I.
STJUE DE 21 DE DICIEMBRE DE 2016
Como es sabido, la STS de 9 de mayo de 2013 limitó los efectos de la nulidad (en cuanto a las cantidades a devolver) a partir de la fecha de la propia resolución y en la STS de 25 de marzo de 2015 a la fecha de publicación de la primera sentencia, y ello a pesar de los claros términos del art. 1.303 CC (LA LEY 1/1889), que establece los efectos restitutorios que debe generar la declaración de abusividad de una obligación (es decir, la devolución de los importes indebidamente cobrados, aplicando la cláusula suelo, desde la fecha del contrato). La reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha declarado expresamente que esta interpretación se opone frontalmente a la normativa europea de consumo: hay que devolver, lógicamente, los importes cobrados indebidamente desde el inicio del contrato. Sólo así puede afirmarse que la cláusula abusiva no vincula al consumidor.
Reitera el TJUE que el juez nacional, pura y simplemente, debe dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor. Por ello, debe restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Si la cláusula contractual abusiva impone el pago de importes que resultan ser cantidades indebidamente pagadas, debe producirse el efecto restitutorio. Si se excluye, podría ponerse en cuestión el efecto disuasorio (es decir, conseguir que los profesionales dejen de introducir cláusulas abusivas en los contratos). En definitiva, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente y en su detrimento por el profesional en virtud de la cláusula abusiva. La protección conferida por el TS resultó por ello incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula.
Con ello la cuestión de cuáles deben ser los efectos de la nulidad ya está resuelta por el TJUE (hay que restituir todo lo cobrado indebidamente desde la fecha del contrato), pero precisamente como consecuencia de la anterior doctrina del TS (efectos desde la STS de 9 de mayo de 2013) se ha generado ahora una nueva problemática: ¿qué sucede con los procesos declarativos ya sentenciados con firmeza en los que se ha reconocido únicamente el efecto restitutorio parcial aplicando la doctrina del TS?, ¿Puede solicitarse la revisión de la sentencia firme?, ¿Puede presentarse una nueva demanda reclamando las cantidades indebidamente cobradas desde el contrato hasta la STS de 9 de mayo de 2013?, ¿Quedaría afectada esta demanda por la cosa juzgada?, ¿La solución que se aplique debe ser la misma para el caso de que se haya resuelto previamente sobre la cláusula suelo, también aplicando la doctrina del TS, en el marco de una oposición a la ejecución?, ¿Generan cosa juzgada este tipo de autos?, ¿Sería viable, en última instancia, una reclamación contra el Estado por responsabilidad patrimonial por indebida aplicación del ordenamiento europeo por parte de sus tribunales de justicia?. A este tipo de cuestiones dedicaremos los siguientes apartados.
II.
REVISIÓN DE UNA SENTENCIA FIRME
Los consumidores que ya presentaron una demanda de nulidad de la cláusula suelo y que ya han obtenido una sentencia firme favorable en cuanto a la declaración de nulidad pero con una condena a restituir limitada en el tiempo (en los términos de las SSTS de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015), podrían preguntarse, en primer lugar, si es viable la revisión de dicha sentencia y, en segundo lugar, si es posible presentar una nueva demanda reclamando los importes indebidamente cobrados desde la fecha del contrato hasta la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013. El problema, en el primer caso, es si concurren los requisitos para la revisión y, en el segundo, si no se produce un efecto de cosa juzgada.
El art. 510.1 LEC (LA LEY 58/2000), relativo a la revisión de sentencias firmes, prevé varios supuestos, de los que nos interesa uno: cuando, después de dictada la sentencia, se recobran u obtienen documentos decisivos. Se planeta si podría integrar un documento de esta naturaleza la STJUE posterior. La respuesta debe ser negativa según la STS de 18 de febrero de 2016, en la que precisamente se aborda una demanda de revisión contra una sentencia firme del propio TS con base a una STJUE de fecha posterior. Parte el TS de la premisa de que la revisión de sentencias firmes, por su naturaleza extraordinaria, supone una excepción al principio esencial de irrevocabilidad de las sentencias que hayan ganado firmeza, al estar en juego el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)) y el principio procesal de autoridad de cosa juzgada. No sería viable la revisión, en primer lugar, porque la STJUE no es un documento sino una resolución jurisdiccional que establece una determinada doctrina legal. Con independencia de ello, incluso de calificarse como documento, se exige que el documento recobrado tenga existencia con anterioridad al momento en que precluyó para la parte la posibilidad de aportarlo al proceso, en cualquiera de las instancias, ya que la causa de no haber podido el demandante de revisión disponer de él ha de ser no su inexistencia en aquel momento, sino la fuerza mayor o la actuación de la otra parte. Por ello, siendo posterior la STJUE a dicho momento, no puede prosperar la revisión. Por último, tampoco es un documento retenido por la otra parte, ni su falta de disposición por la demandante se debió a fuerza mayor.
Desde otra perspectiva, la STJUE de 13 de enero de 2004 Kühne admitió la revisión de un acto administrativo firme como consecuencia de una sentencia posterior del TJUE, pero ello siempre que la legislación nacional lo permita. Por su parte, la STJUE de 16 de marzo de 2006 KAPFERER, relativa a la revisión de una sentencia firme, resalta la importancia de la cosa juzgada en un sistema presidido por el valor de la seguridad jurídica, por lo que el Derecho comunitario no impone la revisión de las sentencias firmes cuando tal posibilidad no está prevista en la normativa procesal nacional. Vemos con ello que el TJUE no establece la obligación de revisar pronunciamientos firmes (administrativos o judiciales), salvo en la medida de que ello esté previsto en el ordenamiento interno. No estándolo en el ordenamiento jurídico español, concluye el TS la inviabilidad en estos casos de la revisión. De hecho, recientemente (por LO 7/2015, de 21 de julio (LA LEY 12048/2015)) se ha modificado el art. 510 LEC (LA LEY 58/2000) para incluir un supuesto de revisión como consecuencia de una sentencia posterior del TEDH, sin que se ampliara respecto de sentencias posteriores del TJUE, lo que no deja de ser un argumento de refuerzo de la exclusión de la revisión en los casos analizados de cláusulas suelo.
