El artículo 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (en adelante LECrim), en su apartado segundo, recoge que en el auto de apertura de juicio oral, el Juez de Instrucción señalará el órgano competente para el enjuiciamiento y fallo de la causa. La irrecurribilidad de dicho auto, así como la extendida mecanización de su decisión en base a la más grave de las acusaciones peticionadas, sin filtro ni criba alguna, determina, en la práctica, un importante trasvase de procedimientos entre Juzgados de lo Penal y Audiencias Provinciales (que no cuestiones de competencias propiamente dichas), que generan una notable dilación en el enjuiciamiento.
No es objeto de este estudio el análisis del encaje normativo de determinados delitos dentro del cajón el artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), esto es, la competencia de los Juzgados de lo Penal, o en su caso, en el de la Audiencia Provincial establecido en el artículo 14.4 de la misma ley rituaria (véase supuestos como el resuelto por la STS 743/2024, de 16 de julio de 2.024 (LA LEY 184853/2024), ROJ: STS 4245/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4245, en el que atribuye a la Audiencia Provincial el conocimiento para el enjuiciamiento y fallo del delito tipificado en el artículo 510.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), sino que se trata de analizar las facultades de los órganos de enjuiciamiento para poder llevar a cabo una revisión de la decisión competencial adoptada en el auto de apertura de juicio oral.
Vaya por delante, que el Tribunal Supremo, en sentencias como la STS 531/2022, de 27 de mayo de 2.022 (LA LEY 106877/2022) (ROJ: STS 2135/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2135), ha reconocido, siguiendo una tesis jurisprudencial consolidada, la posibilidad de revisar de oficio los supuestos de errores manifiestos o yerros de carácter material, o como recoge la STS 247/2021 (LA LEY 11131/2021) de 13 de marzo de 2.021 (ROJ: STS 926/2021 - ECLI:ES:TS:2021:926) «cuando la decisión competencial adoptada en el auto de apertura carezca de todo sustento fáctico y normativo razonable, sea consecuencia de un clamoroso error material», admitiendo expresamente la reversibilidad de la decisión competencial, pese a que parte de la doctrina sostenía lo contrario aplicando a sensu contrario el contenido del artículo 788.5 de la LECrim. (LA LEY 1/1882)
Por lo tanto, las erróneas remisiones a Juzgados de lo Penal para el enjuiciamiento de delitos como el de tráfico de sustancias como la cocaína (con una pena en abstracto superior a los cinco años de prisión), o a la Audiencia Provincial en base al artículo 181.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en su regulación anterior a la LO 10/2.022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), que castiga el extinto abuso sexual (con penas de uno a tres años de prisión o multa), podrán ser enmendadas sin dificultad alguna.
La cuestión controvertida y que en la práctica sigue dando pie a numerosos recursos pese a la constante línea jurisprudencial adoptada por el Tribunal Supremo, pivota sobre aquellos supuestos en los que la calificación acreedora de la competencia de la Audiencia Provincial se sustenta habitualmente en una tipificación no compartida por todas las acusaciones y en las que la agravación se nutre de un componente fáctico insuficiente y en ocasiones, inexistente, para justificar dicha competencia objetiva en detrimento de los Juzgados de lo Penal. Véase como ejemplo las calificaciones agravadas de los delitos de estafa o apropiación indebida ex artículo 250 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que trasladan la competencia del Juzgado de lo Penal a la Audiencia Provincial.
El objeto de este estudio es analizar tanto el cauce procesal adecuado para poder enmendar dicha mutación competencial, como el régimen de recursos frente a dicha resolución, y muy particularmente las facultades revisoras de órgano de enjuiciamiento frente a la designación del auto de apertura de juicio oral.
