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El TS, tras la última jurisprudencia comunitaria, fija doctrina sobre la expulsión de extranjeros en situación irregular

El TS, tras la última jurisprudencia comunitaria, fija doctrina sobre la expulsión de extranjeros en situación irregular

Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 17 Marzo 2021

Diario La Ley, Nº 9832, Sección La Sentencia del día, 19 de Abril de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 2968/2021

Excluye la posibilidad de que pueda imponerse al extranjero una sanción de multa como alternativa a la expulsión. Lo procedente es adoptar esta medida de manera individualizada y previa valoración de las circunstancias agravantes que justifiquen su proporcionalidad.

  • ÍNDICE

Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 366/2021, 17 Mar. Rec. 2870/2020 (LA LEY 9178/2021)

El Alto Tribunal ha aclarado su doctrina en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, zanjando definitivamente las dudas sobre si cabe o no imponerles una multa de manera alternativa, y que venían motivadas por la proyección de la Directiva 115/2008/CE (LA LEY 19517/2008) sobre la legislación española de extranjería, que ha dado lugar a que el TJUE se haya pronunciado sobre la cuestión en sus sentencias de 23 Abr. 2015 (LA LEY 35981/2015) y 8 Oct. 2020 (LA LEY 124049/2020). Examina el Supremo el alcance de esta última sentencia, y establece su criterio ajustándose a lo determinado por el TJUE en ambos pronunciamientos, descartando la posibilidad de multa y decantándose por la expulsión decidida de forma individualizada y tras valorar las circunstancias de agravación concurrentes que permitan justificar la proporcionalidad de la medida.

Para ello, recuerda el TS cuál ha sido la evolución legislativa y jurisprudencial en la materia. Explica que, desde la redacción originaria de la LOEx (LA LEY 126/2000), la estancia irregular se tipificaba como infracción grave castigada con multa, si bien contemplaba en su art. 57.1 la posibilidad de sustituir esa multa por la expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente administrativo. En esta situación se dictó la Directiva 115/2008/CE (LA LEY 19517/2008), cuyo mandato expreso es que, como regla general y sin perjuicio de las excepciones que prevé, debe dictarse una decisión de retorno a todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en territorio de la Unión en situación irregular, la cual deberá ejecutarse de manera ineludible y en un plazo razonable.

Al efecto de trasponer la Directiva al Derecho nacional, se modificó en 2009 la LOEx (LA LEY 126/2000), añadiendo en el art. 57.1 que esa aplicación alternativa y excluyente de la multa o de la expulsión se haría en atención al principio de proporcionalidad y mediante la resolución motivada que valorase los hechos que configuran la infracción, de forma que con la modificación se seguía manteniendo el régimen alternativo de sanciones para la situación de estancia irregular.

Expone el TS que la jurisprudencia, en esa primera etapa, venía declarando que la sanción principal era la de multa y que la más grave y secundaria de expulsión requería una motivación específica, y que se supeditaba a la concurrencia de factores negativos añadidos a la mera permanencia ilegal.

Ante la posible contradicción entre la norma española y la comunitaria, planteada cuestión prejudicial por el TSJ País Vasco, la TJUE S 23 Abr. 2015 (LA LEY 35981/2015), declaró que la Directiva se oponía a una normativa nacional que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Tras este pronunciamiento del TJUE, la jurisprudencia, a partir de la sentencia 980/2018 de 12 Jun. (LA LEY 77705/2018), de manera constante ha determinado que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente era decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurriese alguno de los supuestos de excepción previstos en la Directiva.

Planteada cuestión prejudicial por el TSJ Castilla-La Mancha al considerar que esa línea jurisprudencial suponía la inaplicación de la normativa nacional en perjuicio del extranjero, la TJUE S 8 Oct. 2020 (LA LEY 124049/2020) declaró que la Directiva debía interpretarse en el sentido de que cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida sólo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

Tras esta sentencia, los TSJ, en su mayoría, han entendido que debía mantenerse la jurisprudencia anterior, en el sentido de que sólo cuando concurriesen circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia, procedía la expulsión, debiendo imponerse, en otro caso, la sanción de multa. En este contexto se suscita el recurso de casación examinado, en el que se plantea como cuestión de interés casacional la de determinar el alcance de la TJUE S 8 Oct. 2020 (LA LEY 124049/2020), relativa a la interpretación de la Directiva, en relación con la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1 a) LOEx (LA LEY 126/2000), o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Para dar respuesta a esa cuestión, la Sala parte de la primacía del Derecho de la UE y del principio de interpretación de la normativa nacional conforme con la comunitaria, y explica que, de acuerdo con lo señalado por el TJUE en sus sentencias de 23 Abr. 2015 (LA LEY 35981/2015) y 8 Oct. 2020 (LA LEY 124049/2020), una sanción de multa, que excluye la expulsión, es contraria a la Directiva, lo que supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el art. 57.1 LOEx (LA LEY 126/2000), la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso, puesto que la finalidad de la norma comunitaria es la salida de todos los extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida.

Seguidamente, y sentado que ante un extranjero en situación irregular no cabe optar por la multa, y que el art. 57.1 LOEx (LA LEY 126/2000) únicamente puede interpretarse en el sentido de que tal estancia irregular sólo puede ser sancionada con la expulsión, destaca el Supremo que, según ha apreciado el TJUE, la norma comunitaria no establece un automatismo entre la estancia irregular y la expulsión. Subraya que, para el Tribunal europeo, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no sólo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la UE, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. Ello así, concluye que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno.

En cuanto a los factores con virtualidad suficiente para decretar la expulsión, el TS alude a las circunstancias negativas que ha venía considerando la jurisprudencia, como el encontrarse el extranjero indocumentado, no cumplimentar voluntariamente una orden previa de salida obligatoria o haber obtenido fraudulentamente de la autorización de residencia, a los que añade los supuestos a los que se refiere el art. 63.1 LOEx (LA LEY 126/2000) (que el extranjero constituya un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, o que por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia), así como las pautas que ofrece la Instrucción 11/2020 del M.º Interior.

Remarca la Sala que con lo que concluye acaba por retornar a la jurisprudencia que mantenía en la interpretación del art. 57.1 LOEx (LA LEY 126/2000) antes de la efectividad de la Directiva 115/2008/CE (LA LEY 19517/2008) , pues viene a confirmar que la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.

Finalmente, el TS responde a la cuestión de interés casacional planteada en al auto de admisión sobre el alcance de la TJUE S 8 Oct. 2020 (LA LEY 124049/2020), y declara: a) que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa; b) que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria, y c) que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación con la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

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