Ciertamente, podría argumentarse que el propio TJUE ha establecido en varias ocasiones el deber de un órgano estatal de inaplicar el derecho interno (incluido el procesal) contrario a una Directiva, por lo que tal vez por esta vía podría admitirse la revisión de la sentencia firme eludiendo los supuestos fijados en el art. 510 LEC. (LA LEY 58/2000) Ello no obstante, este deber de inaplicación lo fija el TJUE para aquellos casos en los que la contradicción no pueda superarse siquiera con el principio de interpretación conforme del derecho estatal con el derecho europeo, y en este caso el propio TJUE ha admitido, como veíamos en las resoluciones citadas en el párrafo anterior, que no existe un deber de revisar las sentencias firmes y que ello depende de la normativa interna. Es decir, la propia interpretación del TJUE remite esta cuestión a la normativa interna, con lo que ésta no puede ser eludida (no puede inaplicarse, sin más): podríamos decir que, en última instancia, y a pesar del principio de primacía del derecho europeo, el principio de efectividad (de los derechos reconocidos en la norma europea) cede ante el de cosa juzgada o el de seguridad jurídica. Con ello parece cerrarse esta última posible vía de acceso a la revisión.
III.
COSA JUZGADA
1.
Introducción
Cerrada la vía de la revisión, debe analizarse a continuación la posibilidad de plantear una demanda en reclamación de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas durante el tramo desde la fecha del contrato hasta la publicación de la STS de 9 de mayo de 2009. Si con anterioridad no se ha tramitado ningún procedimiento vinculado al contrato en el que se halla la cláusula suelo, no se genera ninguna problemática en términos de cosa juzgada. Por el contrario, si se ha tramitado previamente un proceso vinculado a dicho contrato, las hipótesis que pueden darse son variadas y en cada caso los parámetros jurídicos a tener en cuenta para determinar si se genera o no cosa juzgada pueden ser igualmente distintos, lo que aconseja su estudio por separado: en primer lugar se analizará el caso de un declarativo previo a instancia del consumidor; en segundo lugar, una ejecución previa a instancia del acreedor en la que no ha habido ninguna oposición por el deudor; en tercer lugar, cuando ha habido oposición por el deudor pero sin alegación de la nulidad de la cláusula suelo; en cuarto lugar, cuando ha habido oposición del deudor con expresa alegación de la nulidad de la cláusula suelo; y, en quinto lugar, el caso especial de la ejecución hipotecaria. Por último, no puede obviarse otro supuesto, el relativo a los casos en los que las partes han llegado a un acuerdo consistente en aplicar los términos de la doctrina del TS, con renuncia expresa del consumidor a reclamar en el futuro cualquier otro importe en tal concepto.
2.
Declarativo
En el caso de un declarativo previo, hay que empezar el análisis, lógicamente, con el art. 222.1 LEC (LA LEY 58/2000), según el cual «la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo».
Asimismo, en los apartados 68 y ss., de la misma STJUE de 21 de diciembre de 2016 admite el TJUE que la protección del consumidor no es absoluta y que no es obligatorio para un tribunal nacional dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición comunitaria. Se remite en este punto a la STJUE AUSTURCOM, que dispuso que «con el fin de garantizar tanto la estabilidad del derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para el ejercicio de dichos recursos». Pues bien, volviendo a la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ésta admite que el TS podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que la misma no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada. Todo ello es independiente de la potestad exclusiva del TJUE de concretar la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma comunitaria, como exigencia fundamental de su aplicación uniforme y general. Pero que el TJUE tenga esta potestad exclusiva no excluye que la cosa juzgada pueda operar respecto de procesos judiciales ya resueltos, siempre en función, claro está, de las normas internas en esta materia.
Así, no existe doctrina cerrada al respecto del TJUE y la clave será la regulación interna de la cosa juzgada, en este caso el art. 222.1 LEC (LA LEY 58/2000), ya transcrito. Éste precepto establece como requisito que el objeto de ambos procesos sea «idéntico». Por ello, no parece que haya dudas del efecto de cosa juzgada respecto de quienes reclamaron en una demanda anterior la totalidad del efecto restitutorio y se les denegó por aplicación de la doctrina del TS. Podría haberlas, en cierta medida, respecto de los que únicamente reclamaron la devolución de lo cobrado indebidamente durante el periodo fijado por el propio TS. En este segundo caso, podría argumentarse que en el primer proceso no se solicitó el tramo devolutivo reclamado en el segundo, con lo que la instancia judicial ni siquiera entró a valorarlo y pudo no generarse efecto de cosa juzgada: la devolución solo parcial implicaba de hecho la estimación íntegra de la demanda.
De todos modos, lo cierto es que, incluso aceptando la autonomía entre la pretensión declarativa de la nulidad y la de condena a la devolución, en ambos procesos se ejercitaría la misma pretensión de condena, la derivada de la previa declaración de nulidad de la cláusula suelo. Habría dos diferencias entre ambos procesos: en el primero se ejercitó igualmente la acción declarativa de la nulidad, lo cual no sería necesario en el segundo proceso, que meramente se remitiría a la nulidad ya declarada en el primero; asimismo, en el primer proceso se ejercitaría una pretensión de condena al pago de un tramo determinado (desde la STS de 9 de mayo de 2013), mientras que en el segundo se reclamaría, sobre la base de la misma nulidad, otro tramo totalmente diferente (desde el contrato hasta la STS de 9 de mayo de 2013). Hay que preguntarse si esta diferencia en los tramos implica que no hay «objeto idéntico» o si, por el contrario, se trata de una mera diferencia en la gradación de los efectos de la nulidad, pretensión que, en sí misma, se ejercita en ambos procesos. En este punto podría argumentar quien alega cosa juzgada que, en última instancia, si la parte decidió limitar los efectos reclamados al periodo fijado por el TS, es que la propia parte consideró que el efecto debía ser ese y no uno más amplio, que no reclamó entonces por no considerarlo procedente, aunque ello se basara en una STS posteriormente declarada opuesta al derecho comunitario por el TJUE. En cualquier caso, ejercitó la pretensión de condena y se da, por ello, cosa juzgada respecto de una nueva pretensión de condena.
En definitiva, la clave reside en si para apreciar la identidad de objeto de la cosa juzgada se requiere únicamente haber ejercitado en ambos procesos la pretensión de condena a la devolución de lo cobrado indebidamente o si también debe coincidir el importe reclamado en función de los periodos tenidos en cuenta.
Vemos con ello que la alternativa interpretativa queda abierta (siempre, hay que insistir, respecto de los casos en que en la demanda anterior únicamente se reclamó la devolución de los cobros desde la STS de 9 de mayo de 2013; si la reclamación fue íntegra, parece evidente la cosa juzgada). Pues bien, si se acoge la alternativa interpretativa según la cual no hay la identidad de objeto exigida por el art. 222.1. LEC (LA LEY 58/2000), quedaría un segundo escollo a superar, el art. 400 LEC (LA LEY 58/2000), según el cual «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. A efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste». Se trata de un precepto muy criticado y que ha generado distintas líneas interpretativas, unas más extensivas y otras más restrictivas, pero lo cierto es que está en vigor. Su finalidad no es otra que evitar la existencia de varios procesos si en el primero ya pudieron alegarse todos los hechos o fundamentos jurídicos de los que se disponía. En definitiva, ¿Implica el art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) que debió reclamarse todo el tramo en la primera demanda y que, a pesar de no haberlo hecho, es como si se hubiese hecho, a los efectos de la cosa juzgada?