I. Momento procesal para el examen de la competencia
Se trata de un cuestión problemática desde un punto de vista estrictamente procesal, y ello en tanto en cuanto no existe una previsión legal expresa que dictamine su ubicación. No obstante, el Tribunal Supremo, en sentencias como la STS 282/2016 de 6 de abril (LA LEY 24094/2016) (ROJ: STS 1436/2016 (LA LEY 65806/2016) - ECLI:ES:TS:2016:1436 (LA LEY 24094/2016)), o la STS 702/2020 de 17 de diciembre de 2020 (LA LEY 197224/2020) (ROJ: STS 4453/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4453 (LA LEY 197224/2020)), admiten la posibilidad de que se plantee como cuestión previa bajo el cobijo de lo dispuesto en el artículo 786.2 de la LECrim. (LA LEY 1/1882)
Pese a ello, en la práctica, esta posposición del planteamiento de la cuestión hasta el momento inicial del juicio, especialmente en los casos en los que el Tribunal ya ha detectado una posible falta de competencia, puede generar un efecto pernicioso al exigir la completa preparación del juicio, aun a sabiendas, con una probabilidad rayana a la certeza, que el mismo no se va a celebrar. Es por ello que, tratándose de resolver acerca de la propia competencia objetiva del Tribunal de enjuiciamiento, por tratarse de normas de derecho necesario o de ius cogens, y por tanto indisponibles, y siendo que la cuestión se dilucida una vez el Tribunal cuenta con las actuaciones tras serle remitidas por el Juzgado de Instrucción tras el dictado el auto de apertura de juicio oral (resolución irrecurrible), no existe en apariencia óbice alguno para convocar a las partes a una comparecencia, similar a las que se llevan a cabo en los macrojuicios para resolver las cuestiones particularmente complejas relacionadas con la eventual vulneración de algún derecho fundamental, nulidades de actuaciones, artículos de previo pronunciamiento o incluso para delimitar o depurar la prueba. Dicha comparecencia podrá plantearse tanto a instancia de parte, ante el anuncio de cuestiones previas recogido en el escrito de conclusiones provisionales, como de oficio por el propio Tribunal de enjuiciamiento.
En este sentido el Auto de la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ATSJ CAT de 9 de enero de 2.024 (LA LEY 30573/2024) (ROJ: 68/2024 — ECLI:ES:TSJCAT:2024:68ª), validando esta práctica procesal, señala que «no se observa cual puede ser la diferencia entre convocar a las partes al juicio oral para resolver la cuestión de competencia, con todo lo que ello supone, que hacerlo en una comparecencia previa y con pleno y estricto respeto a los principios de audiencia y de contradicción así como con la posibilidad de impugnación».
II. Régimen de recursos frente a la decisión
Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo STS 738/2024 de 15 de julio de 2.024 (LA LEY 176122/2024) (ROJ: STS 3903/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3903 (LA LEY 176122/2024)), en consonancia con otras como la STS 743/24 (LA LEY 184853/2024) de 16 de julo de 2.024 (ROJ: STS 4245/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4245), fija con claridad el régimen de recursos de la decisión del órgano de enjuiciamiento, y ello sobre las siguientes premisas:
- (i) No se trata de una cuestión negativa de competencia.
- (ii) Frente a las decisiones adoptadas en la resolución de cuestiones previas al juicio, sean o no definitivas (falta de jurisdicción, que pondría fin a la instancia; o falta de competencia, que no lo haría), no cabe interponer otro tipo de recurso que el que corresponda contra la sentencia, aun cuando resulten susceptibles de ser recurridas de manera autónoma.
- (iii) Dicho recurso, con relación a procedimientos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015), sería el de apelación.
Ahora bien, frente a dichas resoluciones, el Tribunal Supremo reconoce como admisible la casación, decisión «que obedece al deseo de que las cuestiones de competencia lleguen ya resueltas al juicio oral por razones de economía procesal, para evitar el fantasma de una posible nulidad, juicio, que, obligue a repetir un engorroso juicio. El art. 849.1º en estos casos admite supervisar como ha de interpretarse el art. 14 LECrim (LA LEY 1/1882)».
