política. Poder Judicial y democracia. Madrid, 1999, pág. 103.

(126) OLIVA SANTOS, A. DE LA, «Dos cuestiones sobre el Estatuto del Ministerio Fiscal: Ascensos y nombramientos e independencia del Ministerio Público (A propósito del nombramiento del Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional)», Revista de Derecho Procesal, núm. 3, 1997, pág. 644.