Es de interés la STS de 4 de febrero de 2016, que analiza el alcance del art. 400 LEC (LA LEY 58/2000), precepto que respondería a «la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que se hubiere podido deducir, porque la sentencia pasada en cosa juzgada "precluye" la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, siempre —se entiende— dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la misma causa petendi)».
Podemos preguntarnos, por ello, si hay identidad de petitums en los casos en los que en el primer proceso no se solicitó la restitución íntegra sino sólo la parcial. A tal efecto, quizá no tendría sentido exigir a la parte actora haber alegado el art. 1.303 CC (LA LEY 1/1889) (o el principio de primacía del derecho europeo) para fundar la reclamación del periodo anterior, por la sencilla razón de que no lo necesitaba, dado que no articulaba dicha reclamación. Con ello vemos que los parámetros para superar el art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) son similares a los ya analizados respecto del art. 222.1 LEC (LA LEY 58/2000): en el art. 222.1 LEC (LA LEY 58/2000) se analiza lo que se ejercita efectivamente y en el art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) lo que podría haberse alegado y no se alegó, pero, en este caso, siempre respecto del mismo petitum. Por ello, en ambos casos la clave es determinar si hay dos petitums diferentes o si es el mismo. De entenderse que es el mismo, es indiscutible que la parte actora podría haber alegado el art. 1.303 CC (LA LEY 1/1889) y el principio de primacía para fundar la reclamación de devolución íntegra, desde la fecha del contrato. Por el contrario, si se considera que no son el mismo petitum, carecerá de relevancia la posibilidad de haber ampliado los fundamentos, al no poder operar ya la cosa jugada del art. 400 LEC. (LA LEY 58/2000) En definitiva, si se ha entendido que se superaba el escollo del art. 222.1 LEC (LA LEY 58/2000) (por tratarse de objetos distintos), parece que debiera entenderse superado igualmente el escollo del art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) (por tratarse de petitums distintos).
Ello no obstante, en cuanto al art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) concurriría un argumento ulterior a favor de la cosa juzgada: en última instancia, se reclaman periodos distintos precisamente en atención a los distintos fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados: si se acude a la STS de 9 de mayo de 2013, desde la misma; si se acude al art. 1.303 CC (LA LEY 1/1889) y al principio de primacía en relación con las SSTJUE dictadas anteriormente a la STJUE de 21 de diciembre de 2016, desde la fecha del contrato. Por ello vemos que se produce una cuasi asimilación entre periodo reclamado y fundamento jurídico elegido, con lo que más difícil resulta sostener que nos hallamos ante petitums diferentes. Serían más bien periodos de devolución diferentes, dependientes precisamente del fundamento jurídico elegido entre varios disponibles, pero dentro, ambos, de la pretensión de condena a la devolución. Habría, según esta línea, cosa juzgada. De todos modos, la cuestión queda relativamente abierta.
Por último, aún dentro del campo de actuación del art. 400 LEC (LA LEY 58/2000), podría obtenerse de la STS de 4 de febrero de 2016 un elemento de refuerzo de la tesis de la inexistencia de cosa juzgada (siempre en el caso de no haberse reclamado la devolución íntegra en el primer proceso): «dicha máxima no puede tener unos efectos absolutos; no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas; no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso». En efecto, podría calificarse la STJUE de 21 de diciembre de 2016 como «cuestión nueva» o «elemento posterior e imprevisto y extraño a la sentencia», para fundar una excepción a los efectos de la cosa juzgada por omisión del art. 400 LEC. (LA LEY 58/2000) En sentido contrario, podría argumentarse que, con independencia de la fecha posterior de la STJUE, sí se podía haber argumentado en el primer proceso, como fundamento, el art. 1.303 CC (LA LEY 1/1889) y el principio de primacía del derecho comunitario, en relación con las SSTJUE ya existentes que fijaban con claridad la finalidad disuasoria y la necesidad de que las cláusulas abusivas no vinculen en ningún grado al consumidor. De este modo, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 no sería sino la concreción y confirmación de una línea jurisprudencial ya consolidada sobre la interpretación de una norma ya vigente. De hecho, no han sido pocas las demandas que así lo han solicitado y que han sido íntegramente estimadas, en el caso de haberse repartido a un juzgado cuyo juez consideraba suficiente el art. 1.303 CC (LA LEY 1/1889) y la primacía del derecho europeo para no seguir la interpretación del TS, incluso sin necesidad de disponer de una STJUE que expresamente tratara la cuestión (tal vez ha llegado el momento de asumir que disponemos ya de suficiente doctrina general del TJUE para no tener que necesitar una sentencia de dicho tribunal para cada una de las cuestiones que se plantean ante los tribunales, incluso aunque exista doctrina contradictoria del TS).
En definitiva, atendiendo a la normativa procesal española y a la propia doctrina del TJUE, no hay duda de los efectos de cosa juzgada cuando en el primer proceso se reclamó la devolución íntegra, mientras que respecto de aquellos en que únicamente se reclamó el periodo ya fijado por el TS, podría subsistir una cierta posibilidad de eludir la cosa juzgada, en los términos ya expuestos, aunque los escollos son importantes, tanto los derivados del art. 222.1 LEC (LA LEY 58/2000) como del art. 400 LEC. (LA LEY 58/2000)
3.
Ejecución ordinaria
A)
Ausencia de oposición anterior
Lo indicado en el apartado anterior se refiere a los casos en que el consumidor hubiera reclamado previamente la devolución de las cantidades en un proceso declarativo. Más compleja es la cuestión de si se genera cosa juzgada cuando el proceso anterior es una ejecución seguida a instancia del acreedor. Los supuestos son variados. El primer caso a analizar es aquél en el que no hubo ningún tipo de oposición del ejecutado, estuviera o no personado.