III. Planteamiento de la cuestión. Jurisprudencial del Tribunal Supremo
Solventada la problemática en torno a la articulación procesal del incidente objeto de análisis, procede adentrarnos en el fondo de la controversia. Como se ha avanzado, actualmente resulta incontrovertido que el órgano de enjuiciamiento puede revisar su competencia en supuestos de errores materiales o de ausencia absoluta de sustento fáctico y normativo razonable, de forma aún y cuando se hubiera abierto juicio oral ante la Audiencia Provincial, ésta podrá rechazar su competencia en el supuesto de que se acuse por delitos castigados con pena cuya atribución corresponde al Juzgado de lo Penal, y viceversa. En algún supuesto más dudoso, como en el analizado por la STS 97/16 de 18 de febrero de 2.016 (LA LEY 6659/2016) (ROJ: STS 598/2016 - ECLI:ES:TS:2016:598), el Tribunal Supremo convalida la remisión al Juzgado de lo Penal de un asunto inicialmente remitido a la Audiencia Provincial, en un caso en el que la acusación particular hace referencia al artículo 250.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), sin precisar cual de sus apartados considera aplicable, ni resultar la misma de los hechos que contiene en la primera de sus conclusiones. Señala el Tribunal Supremo que, «aunque estos dos datos no sean suficientes para negar la competencia, dado que todos los supuestos del artículo 250.1 tienen asignada una pena que se extiende hasta los seis años, puede entenderse que la mención de este precepto no obedece a la pretensión de su aplicación, sino a un mero error material, pues en realidad pretendía referirse al artículo 249, que contempla el tipo básico», alcanzando tal conclusión en base a la pena interesada por la acusación particular, de tres años de prisión, omitiendo cualquier mención a la pena de multa del subtipo agravado y a la solicitud de apertura del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal.
En todo caso, como vemos, las facultades revisoras de la competencia adveradas por el Tribunal Supremo se ciñen a supuestos de errores materiales.
No obstante, merecen ser destacadas la STS 247/2021 de 17 de marzo de 2.021 (LA LEY 11131/2021) (ROJ: STS 926/2021 - ECLI:ES:TS:2021:926), o la STS 531/2022 de 27 de mayo de 2.022 (LA LEY 106877/2022) (ROJ: STS 2135/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2135) que ofrecen una vía intermedia para el caso de que las acusaciones formularan pretensiones heterogéneas que comportaran consecuencias competenciales diferentes y el Juez de Instrucción no se hubiera pronunciado expresamente en el auto de apertura sobre cuál de las calificaciones justifica la decisión, señalando que «en este caso lo procedente sería el reenvío para que el juez de instrucción motive adecuadamente su decisión, optando por la calificación que a su parecer mejor justifique la apertura y el efecto competencial».
El Tribunal Supremo viene sosteniendo de manera pacífica y reiterada la imposibilidad de revertir la competencia para el enjuiciamiento en favor de los Juzgados de lo Penal
Por lo tanto, y fuera de los supuestos palmarios de incompetencia por acusaciones con errores manifiestos o valoraciones absurdas por indefendibles (en cuya detección no se precisan complejas valoraciones), o yerros de carácter material, el Tribunal Supremo viene sosteniendo de manera pacífica y reiterada la imposibilidad de revertir la competencia para el enjuiciamiento en favor de los Juzgados de lo Penal.
Y ello lo hace subrayando el Tribunal Supremo de forma sostenida que la competencia objetiva para el enjuiciamiento criminal vendrá determinada por las pretensiones acusatorias, en la medida en que éstas conforman los límites y perfiles del proceso concreto, lo mismo en su dimensión fáctica que normativa, considerando que aquellas pretensiones resultan, prima facie, elemento referencial indispensable para la fijación de dicha competencia. Por lo tanto, si alguna acusación interesa la condena por un delito cuyo conocimiento corresponde a la Audiencia Provincial, éste será el órgano competente para el enjuiciamiento, llegando incluso a admitir que aún y cuando el auto de apertura de juicio oral no contemplara expresamente este delito, éste seguiría marcando la competencia siempre y cuando estuviera recogido en el escrito de acusación y no hubiera sido objeto de sobreseimiento expreso (EDJ 2024/506701 de 25 de enero de 2.024).
