La prueba de la realización de horas extraordinarias es una cuestión que tiene ciertos pliegues de dificultad probatoria. Por lo general, en su buena fe, el trabajador no lleva un registro de horas extraordinarias paralelo al que la empresa está obligada a llevar por imperativo legal del art. 34.9 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). Si lo tiene en consideración difícilmente se planteará que periódicamente la empresa le firme un estadillo de su cómputo, por lo que sus notas de tiempo laboral y horas extraordinarias será controvertido e insuficiente para su prueba.
La jurisprudencia aporta soluciones al admitir que se pueda solicitar en la demanda el registro diario de jornada como documento aportado anticipadamente a efectos de concretar las horas extraordinarias. Encontramos el precedente en la Sentencia del TSJ de Galicia n.o 1081/2022, de 9 de marzo (LA LEY 43868/2022), al establecer: «En cuanto a la infracción del art. 94.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) (EDL 2011/222121) en relación con el art. 34.9 del ET (LA LEY 16117/2015) (EDL 2015/182832) hemos de tener en consideración que el precepto procesal citado establece que "Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partesdeberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juezo tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada"».
La casuística y problemática del registro de la jornada se podría sintetizar, en cuanto a la carga de la prueba, en tres posicionamientos:
1.-Restrictivo: El primer posicionamiento, que calificamos de restrictivo, se ve reflejado en sentencias como la STSJ de la Comunidad Valenciana de 12 de abril de 2022, que determina que la obligación de llevanza del registro de jornada ordinaria vinculado al artículo 34.9 (LA LEY 16117/2015) y 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) no implica que la sanción al incumplimiento se traslade a una presunción iuris tantum a favor de la jornada extraordinarias reclamada.
2.-Inversión de la carga de la prueba. Presunción indiciaria: El segundo posicionamiento reflejado en sentencias como la del Tribunal Superior de Galicia n.o 3018/2022 (LA LEY 155263/2022), de 23 de junio, y la del TSJ de Castilla la Mancha nº372/2022, de 25 de febrero, entre otras, que determinan que aportar indicios de prueba de la realización de horas extraordinarias vinculado al incumplimiento de la obligación de realizar el registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba, la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora y, por lo tanto, la empresa deberá acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extraordinarias reclamadas o que han sido compensadas con descansos. Posición de abuso continuada de la empresa.
En esta misma línea, la STSJ de la Comunidad Valenciana nº2511/2022, de 12 de julio, entiende que «No se trata de imponer al trabajador la prueba hora a hora, día a día, pero sí debe existir una acreditación de haber sobrepasado de forma reiterada la jornada habitual».
Incumplimiento. Presunción pro operario: Y el tercer posicionamiento, que no exige tal prueba indiciaria. En esta línea, la sentencia del TSJ de Andalucía/Málaga nº1499/2021, de 6 de octubre, recoge la obligación del artículo 34.9 (LA LEY 16117/2015) y 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) de garantizar por parte de la empresa el registro diario de jornada, implicando que la inexistencia del registro supone una presunción a favor del trabajador de que efectivamente se ha realizado la jornada que alega, mientras que en el supuesto de existencia del registro deberá ser el trabajador el que acredite que ha realizado una jornada superior a la que figura en dicho registro.
En línea con este posicionamiento se da una suerte de inversión absoluta de la posición probatoria, al sustentar que la carga de la prueba es única y exclusiva de la empresa y que la cuestión no trata de invertir la carga de la prueba (exigiendo la acreditación de un previo indicio), pues se trata de una cuestión que, desde un primer momento, corresponde acreditarla íntegramente a la empresa. Así lo determina la Sentencia del TSJ del País Vasco nº1522/2022, de 12 de julio, que afirma: «Es la empleadora la que debe llevar el registro del horario del trabajador, de manera que no puede hacer recaer sobre este último una pretendida falta de precisión del horario en la demanda».
Este criterio jurisprudencial entiende que no se puede solicitar y exigir al trabajador que no tiene acceso al registro de jornada que realice una concreción exhaustiva sobre en qué días concretos y horas concretas realizó las horas extraordinarias, pues supondría una indefensión y bastaría para resolver los litigios que la empresa no diese nunca el registro de jornada al trabajador, frustrando la reclamación de horas extraordinarias. (STSJ de Galicia 5061/2022, de 9 de noviembre (LA LEY 279295/2022)).
Se alinea este posicionamiento con el criterio y línea marcada en la STJUE de 14 de mayo 2019 (C-55/18), que dictamina que los medios de prueba existentes a disposición del trabajador«no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador».
«En concreto, debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquellos.
En cambio, un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a estos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado»
Posicionamiento en el que bastará que el trabajador afectado solicite a la empresa la aportación a juicio de la documentación relativa al registro de jornada para que en el caso de que no lo aporten, se consideren acreditadas las horas extraordinarias alegadas.
Sigue este criterio la STSJ Asturias (Social), sec. 1ª, S 30-01-2024, n.o 130/2024, rec. 1711/2023, que establece que «Ante este panorama indiciario, no cabe desestimar la reclamación porque el registro aportado y elaborado por la trabajadora carezca de validez,o porque no se cuantifiquen concretamente las horas extraordinarias, puesto que es el empresario el que, cumpliendo con sus deberes legales, puede totalizarlas de forma precisa, y no ha aportado el registro diario de jornada solicitado como prueba anticipada en la demanda. La desatención o incumplimiento empresarial no se justifica por la avería en los mecanismos de control de sus dependencias y, en modo alguno puede perjudicar a la trabajadora, que ha desplegado toda la actividad que le era exigible, en orden a tomar conocimiento del registro de jornada».
Los riesgos probatorios se mitigarán partiendo de la concreción de la actividad laboral en horas extraordinarias cuantificadas para no descansar exclusivamente en la pretensión del art. 94.2 LRJS (LA LEY 19110/2011). En caso de estar indeterminadas las horas realizadas y la empresa aporte un registro de jornada que bien podría estar alterado (con independencia de la derivación penal que pudiera eventualmente ejercitarse) implicaría una sanción del artículo 7.5 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LA LEY 2611/2000), pero no necesariamente el éxito de la pretensión.
A nuestro juicio, estimamos que se abrirá paso el criterio establecido por el Tribunal Europeo, que reequilibra la desigualdad de armas, la buena fe en las relaciones laborales, la justa contraprestación del trabajo y, especialmente, es disuasorio para lograr la evitación de este tipo de comportamientos ventajistas.