Parece evidente que en este caso no debiera generarse efecto de cosa juzgada, pero éste no ha sido el criterio del TS, lo que obliga a abordar un complejo análisis jurídico que en condiciones de normalidad no hubiese sido necesario. En efecto, difícilmente puede entenderse cómo puede generar cosa juzgada un supuesto en el que no hay siquiera oposición, sino silencio del demandado, es decir, cuando ni siquiera se dicta el auto. No hay que olvidar que la esencia de la cosa juzgada es que se haya dictado una resolución judicial que incide, negativa o positivamente, en un proceso ulterior. En este caso, no hay ninguna resolución judicial y lo que debe plantearse es si la mera preclusión (silencio en la oposición) impide al consumidor presentar una demanda declarativa posterior en la que, por primera vez, interese la nulidad de la cláusula suelo y la reclamación de lo indebidamente cobrado. Pues bien, la STS de 24 de noviembre de 2014 concluye que incluso la mera falta de oposición del ejecutado determina la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior en el que se alegue la nulidad de una cláusula (en ese caso la cláusula de vencimiento) que podría haberse alegado en la ejecución. Acude al art. 400.2 LEC (LA LEY 58/2000), en relación al art. 222 (ya analizados), para concluir que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución. Por el contrario, según el TS, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque lo alegado no puede oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión. Así, el TS funda su postura (restrictiva del derecho de defensa del consumidor) en una interpretación amplia del art. 400.2 LEC (LA LEY 58/2000) (según el cual, a los efectos de la cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste). Se trata de una interpretación amplia, tal vez demasiado amplia, por varios motivos, que se desglosan para una mayor claridad:
-
— En primer lugar, el propio redactado del precepto parece referirse a los efectos entre dos procesos declarativos (en el primero se pudo articular una alegación y no se hizo y se articula en el segundo) y no entre un proceso de ejecución previo (con las limitaciones de alegación y prueba que le son propias) y un declarativo posterior.
-
— En segundo lugar, precisamente por lo extraordinario de reconocer efecto de cosa juzgada en el segundo proceso por una alegación que ni siquiera se hizo en el primero (con lo que el juez ni siquiera entró en su análisis), parece razonable pensar que el legislador presupone que la parte afectada por la cosa juzgada estuvo personada en el primer proceso y, a pesar de ello, no articuló la alegación que sí plantea en el segundo proceso; por el contrario, en la mayoría de ejecuciones en las que el ejecutado no se opone, ello se debe a que ni siquiera está personado.
-
— En tercer lugar, y de modo especial, el art. 400.2 LEC (LA LEY 58/2000) debe ponerse necesariamente en relación con el art. 400.1 LEC (LA LEY 58/2000), puesto que el primero se encabeza con la frase «de conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior»; de este modo, los extraordinarios efectos expansivos de la cosa juzgada por omisión de alegación quedarán circunscritos a lo que el art. 400.1 LEC (LA LEY 58/2000) define como preclusión de alegaciones: «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior». Con ello vemos que el art. 400.1 LEC (LA LEY 58/2000) presupone que se pide algo en el primer proceso, es decir, que la parte está personada y ejercita algún tipo de pretensión. De este modo, la preclusión de alegaciones parece limitarse a los hechos y fundamentos o títulos jurídicos que, pudiendo basar la pretensión efectivamente ejercitada, no se alegaron en el primer proceso, de lo que cabe concluir que se alegaron otros hechos, fundamentos o títulos. Es decir, exige la LEC que en el primer proceso haya una pretensión ejercitada y que se omita fundarla en unos hechos o fundamentos que sí se alegan en un proceso posterior. Vemos con ello que difícilmente se dará este supuesto en un caso de mero silencio del consumidor en el trámite de oposición a la ejecución (no hay siquiera una pretensión articulada por el ejecutado que pueda basarse en varios fundamentos).
-
— En cuarto lugar, no podemos obviar, junto con el principio de primacía del derecho europeo, la STJUE COFIDIS, que, cuando cuestiona expresamente la fijación de un momento preclusivo para el control de abusividad (por poder atentar contra la efectividad de la protección del consumidor), lo hace no sólo respecto del control de oficio sino también para la posible apreciación de la abusividad a instancia de parte.
-
— De lo indicado se desprenden varios argumentos para no acoger la expansiva interpretación que realiza el TS del art. 400.2 LEC. De todos modos, incluso en la hipótesis de que se aceptara en términos generales, subsiste un último argumento que permitiría excluir su aplicación en los supuestos analizados: como se ha indicado, el TS concluye que lo que no es viable es promover un juicio declarativo posterior «pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución», lo que se explica porque, versando en ese caso la discusión sobre la cláusula de vencimiento anticipado, de apreciarse su nulidad, sí podía implicar la ineficacia total de la ejecución anterior. Por el contrario, en el caso de una demanda posterior reclamando meramente la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la condena a la devolución de lo cobrado indebidamente, ya no quedaría afectada en su integridad la eficacia de la ejecución, con lo que ni siquiera tendría que solicitarse en la demanda su nulidad o ineficacia. Lo decidido en sentencia meramente fijaría un importe al que condenar al acreedor, que debería abonar al margen del proceso de ejecución. De este modo, la incidencia en la seguridad jurídica y la cosa juzgada queda notoriamente diluida, con lo que desaparece el fundamento subyacente a tan expansiva doctrina del TS.
B)
Oposición anterior pero sin alegación de la nulidad de la cláusula suelo
En este apartado se analizará el supuesto en los que hubo una oposición a la ejecución del ejecutado pero alegando motivos de oposición distintos a la nulidad de la cláusula suelo. Aunque es igualmente de aplicación lo analizado en el apartado siguiente, en este caso se genera una problemática específica que conviene analizar previamente, dado que si la misma conlleva la inexistencia de cosa juzgada, ya no será necesario abordar lo que se indica en el apartado 3.3. Pues bien, en este caso los argumentos en contra de la eficacia de la cosa juzgada del art. 400.2 LEC (LA LEY 58/2000) no son, lógicamente, tan contundentes como los del supuesto de ausencia de oposición, dado que si el ejecutado se opuso alegando, por ejemplo, la nulidad del vencimiento anticipado, también podría haber alegado la de la cláusula suelo. Aparentemente, podrían aceptarse los efectos de la cosa juzgada sobre la base del indicado art. 400.2 LEC. (LA LEY 58/2000) Ello no obstante, las cosas no son, de nuevo, tan simples: como se ha indicado, el art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) presupone que se pidió algo en el primer proceso (este requisito sí se da en este caso), pero los efectos expansivos (por omisión) de la cosa juzgada parece limitarlos a los hechos y fundamentos o títulos jurídicos que, pudiendo basar la pretensión efectivamente ejercitada, no se alegaron en el primer proceso. Es decir, se exige que en el primer proceso haya una pretensión ejercitada fundada en unos determinados hechos y fundamentos pero no en otros que sí se alegan en un proceso posterior en el que se reitera la misma pretensión, pero precisamente con este nuevo fundamento. De seguirse esta interpretación (que parece razonable en una materia que implica reconocer efectos de cosa juzgada a algo que no se ha producido), podría aceptarse la cosa juzgada en los casos en los que, por ejemplo, en la ejecución anterior se ha alegado la nulidad de una cláusula por no reunir los requisitos de incorporación y, tras ser desestimada la oposición, se formula posteriormente una demanda declarativa en la que se ejercita una acción de nulidad respecto de la misma cláusula pero alegando en este caso que es abusiva. En tal caso, en el trámite de oposición se estuvo personado y se ejercitó la misma pretensión (declaración de nulidad de la cláusula suelo), pero entonces pudo alegarse y no se alegó el fundamento (abusividad de la misma cláusula) que sí se alega en el posterior declarativo. Por el contrario, si en la ejecución anterior se alegó la nulidad del vencimiento anticipado y en el declarativo posterior la de la cláusula suelo (supuesto que ahora nos interesa), ya no hay identidad de pretensiones respecto de las cuales quepa analizar si hay o no un nuevo hecho o fundamento. Es por ello que no parece haber base para apreciar cosa juzgada en estos casos.