En este sentido, sentencias como la STS 531/2022 de 27 de mayo de 2.022 (LA LEY 106877/2022) (ROJ: STS 2135/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2135), subrayan que, «ciñéndonos al ámbito del procedimiento abreviado que ahora nos ocupa, corresponde al instructor, filtrar, controlar y servir como garante tamiz frente a eventuales acusaciones infundadas (artículos 779.1.1 ª (LA LEY 1/1882) y 783.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)). Este último precepto previene, además, en su número 2, que, al dictarse el auto de apertura de juicio oral, determinará el instructor, naturalmente en consideración a la gravedad de los ilícitos penales que las acusaciones atribuyen al acusado, el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa…Fijada así la competencia objetiva para el conocimiento y fallo de la causa, la misma no podrá ser ya objeto de revisión de oficio por parte del órgano designado».
Ahora bien, dicho discurso, que como se ha dicho, se perpetua por el Tribunal Supremo sin resquicio alguno, ha tratado de ser sorteado, y sigue siéndolo en la actualidad, por la gran mayoría de Audiencias Provinciales, quienes vertebran el rechazo de su competencia en base a que los escritos de acusación no relatan ni describen el hecho que podría ser constitutivo de la agravación que fundamenta su competencia. Sirva a modo de ejemplo el auto 506/2024, de 12 de abril de 2.024 (LA LEY 206308/2024) (ROJ: AAP SE 683/2024 - ECLI:ES:APSE:2024:683ª), de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el que se recoge que, «es evidente que, de darse por acreditados los hechos acusatorios, éstos no serían en ningún caso subsumibles en el tipo del artículo 311.1 CP (LA LEY 3996/1995), pues el relato fáctico de la fiscalía no incorpora referencia alguna a la existencia de engaño o abuso de situación de necesidad. Por el contrario, sí serían subsumibles en los supuestos fácticos previstos en el artículo 311 bis», rechazando por lo tanto su competencia, al desechar el encaje del relato de hechos en el artículo 311 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Más habituales son los supuestos en los que las Audiencias Provinciales rechazan su competencia para conocer de procedimiento calificados de acuerdo con alguno de los subtipos agravados del artículo 250 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y ello en base al mismo argumento de que el relato de hechos es inexistente en cuanto a la base del fundamento de agravación. Sobre este particular, el Tribunal Supremo viene reiterando la referida perpetuatio iurisdictionis en sentencias como la STS 101/2022, de 9 de febrero de 2.022 (LA LEY 10470/2022) (ROJ: STS 404/2022 - ECLI:ES:TS:2022:404), reconociendo, en un asunto en el que la Audiencia Provincial rechazó su competencia en base a la restrictiva aplicación del artículo 250.1.6º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que el rechazo «lo hizo con apoyo, según explicó, en la parquedad expositiva del relato fáctico que sustentaba los escritos de acusación, sin tomar en consideración que el procedimiento ofrece resortes que, si bien con limitaciones, permiten al formular las conclusiones definitivas introducir modificaciones en los hechos sin que la garantía de tutela judicial efectiva se vea afectada».
