Isabel Desviat.-
A anteriores sentencias que han declarado la nulidad de este tipo de cláusulas, hay que añadir ésta, dictada el pasado 27 de marzo por la Audiencia Provincial de Cádiz (LA LEY 13909/2017), donde se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Puerto de Santa María y rechazar los argumentos presentados por la entidad bancaria demandada, BANKINTER, S.A. Estos son los argumentos:
Noción de hipoteca multidivisa y los riesgos que implica su contratación
La llamada hipoteca multidivisa es un préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, en el que la moneda de referencia para la entrega de capital y las cuotas de amortización es una divisa -entre las varias posibles- a elección del prestatario. El índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés en cada periodo normalmente es distinto del Euribor.
Su atractivo puede radicar en que suele utilizarse una divisa de un país en los que los tipos de interés son más bajos que los países que tienen como moneda el Euro, y la posibilidad de cambiar la que se haya tomado como referencia por otra, en caso de alteración con el Euro. (TS 30 junio 2015 (LA LEY 89376/2015)).
No obstante, los riesgos son superiores a las ventajas. Además del riesgo de variación del tipo de interés, está el riesgo de fluctuación de la moneda. Emplear por ejemplo el yen o el franco suizo no es tan solo una referencia: si la divisa se deprecia, el importe en euros es menor, y si se aprecia, será mayor. Además el tipo de cambio se utiliza para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado.
Según se razona en la sentencia, puede darse el caso de que transcurridos varios años, si la divisa se ha apreciado frente al Euro, el prestatario tenga que pagar cuotas más altas, y además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
Plazo para impugnar
La Audiencia rechaza que el plazo del que disponían los clientes para impugnar la cláusula hubiera caducado. Entiende -siguiendo la doctrina ya sentada por el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015), que la fecha de inicio no puede fijarse hasta que el cliente no haya tenido conocimiento de la existencia del error o el dolo. Sólo cuando el cliente fue consciente de lo que había supuesto haber contratado una hipoteca multidivisa (veía que cada vez iba aumentando más el capital pendiente pese a los pagos realizados), es cuando comienza a correr el plazo para solicitar su nulidad.
Condición de consumidores de los clientes y falta de información del banco
Los clientes contrataron el préstamo multidivisa para la adquisición de su vivienda habitual. Era por lo tanto obligado que se les entregara -según la normativa prevista en el momento de suscribir el contrato- un folleto informativo y una presentación de oferta vinculante estableciendo la normativa específica.
Nada de ello se hizo, como tampoco informaron debidamente sobre los concretos riesgos del préstamo contratado. El hecho de que el prestatario fuese licenciado en matemáticas y profesor de colegio no garantiza un conocimiento suficiente sobre divisas, tipos de cambio y riesgos asociados; tampoco los conocimientos posteriores que obtuvo a través de una plataforma de asesoramiento de hipoteca, pues es una prueba más de la falta de información por parte del banco. La circunstancia relevante de que si la divisa se aprecia, el cliente debía pagar cuotas más altas, y sobre todo, que adeudaría un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo, no se explica de forma concreta y sencilla, ni en la escritura de préstamo, ni en el documento de solicitud.
Nulidad por error en el consentimiento y pervivencia del contrato de préstamo
El error en el consentimiento vino dado por la falta de conocimiento del producto contratado y sus riesgos inherentes. Este error relevante y excusable (artículo 1266 cc (LA LEY 1/1889)) no puede salvarse con los conocimientos o experiencia financiera del cliente (no constaba que tuviera ninguna).
La Sala confirma la nulidad parcial del préstamo, pues aunque se aprecia la falta de transparencia de la cláusula sobre devengo y cálculo de intereses en divisas, lo que comporta su nulidad, el resto del préstamo subsiste, una vez eliminada la cláusula litigiosa.
Esto supone que, una vez expulsadas las cláusulas nulas, el préstamo será en Euros, tomando como referencia el Euribor; además se indica que las consecuencias de la nulidad serán las previstas en la ya conocida sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016), que retrotrae los efectos de la nulidad a la firma del contrato.