C)
Oposición anterior con alegación de la nulidad de la cláusula suelo
Aquí nos interesa específicamente el caso en el que en una ejecución anterior, seguida a instancia del acreedor, el consumidor se hubiera opuesto a la misma alegando específicamente la nulidad de la cláusula suelo y que el juez, tras apreciarla, hubiera acordado la obligación de la ejecutante de devolver los importes indebidamente cobrados, pero únicamente desde la STS de 9 de mayo de 2013, articulándolo en su caso por medio de una compensación y una reducción del importe por el que debiera seguirse la ejecución.
Pues bien, la mayor complejidad de estos casos de ejecución se explica porque disponemos de un precepto especial (el art. 561.1 LEC (LA LEY 58/2000)) que parece condicionar, negándola, la misma existencia de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo posterior. A continuación analizaremos en qué medida ello es así, si bien debe efectuarse la siguiente precisión: si se concluye que este precepto excluye la cosa juzgada, será posible en principio una demanda posterior reclamando la devolución íntegra de los cobros indebidos desde la fecha del contrato hasta la STS de 9 de mayo de 2013, con independencia de que en la oposición a la ejecución el consumidor hubiese solicitado la compensación de la totalidad de los cobros o solo desde la STS de 9 de mayo de 2013. Sería indiferente porque lo que se habrá concluido es, sin más, que no se genera cosa juzgada entre la ejecución y el declarativo posterior. Por el contrario, para el caso de que se concluya que, a pesar del art. 561.1 LEC (LA LEY 58/2000), sí se puede generar cosa juzgada entre ejecución y declarativo posterior, entonces sí será relevante, lógicamente, el tipo de oposición que formuló el ejecutado: si solicitó la compensación íntegra, habría sin duda cosa juzgada; si únicamente solicitó la compensación de los cobros indebidos desde la STS de 9 de mayo de 2013, entonces habrá o no cosa juzgada según las alternativas interpretativas analizadas en el apartado relativo a los procesos declarativos, a las cuales nos remitiremos. Es decir, hay dos niveles de análisis, el general y abstracto (si un auto de oposición a la ejecución puede generar, por su propia naturaleza, cosa juzgada, o no la puede generar nunca) y otro concreto (si, habiéndose resuelto en sentido positivo la anterior cuestión, en el caso concreto se genera, efectivamente, cosa juzgada, atendiendo a las circunstancias concurrentes). Como puede verse, la situación generada por el TS es compleja, pero es ésta.
Pues bien, según el art. 561.1 LEC (LA LEY 58/2000), el auto que resuelve la oposición se dicta «a los meros efectos de la ejecución», lo que parece limitar los efectos de lo resuelto al ámbito estricto de la ejecución y, en correlación, excluir la cosa juzgada respecto de un declarativo posterior. Para entender el alcance de este precepto debemos acudir al art. 447.4 LEC (LA LEY 58/2000), según el cual no «tendrán efectos de cosa juzgada las resoluciones judiciales a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos». Del mismo se desprende la regla general de que cualquier resolución judicial firme genera cosa juzgada, lo que es lógico si se pretende alcanzar un mínimo de seguridad jurídica. Así, únicamente se exceptúa de la cosa juzgada los casos en que lo determine la ley. Ello no obstante, no es pacífico en la jurisprudencia y la doctrina si el art. 561.1 LEC (LA LEY 58/2000) implica la ausencia de cosa juzgada. Las dudas podrían derivar del hecho que el art. 561.1 LEC (LA LEY 58/2000) no establece, de modo expreso, literal y claro, que el auto resolviendo la oposición no genera cosa juzgada. Ésta sería la puerta abierta para reconocer la cosa juzgada: entender que únicamente no se generará cosa juzgada cuando el legislador establezca de modo expreso y literal una excepción, es decir, cuando utilice el término «cosa juzgada», lo que ciertamente, no hace en el art. 562.1 LEC (LA LEY 58/2000), a diferencia de otros casos, por ejemplo, en el art. 603 LEC (LA LEY 58/2000) respecto de la tercería de dominio o en el propio art. 447.2 LEC. (LA LEY 58/2000) Ello no obstante, de inmediato debemos poner de manifiesto que el art. 447.4 LEC (LA LEY 58/2000) no exige tal literalidad y, en correlación, debemos preguntarnos, de aceptar este planteamiento, qué sentido tendría la referencia «a los meros efectos de la ejecución»: ninguno, llevaría a una interpretación absurda, redundante, puesto que cualquier resolución firme (incluso las que no generan cosa juzgada) tiene, al menos, efectos en el proceso en el que se dicta, de lo que cabe inferir lo absurdo de que el legislador recoja expresamente tal obviedad. Así, la referencia expresa del art. 561.1 LEC (LA LEY 58/2000) parece en efecto implicar la ausencia de cosa juzgada, con lo que aparentemente ya no habría impedimentos para la viabilidad de un declarativo posterior.
De todos modos, lo concluido no debe implicar la viabilidad, en todo caso y con independencia de las circunstancias concurrentes, del declarativo posterior: siempre operará el límite del principio general de la buena fe y la prohibición del abuso de derecho (arts. 7 CC (LA LEY 1/1889) y 247 LEC (LA LEY 58/2000)). Así, aunque el auto de oposición no genere cosa juzgada, no será admisible una demanda declarativa en la que simplemente se reitere la misma pretensión, con el mismo fundamento, porque en la oposición a la ejecución no se tuvo éxito, buscando meramente una segunda oportunidad. Ello podría integrar un abuso del proceso contrario a los principios expuestos: deberá concurrir una circunstancia que justifique la acción declarativa, la cual puede adoptar formas variadas, como por ejemplo el que en la ejecución no se pudo disponer de un medio de prueba relevante como consecuencia de lo limitado de los medios de prueba que fueron aceptados, o, en lo que ahora nos interesa, si se ha producido con posterioridad un hecho o circunstancia relevante, como podría ser precisamente una STJUE que expresamente ha resuelto la cuestión de las cláusulas suelo en un sentido opuesto al criterio fijado por el TS que fue aplicado en la ejecución. Obsérvese que no se está indicando que la existencia de un hecho nuevo (STJUE) excluye la cosa juzgada, sino que ya se partía de la inexistencia de cosa juzgada, con lo que, ante la viabilidad de un declarativo posterior y de su posible desestimación por un eventual abuso de derecho, la STJUE operaría como hecho posterior excluyente de dicho abuso procesal.