Es decir, el Tribunal Supremo rechaza frontalmente el argumento de la insuficiencia fáctica del escrito de acusación parar rechazar su competencia, y ello con independencia de que con posterioridad al plenario y en el momento de elevar a definitivas las conclusiones se mantengan o no por las acusaciones tales subtipos agravados
En este sentido, tal y como recoge la STS 235/2016, de 17 de marzo de 2.016 (LA LEY 15974/2016) (ROJ: STS 1180/2016, de 17 de marzo de 2.016 (LA LEY 15974/2016), ECLI:ES:TS:2016:1180), «Nada afectaría a la competencia objetiva de la Audiencia que no se solicitara en conclusiones definitivas o no se aceptara por el Tribunal el cuestionado subtipo agravado que tuvo por consecuencia determinar —en abstracto— la competencia de la Audiencia, sin embargo, a la inversa, si la competencia objetiva del Juez de lo Penal quedase desbordada por alguna de las acusaciones, se debería proceder de la forma prevista en el art. 788 (LA LEY 1/1882)-5º de la LECriminal que prevé en tal caso que se debe declarar incompetente, dar por terminado el juicio y remitir la causa a la Audiencia correspondiente», introduciendo de este modo el recurrente argumento de que «quien puede lo más puede lo menos».
Llegado a este punto, y si bien resulta incuestionable que la frontera enjuiciadora vendrá dada por la pena en abstracto del delito en cuestión, cuando se trate de un delito continuado, habrá de estarse a la previsión expresa del artículo 74.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en tanto en cuanto permite imponer la pena en la mitad inferior de la pena superior en grado, siendo este límite máximo el que marque la competencia, aún y cuando las acusaciones no lo hubieran acogido (STS 702/2020 de 17 de diciembre de 2.020 (LA LEY 197224/2020), ROJ: STS 4453/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4453 (LA LEY 197224/2020)).
En cuanto a la tentativa de delito, la STS 202/2024 de 5 de marzo de 2.024 (LA LEY 55299/2024) (ROJ: STS 1775/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1775), recoge que «el delito intentado es una categoría propia…hasta la morfología dogmática varía: los delitos en grado de tentativa incorporan siempre un elemento subjetivo del injusto». Consecuentemente, y pese a ser una cuestión discutible, la competencia se podría atribuir según el abanico punitivo en abstracto que corresponda a la tentativa, no al delito consumado. Esta conclusión se podría inferir de sentencias del Tribunal Supremo como la STS 30/2018, de 19 de enero de 2.018 (LA LEY 293/2018) (ROJ: STS 102/2018 - ECLI:ES:TS:2018:102 (LA LEY 293/2018)), o la STS 847/2012, de 28 de noviembre de 2.012 (ROJ: STS, 8039/2012 -ECLI:ES:TS:2012:8039 (LA LEY 188775/2012)). No obstante, otras sentencias como la reciente STS 173/2024, de 27 de febrero de 2.024 (LA LEY 25766/2024) (ROJ: STS 993/2024 - ECLI:ES:TS:2024:993) afirman taxativamente que, «en materia de competencia objetiva reiteradamente ha sostenido este Tribunal que hay que estar a la pena en abstracto sin atender al grado de ejecución», afirmación ésta, sin embargo, que no cohonesta con los pronunciamientos previos consignados del mismo Tribunal Supremo.
IV. Delimitación objetiva del proceso
Una vez contextualizado el escenario existente al respecto, y constatada la persistencia generalizada de las distintas Audiencias Provinciales en continuar rechazando su competencia en este tipo de conflictos, conviene reflexionar sobre los llamados «resortes» que el propio Tribunal Supremo indica que pueden modular el relato fáctico de las acusaciones para adecuarlo a los delitos que marcan la competencia de la Audiencia Provincial, y particularmente en el momento procesal en que se delimita objetivamente el proceso, lo cual permitirá acotar las facultades revisoras de la competencia.
Al respecto, hemos de preguntarnos si dicha fijación objetiva del proceso, en el caso de seguirse por los trámites del procedimiento abreviado, se produce en el auto de transformación, en el momento de apertura del juicio oral o si contrariamente esta delimitación se produce al formularse los escritos de acusación, de acuerdo con el contenido y alcance de éstos.
