Isabel Desviat.- La sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha dictado sentencia en fecha 4 de mayo de 2017, Rec. 936/2016 (LA LEY 32908/2017), por la que desestima el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. y da la razón a la consumidora afectada, representada por ASUFIN (Asociación de Usuarios Afectados por Permutas y Derivados Financieros). La sentencia no es firme, pues cabe recurso de casación.
Antecedentes - Firma el préstamo con aplicación del índice IRPH
La consumidora suscribió con el banco un préstamo hipotecario por importe de 90.000 euros. Se estableció un índice de interés variable consistente en la aplicación del "tipo medio de los préstamos hipotecarios más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Bancos, vigente en el momento de la revisión, que el Banco de España publica oficial y periódicamente en el BOE para los préstamos hipotecarios al tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, sin redondeo, incrementada en el 0,50%.", esto es, el índice IRPH entidades.
Además, se estableció que en defecto de aquél, "se tomará en la fecha de revisión y para idéntico periodo de tiempo, con carácter supletorio, el tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que igualmente el Banco de España publica oficial y periódicamente en el B.O.E., con el mismo criterio de aplicación que el tipo de referencia inicialmente previsto", esto es, el índice IRPH bancos.
Abusividad de la cláusula
La consumidora había pretendido en su demanda la nulidad, por abusividad, de dicha cláusula por infracción de las normas imperativas y por falta de transparencia, en cuanto que fijaba el interés variable en el IRPH, en lugar del más beneficioso Euribor, que en los últimos años había descendido considerablemente en relación con el IRPH, ya que además de no haber sido objeto de la necesaria información, era manipulable por las entidades bancarias.
La sentencia de instancia estimó las pretensiones de la clienta y declaró nula la cláusula referida, condenando al banco a eliminar dicho índice del contrato sustituyéndolo por el euribor, además de devolver las cantidades indebidamente cobradas.
Carácter de la cláusula como "de condiciones generales de contratación"
Bankia interpuso recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba así como infracción de la normativa aplicable, considerando que la cláusula era transparente y que la clienta había sido informada, además de que cuando se suscribió el préstamo no existía diferencia importante entre el IRPH y el euribor; además indicó que eran numerosas las sentencias que habían declarado la validez de la cláusula litigiosa.
La Sala rechaza los argumentos de la entidad financiera; cita la sentencia del TS de 29 de abril de 2015, donde se razona que "la existencia de una regulación sectorial de la contratación bancaria, no excluye el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran los contratos bancarios celebrados con consumidores", alegando al efecto la L 26/1984 (LA LEY 1734/1984), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato, no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen.
Filtro de transparencia
Indica igualmente la Sala que lo relevante no es solo que la cláusula de interés variable supere el filtro de "incorporación" al contrato (que sea clara su redacción gramatical), sino también que supere el segundo filtro de "transparencia", es decir, que permita al consumidor identificarla y comprenderla como definidora del objeto principal del contrato para así conocer el reparto real de riesgos de la variabilidad de los tipos.
Y coincide con la decisión del Juzgado de instancia de que dicha cláusula comporta un desequilibrio importante para las partes en favor de la entidad bancaria, y la califica como no transparente, debido a la falta de información, ausencia de simulaciones en escenarios diversos sobre el comportamiento previsible del tipo de interés; todo ello entre una "abrumadora" e "incomprensible" cantidad de datos, quedando enmascarada y diluyendo la atención del consumidor. Es claro para la Audiencia que la cláusula no reunía los presupuestos de transparencia exigidos tanto por el TJUE como por la Ley General de Defensa de los Consumidores.
Añade que la referencia del tipo de interés variable al IRPH, puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable lo sea a un tipo superior que si lo hubiera hecho al Euribor.
Consecuencias de la nulidad
La Sala finalmente ratifica el fallo de la sentencia impugnada en cuanto que declara la nulidad de la cláusula de interés variable referenciada al IRPH, y condena a la entidad demandada a eliminarla y sustituirla por la de interés variable referida al Euribor más el diferencial pactado, además de la devolución de las cantidades resultantes del exceso en el cobro de intereses, más los intereses legales desde de dichas sumas desde sus respectivos abonos.