Por último, siendo viable el declarativo, de estimarse, se obtendría un título judicial (la sentencia), autónomo y ajeno a la ejecución, con el que poder exigir al acreedor la devolución de los importes indebidamente cobrados desde el contrato hasta la STS de 9 de mayo de 2013. Ello no afectaría a la ejecución, que continuaría por el importe ya fijado en la oposición. No habría contradicción, al tratarse de dos títulos distintos.
En definitiva, la ejecución ordinaria contiene un precepto que parece excluir, en abstracto y en todo caso, la cosa juzgada. De todos modos, la respuesta no es en absoluto uniforme en la jurisprudencia y la doctrina, por lo que, en el caso de acogerse la tesis positiva de la cosa juzgada, téngase en cuenta, como se ha advertido al inicio de este apartado, que incluso entonces, para decidir si existe o no, efectivamente, en el caso concreto, cosa juzgada, deberá acudirse a los mismos parámetros expuestos en el apartado anterior respecto de los procesos declarativos, a los cuales nos remitimos.
4.
Ejecución hipotecaria
No acaban aquí las dificultades procesales: lo concluido respecto de la ejecución ordinaria no puede ser trasladado, sin más y por completo, a la ejecución hipotecaria, puesto que ésta contiene un precepto especial, como es el art. 695.4 LEC (LA LEY 58/2000), que invierte la situación y los términos del art. 561.1 LEC (LA LEY 58/2000): regula tanto el régimen de apelación como el alcance de los efectos del auto que se dicte en la oposición. Como es sabido, tras la STJUE de 17 de julio de 2014 (que reputó contrario a la normativa comunitaria de consumidores el distinto y asimétrico régimen de recursos del incidente de oposición a la EH), por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre (LA LEY 13852/2014), se modificó el art. 695.4 LEC (LA LEY 58/2000), en el sentido de que «contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por abusividad, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten». De este modo, aunque sea por otros motivos y por una nueva imposición del TJUE, parece que este precepto reconoce efectos de cosa juzgada a lo decidido en sede de oposición a la ejecución hipotecaria cuando afecte a la abusividad de una cláusula: la referencia a que los efectos del auto se circunscriben al proceso de ejecución se limita a los casos respecto de los que no cabe apelación, mientras que en materia de abusividad cabrá siempre, sea el auto estimatorio o desestimatorio de la oposición.
Es decir, en sede de ejecución hipotecaria no se dispone de un argumento contrario a la cosa juzgada como el existente en el marco de la ejecución ordinaria, el art. 561.1 LEC (LA LEY 58/2000) ya analizado, según el cual cualquier auto que resuelva la oposición (también los que versen sobre abusividad) se dicta «a los meros efectos de la ejecución». Ya se ha analizado en el apartado anterior que no hay uniformidad jurisprudencial ni doctrinal sobre si esta previsión, por sí sola, implica la exclusión de la cosa juzgada, pero lo cierto es que, con independencia de ello y en sede de ejecución hipotecaria, la referencia a que los efectos del auto «se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución» no es de aplicación a la oposición por abusividad. De ello podemos deducir que en este caso sí se genera cosa juzgada, puesto que, como se ha indicado, el art. 447.4 LEC (LA LEY 58/2000) exige, para la ausencia de cosa juzgada, una previsión legal expresa, mientras que en este caso no disponemos de ninguna (ya sea literal o no). Parece claro, en definitiva, que en sede de ejecución hipotecaria el auto que resuelve la oposición sí puede generar, en abstracto, cosa juzgada. Tal vez no tenga sentido que el legislador haya dado una respuesta distinta en este punto en sede de ejecución ordinaria e hipotecaria, pero esto es lo que parece desprenderse de la regulación legal. De nuevo, hay que reiterar lo ya indicado respecto de la ejecución ordinaria: si se genera o no cosa juzgada en el caso concreto dependerá de las alternativas interpretativas ya expuestas respecto de los procesos declarativos, a las cuales volvemos a remitirnos.
IV.
RENUNCIA EXTRAJUDICIAL
Por último, una breve referencia a aquellos casos en los que, con independencia de que se haya iniciado o no un proceso judicial, las partes han llegado a un acuerdo consistente en aplicar los términos de la doctrina del TS, con renuncia expresa del consumidor a reclamar en el futuro cualquier otro importe en tal concepto (por ejemplo, los cobros indebidos desde el contrato hasta la STS de 9 de mayo de 2013). En este caso la problemática ya no es de cosa juzgada, sino de si la renuncia inhabilita de modo definitivo una reclamación en tal concepto. Aparentemente, la renuncia debe ser definitiva, dado que así lo ha consentido el deudor, a cuyo efecto el art. 1.255 CC (LA LEY 1/1889) prevé el principio de autonomía de la voluntad. La única vía para excluir tales efectos sería, ello no obstante, el propio contenido de este precepto, que si bien prevé que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, también fija unos límites: siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral y al orden público. De este modo, podría entenderse que la renuncia es contraria al art. 6 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor), precepto que no solo es imperativo sino también de orden público: así lo afirma la misma STJUE de 21 de diciembre de 2016 (apartados 53 y siguientes) al reiterar que dicho art. 6 «debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44)».
En contra de esta tesis, podría argumentarse que la renuncia no es un pacto sino un acto unilateral y que los límites del art. 1255 CC (LA LEY 1/1889) están pensados más bien para condiciones contractuales incluidas desde el inicio del acto negocial bilateral y no tanto para actos unilaterales de renuncia posteriores al mismo contrato. Por ello, tal vez debería acudirse preferentemente al art. 6.2 CC (LA LEY 1/1889), según el cual la renuncia a los derechos reconocidos en la ley sólo será válida si no es contraria al interés u orden público ni perjudica a terceros. A tal efecto, aunque la normativa europea que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor es, como hemos visto, de orden público, ya no es tan evidente que nos hallemos ante un acto de renuncia expresa y concreta a un derecho previamente individualizado y reconocido por la ley, puesto que el art. 6 indicado es muy genérico y se refiere a los efectos generales que debe tener el hecho de ser abusiva una cláusula. La cuestión queda, de nuevo, abierta.
V.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DEFECTUOSA APLICACIÓN DEL DERECHO EUROPEO
1.