El auto de transformación, como es conocido, vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y personas responsables pero no en la calificación jurídica que el juez formule. Si bien dicha resolución «es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión» (STS 269/2020, de 29 de mayo), la ausencia de delimitación expresa de un delito en el auto de transformación, respecto al que no haya una decisión sobreseyente expresa, no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviera imputado el acusado cuando prestó declaración y pudiese solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo (así nos dice, entre otras, la STS 78/2024, de 25 de enero de 2.024 (LA LEY 17650/2024) (ROJ: STS 754/2024 -ECLI:ES:TS:2024:754 (LA LEY 17650/2024)). Por lo tanto, la falta de consignación expresa de algún hecho nuclear que fundamente la competencia de la Audiencia Provincial en dicho auto, no será óbice para su posterior inclusión, siempre y cuando haya estado presente en la imputación.
En efecto, el objeto del proceso penal son los «hechos delictivos» y no su «nomen iuris» de calificación jurídica, ya que son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el juez instructor, recuerda la STS 257/2002, de 18 de febrero (LA LEY 4092/2002), «no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante». Consecuentemente, el auto de acomodación a los cauces del procedimiento abreviado no supone un cierre fáctico absoluto en tanto en cuanto podrá formularse acusación sobre hechos sobre los que el investigado hubiera declarado en tal calidad y no hubieran resultado expresamente sobreseídos.
De forma paralela, y en cuanto al auto de procesamiento, hermano mayor del auto de procedimiento abreviado, merece ser destacada la STS 153/2021, de 19 de febrero de 2.021 (LA LEY 4788/2021) (ROJ: STS 625/2021 - ECLI:ES:2021:625). Dicha resolución aborda la decisión del órgano de enjuiciamiento en primera instancia, el cual, durante el trámite de cuestiones previas y de oficio, excluyó del enjuiciamiento una serie de hechos que habían sido incluidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y por los que el Juzgado de Instrucción había acordado posteriormente la apertura del juicio oral, al considerar «1) que los hechos que se excluyeron no estaban englobados en el precedente auto de prosecución del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado y 2) que los hechos fueron finalmente recogidos en un auto de apertura del juicio oral que se calificó "de formulario". Frente a ello, la sentencia argumenta que "la Jurisprudencia de esta Sala, no solo faculta modificaciones de aspectos secundarios o que no resulten esenciales para sostener la pretensión punitiva que en cada caso se ventila, sino que ha detallado que los hechos que deben excluirse de la acusación son aquellos que, reflejando nuevas conductas, den lugar a delitos diferentes de los sustentados en los hechos expresamente mencionados, permitiéndose precisiones de las conductas delictivas imputadas en la instrucción y contempladas con cierta generalidad en el auto de transformación"», validando, en el caso de autos, la acusación por delitos de abuso sexual que no habían sido recogidos en el auto de procesamiento, por proyectarse dicha conclusión de la lectura global de la resolución.
Se reafirma de este modo la dificultad de acoger esta resolución intermedia como cortapisa fáctica definitiva a la hora del enjuiciamiento, particularmente, en lo que nos interesa, cuando éste se limita a los hechos integradores de subtipos agravados, siendo que la conducta nuclear sí que se encuentra debidamente descrita en dicha resolución.
Avanzando al siguiente estadio, el auto de apertura supone un juicio del instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, solo tiene por objeto determinar el procedimiento que debe seguirse y el órgano judicial ante el que debe seguirse. Por ello, como tiene dicho reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencias como la STS 78/2024, de 25 de enero de 2.024 (LA LEY 17650/2024) (ROJ: STS 754/2024 -ECLI:ES:TS:2024:754 (LA LEY 17650/2024)) «cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas».
Así pues, desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero carece del alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. Es más, tal y como se ha recogido previamente, aun cuando dicho auto omita, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación.
Consecuentemente, únicamente la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenido en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral.
Por lo tanto, respecto a la cuestión de si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen substancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario (en este sentido la STC. 62/98 de 17.3 (LA LEY 3014/1998), Sala 1ª FJ. 3º).
Así las cosas, y siendo que al auto de procedimiento abreviado no deviene un filtro inamovible del objeto del proceso, y que el auto de apertura de juicio oral no delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento pues éstos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras, serán éstos los que acoten objetivamente el proceso en el momento en que se revise la competencia.