Introducción
Ya se ha analizado la inviabilidad en todo caso de la revisión de sentencias firmes, los más que probables efectos de cosa juzgada en los casos en que ya se hubiese reclamado o alegado previamente la devolución desde la fecha del contrato y las dificultades de eludir la cosa juzgada para los casos en los que únicamente se hubiese solicitado la devolución desde la STS de 9 de mayo de 2013. Es por ello que la última alternativa que quedaría consistiría, en su caso, en una reclamación contra el Estado por daños y perjuicios derivados de una defectuosa aplicación del derecho comunitario por los tribunales españoles, en este caso por el tribunal que optó por una devolución solo parcial acudiendo a las SSTS de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015.
De nuevo, se trata de una vía compleja, y por un doble motivo: por las exigencias internas de la propia normativa y jurisprudencia españolas, por un lado, y, por el otro, por las exigencias de la doctrina del TJUE. Iremos por partes.
2.
Normativa y jurisprudencia internas
El art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) consagra el principio de responsabilidad de los poderes públicos, concretado en su art. 121 respecto del error judicial y del funcionamiento anormal de la administración de justicia, que darán derecho a una indemnización a cargo del Estado. Se configura este principio, por ello, como un derecho subjetivo, desarrollado en el art. 292 LOPJ (LA LEY 1694/1985), que excluye los supuestos de fuerza mayor y exige que el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, sin que se presuponga el derecho a ser indemnizado por la mera revocación o anulación de una resolución judicial. No se trata de una vía sencilla, rápida, ni económica, puesto que respecto del error judicial se exige (art. 293 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) que previamente otro tribunal declare y reconozca expresamente la existencia del error, lo que podrá obtenerse en el trámite de revisión de la sentencia o, en otro caso y dentro del plazo de tres meses, ante la Sala del TS correspondiente del mismo orden jurisdiccional al que pertenezca el órgano al que se imputa el error. Si este error se imputa a una sala o sección del propio TS, la reclamación deberá dirigirse a su Sala especial del art. 61 LOPJ (LA LEY 1694/1985). Vemos con ello que en este caso se daría la paradoja de que el propio TS debería analizar si incurrió él mismo en un error judicial al dictar la STS de 9 de mayo de 2013. Pues bien, no acaba aquí el periplo judicial: una vez obtenida la declaración del error judicial, habrá que dirigir una petición indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia, la cual se tramitará según la normativa de responsabilidad patrimonial del Estado. De ser negativa la respuesta o no ajustada a los intereses del peticionario, podrá interponerse el correspondiente recurso contencioso-administrativo.
El proceso es complejo, excesivamente complejo, hasta el punto de que, en este caso sí, se genera un indudable efecto disuasorio para aquellos que se sientan perjudicados por un error judicial. De todos modos, debe advertirse que el art. 296 LOPJ (LA LEY 1694/1985) también prevé que el Estado responde de los daños que se produzcan por culpa grave de los jueces y magistrados, supuesto en que no se remite al tortuoso proceso fijado anteriormente respecto del error judicial. Únicamente se especifica que el Ministerio Fiscal siempre será parte y que el Estado tendrá derecho a repetir contra los jueces y magistrados responsables en el juicio declarativo que corresponda.
Por otro lado, a la complejidad de la tramitación debe añadirse la restrictiva noción de error judicial que ha sido aceptada por el TS, que exige que sea patente, manifiesto, palmario, incontestable o que derive de razonamientos jurídicos ilógicos, irracionales o absurdos. Ello no obstante, situados en sede de indemnización por responsabilidad del Estado al interpretar sus órganos jurisdiccionales el derecho europeo, debe acudirse no a los parámetros fijados por el TS sino a los desarrollados por el TJUE, que se analizan en el siguiente apartado.
3.
Doctrina del TJUE
La STJUE de 15 de noviembre de 2016 FERNAND ULLENS aborda esta cuestión y dispone que el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por infracciones del Derecho de la Unión que le son imputables es inherente al ordenamiento jurídico de la Unión. Los particulares perjudicados tienen derecho a una indemnización en virtud de esta responsabilidad cuando se cumplan tres requisitos: que la norma europea infringida tenga por objeto conferirles derechos, que la infracción de esta norma esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre tal infracción y el perjuicio sufrido por los particulares. Los mismos requisitos se aplican a la responsabilidad extracontractual de un Estado Miembro por los daños causados por la resolución de un órgano jurisdiccional que resuelva en última instancia cuando dicha resolución sea contraria a una norma europea.
Por otro lado, la STJUE de 28 de julio de 2016 Tomášová precisa que, habida cuenta de la función esencial que desempeña el poder judicial en la protección de los derechos que los particulares deducen de las normas europeas y de la circunstancia de que un órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia constituye por definición el último órgano ante el cual los particulares pueden hacer valer los derechos que les reconoce ese ordenamiento, mermaría la plena eficacia de dichas normas y se debilitaría la protección de esos derechos si los particulares no pudieran obtener una reparación, en determinadas condiciones, de los perjuicios que les provoque una violación del derecho europeo imputable a una resolución de un órgano jurisdiccional nacional que resuelva en última instancia. Asimismo, en cuanto al requisitos de que la infracción de la norma comunitaria esté suficientemente caracterizada, precisa el TJUE que el órgano jurisdiccional debe haber infringido de manera manifiesta el derecho aplicable, teniendo en cuenta el grado de claridad y precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de derecho, el hecho de que las actitudes adoptadas por una institución de la Unión hayan podido contribuir a la adopción o al mantenimiento de medidas o prácticas nacionales contrarias al Derecho de la Unión, así como el incumplimiento por parte del órgano jurisdiccional de su obligación de plantear una cuestión prejudicial (según el art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957)). Se deberá tener igualmente en cuenta si se ha producido un desconocimiento manifiesto de la jurisprudencia del TJUE en la materia.
A)
Órgano de última instancia
Pues bien, se plantean varias cuestiones, la primera, lógicamente, la exigencia de que la decisión la haya tomado el órgano jurisdiccional de última instancia. Si entendemos que la última instancia la genera, en los casos de cláusulas abusivas, el recurso de casación, entonces el único órgano que podría incurrir en la indicada responsabilidad sería el TS. Por ello, ninguna duda cabría en cuanto a la legitimación de todos los consumidores afectados directamente por las sentencias del TS (dictadas tanto en acciones colectivas como individuales) que han tratado la materia confirmando el criterio de la limitación de los efectos devolutivos de la nulidad de la cláusula suelo. Por el contrario, parecería que carecen de legitimación los consumidores que se han visto afectados por resoluciones de tribunales de primera o segunda instancia. De todos modos, esta afirmación puede no ser tan evidente: con independencia de que la decisión la haya tomado un tribunal de primera o segunda instancia, en todos los casos se ha basado directa y exclusivamente en las SSTS de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015. Es decir, el fundamento exclusivo de la decisión es la propia decisión del TS, tribunal de última instancia. Ello es evidente porque la propia doctrina del TS consiste en fijar los efectos desde el dictado de su propia sentencia. Es decir, no se trata de una línea interpretativa creada por los tribunales de primera o segunda instancia, sino de la estricta y directa aplicación, sin intermediación de estos tribunales, de un criterio fijado por el TS, tribunal de última instancia. En otras palabras, de no existir la decisión del TS de 9 de mayo de 2013, sería imposible que los tribunales de primera y segunda instancia hubiesen creado (decidido) en base a un criterio como el que acabaron aplicando, puesto que este criterio consiste en la doctrina autorreferencial del propio TS, que considera que los efectos de la nulidad de todos los contratos suscritos en el pasado en España no pueden empezar sino después de su propia decisión, con independencia de que tales contratos hayan sido objeto del caso que tenía que resolver. Es en este sentido que podría sostenerse que en los casos analizados, aunque las resoluciones las han dictado juzgados de primera y segunda instancia, la sustancia de la decisión remite al órgano de última instancia, con lo que se cumple el requisito exigido en tal sentido por el TJUE y todos los consumidores afectados estarían legitimados para entablar una reclamación por responsabilidad del Estado.
B)
Infracción causal de una norma que confiere derechos
En segundo lugar, debe analizarse si concurren los requisitos de fondo exigidos por el TJUE: es evidente que los preceptos de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) infringidos por el TS confieren derechos, en este caso a los consumidores. Así, el art. 6.1 prevé que «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas» y el art. 7.1. establece que «velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». En definitiva, se ha vulnerado el derecho a que una cláusula abusiva declarada nula no vincule en ningún sentido al consumidor y a que se le inaplique sin más, sin efectos.
Por otro lado, es evidente igualmente la relación de causalidad directa entre tal infracción y el perjuicio sufrido por los particulares: como consecuencia de la decisión del TS los consumidores han recuperado solo parte de las cantidades indebidamente cobradas. Si la decisión del TS hubiese sido la devolución íntegra, los consumidores hubieran recuperado todo lo cobrado íntegramente.
Solo faltaría, en definitiva, para la responsabilidad del Estado, el requisito de que la infracción de la norma esté suficientemente caracterizada. A estos efectos, si la acción por responsabilidad pretende basarse en la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el primer argumento en contra sería que es de fecha posterior a las SSTS de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015, con lo que es imposible que el TS llegara a conocerla. De todos modos, los preceptos infringidos serían los arts. 6.1 (LA LEY 4573/1993) y 7.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), que, como su denominación indica, se aprobó en 1993. Las STJUE que interpretan esta normativa concretan el alcance de los derechos, pero éstos ya estaban reconocidos desde el indicado año 1993. Ello no excluye, lógicamente, que ante la parquedad del redactado de tales preceptos deba analizarse si el estado de la jurisprudencia existente al tiempo de dictarse la STS de 2013 permite sostener que la decisión del TS supuso una infracción clara y manifiesta del derecho europeo. Pues bien, parece evidente que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 no aborda ex novo y por primera vez la cuestión de los efectos de la declaración de abusividad de una cláusula, sino que recoge y continúa una larga y densa línea jurisprudencial iniciada desde el año 2000, confirmando anteriores pronunciamientos, si bien en este caso específicamente respecto de los efectos que deba tener la abusividad de la cláusula suelo.
Siguiendo con el análisis y como cuestión objetiva e indiscutible, se da uno de los elementos fijados por el propio TJUE en relación con las acciones de responsabilidad: el TS incumplió su obligación de plantear una cuestión prejudicial en virtud del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957). De haber cumplido con esta obligación, ninguna problemática como las analizadas en este artículo se habría generado. En efecto, si su intención era no sólo eludir la aplicación del art. 1.303 CC (LA LEY 1/1889) sino no considerar adecuadamente la consolidada doctrina del TJUE en materia de los efectos de la declaración de abusividad de una cláusula de consumo, tal vez hubiese sido preferible y más prudente suspender el pronunciamiento y plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE. No lo hizo y, ante el desconcierto generado por la decisión tomada, otros tribunales tuvieron que acudir al TJUE, en este caso el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la AP de Alicante.
Partiendo de este incumplimiento del deber de plantear la cuestión prejudicial, debe analizarse si la infracción por el TS está suficientemente caracterizada, si la norma era clara y precisa, si otorgaba un amplio margen de apreciación, si el error de derecho es excusable o si hay un desconocimiento manifiesto de la jurisprudencia del TJUE en la materia. Empezando por este último elemento, la propia STJUE de 21 de diciembre de 2016 efectúa un recorrido por sus decisiones anteriores en las que basa su decisión: se remite a la STJUE de 14 de junio de 2012 BANESTO («incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma»), a la STJUE de 21 de enero 2015 («al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores») y a la STJUE de 14 de marzo de 2013 AZIZ («tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula»). A las resoluciones indicadas puede añadirse la STJUE de 30 de mayo 2013 Dirk Frederik, que confirma la línea abierta por la STJUE BANESTO. Podría argumentarse que la STJUE de 21 de enero de 2015 es posterior a la STS de 9 de mayo de 2013, pero en todo caso las otras dos son anteriores y, de hecho, incluso la de 21 de enero de 2015 es anterior a la STS de 25 de marzo de 2015, que es precisamente aquella en la que el TS fija la doctrina definitiva acogida por muchos tribunales, es decir, la de limitar los efectos de la nulidad de la cláusula suelo a la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013. En definitiva, de todo lo indicado parece desprenderse que sí se produjo una infracción de la norma europea suficientemente caracterizada, con lo que habría base para la exigencia de responsabilidad.
4.
Daños
En cuanto a los daños y perjuicios que podrían reclamarse, la STJUE de 28 de julio de 2016 Tomášová remite a lo regulado en derecho interno en materia de responsabilidad, si bien advierte que los requisitos que éste establezca no pueden ser menos favorables que los que se aplican a reclamaciones semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni pueden articularse de manera que hagan en la práctica imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización (principio de efectividad). Ello nos remite al art. 1.902 CC (LA LEY 1/1889), según el cual «el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado», en relación con la normativa administrativa de responsabilidad patrimonial del Estado. La reparación del daño deberá ser íntegra, con lo que incluirá las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo declarada nula y que el TS declaró que no tenían que devolverse (desde el contrato hasta la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013), con los intereses legales y, en su caso, otros gastos asumidos en la fase previa a la reclamación judicial. Podría acumularse una petición de daño moral, cuya concurrencia en este caso puede fundarse no solo por la denegación inicial y la necesidad de acudir a un segundo proceso especialmente complejo, sino también por el hecho de que los consumidores a los que no se les reconoció la totalidad de la devolución vieron como otros consumidores sí la obtenían en juzgados que no seguían la doctrina del TS, sino el art. 1.303 CC (LA LEY 1/1889) y el principio de primacía del derecho europeo.