V. Conclusión
La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no confiere al auto de procedimiento abreviado el cariz de cerrojo absoluto en cuanto a la realidad fáctica allí consignada, que sitúa en los escritos de acusación la delimitación objetiva del proceso, y que aún desliza la posibilidad de modular los mismos en sede de conclusiones definitivas con el fin de ajustar el relato, dificulta de sobremanera la facultad de las Audiencias Provinciales de rechazar su competencia para el conocimiento de asuntos que inequívocamente nunca serán acreedores de una subsunción en un delito que marque su competencia objetiva.
La consolidada jurisprudencia existente en la integración de los subtipos agravados en delitos de estafa o apropiación indebida, por ejemplo, permite de modo sencillo advertir errores manifiestos en los escritos de acusación que deberían ser enmendados en aras a ajustar la competencia. En muchas ocasiones se trata de exasperaciones punitivas que constituyen fraude de ley y que debieran ser corregidos en aras a evitar que la selección del órgano enjuiciador dependa exclusivamente de la voluntad de la acusación carente de control alguno. No hablamos de supuestos «dudosos», sino de casos incuestionables a ojo de cualquier jurista mínimamente ilustrado.
El auto de apertura de juicio oral, en la práctica, deviene una resolución automatizada, cuya ausencia de recurso en cuanto a la decisión competencial determina una praxis generalizada de apertura ante el órgano competente para enjuiciar el delito más grave por el que se acusa. No existe verdaderamente el filtro legalmente demandado. Sin duda un decisión instructora expresa, con la posibilidad de sobreseer expresamente la modalidad agravada en favor de la simple, y sometida esta decisión al régimen natural de recursos (STS 78/2024, de 25 de enero de 2.024 (LA LEY 17650/2024), ROJ: STS 754/2024 -ECLI:ES:TS:2024:754 (LA LEY 17650/2024)), resultaría la solución idónea que acabaría con esta problemática. En idéntico sentido, la STS 629/2019, de 18 de diciembre de 2.019 (LA LEY 184622/2019) (ROJ: STS 4202/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4202 (LA LEY 184622/2019), reconoce que «en los particulares relativos a un sobreseimiento parcial contenidos en un auto de apertura del juicio oral, la resolución es susceptible de recurso». Por lo tanto, si existiera una verdadera fiscalización en este aspecto por parte del Juez Instructor (recurrible en apelación ante la Audiencia Provincial) se reducirían sensiblemente las cuestiones controvertidas al respecto.
La notoria ausencia absoluta de dicho control, sin embargo, no puede deparar la asunción continua por la Audiencia Provincial de procedimientos que debieran enjuiciarse por un órgano unipersonal, tergiversando con ello completamente las reglas competenciales.
La relativización de la interpretación jurisprudencial a los efectos de no considerar como «examen anticipado del fondo», la comprobación de que la tesis acusatoria carece del más mínimo fundamento fáctico y jurídico, y que en ningún momento de un hipotético juicio ante el Juzgado de lo Penal, podrá revertirse motivadamente la competencia, sería la decisión deseable, pudiendo incluso tener encaje dicha previsión en el argumento validado por el Tribunal Supremo de que la pretensión acusatoria «carezca de todo sustento fáctico y normativo razonable» (STS 247/2021 de 17 de marzo (LA LEY 11131/2021) de 2.0121, ROJ: STS 926/2021 - ECLI:ES:TS:2021:926).
Hasta entonces, es fácilmente comprobable como las Audiencias Provinciales continúan (y seguirán) declarándose incompetentes para el enjuiciamiento de los procedimientos en los que consideran que la agravación peticionada resulta palmariamente inadecuada, desoyendo completamente la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, y con la esperanza de que la ausencia de recursos frente a dichas resoluciones permita ajustar la competencia del procedimiento a la realidad fáctica que nutre el mismo.