I.
Introducción
El derecho de arrendamiento es consustancial a cualquier economía moderna de mercado. Gracias a él se ofrece cobertura a las necesidades empresariales de ubicación y establecimiento e, igualmente, se otorga vivienda a multitud de particulares y familias. De este modo, el arrendamiento ocupa una posición central en el ordenamiento jurídico civil, pero, sobre todo, en el día a día de empresas y hogares, un hecho que lo convierte de forma inexorable en una institución expuesta a los impactos de la economía y, con ella, a las decisiones políticas y legislativas. Desde la comprensión de ese contexto, y tomando en consideración la influencia del coronavirus en todos los sectores y, especialmente, en el productivo y de servicios, surge imprescindible juzgar cómo está afectando la regulación de emergencia aprobada, así como cuál es el devenir de la misma y la repercusión que habrá de tener, en último término, en la sede que dibujan nuestros Juzgados y Tribunales.
Hablar de derecho de arrendamiento es, indefectiblemente, hacerlo también de comercio, vivienda, desahucios o intervencionismo público. Estos conceptos asociados hacen del «alquiler» un marco idóneo para la discusión y la controversia, para la discrepancia, pero quizá por ello mismo, también para el rigor y el análisis jurídico-técnico. Lejos de cualquier confrontación de posiciones políticas, el derecho de arrendamiento, en un escenario de crisis y tensión como el que desgraciadamente impone el COVID-19, y bajo la óptica de los principios jurídicos fundamentales del Derecho Civil y Procesal, convierte en urgente el debate sobre cómo está reaccionando el marco jurídico de este contrato tan importante frente a los desafíos y las circunstancias excepcionales que trae consigo la pandemia.
Los Reales Decretos-leyes 11/2020 (LA LEY 4471/2020), 25/2020 (LA LEY 11317/2020) o 1/2021 (LA LEY 565/2021), son sólo algunos de los ejemplos de la «cirugía normativa» con la que los poderes públicos están intentando frenar y contener algunos de los efectos adversos correlativos a la situación de excepcionalidad sanitaria y a las medidas de seguridad aplicadas por virtud de la misma. Sin embargo, y a juicio de la gran parte de la comunidad jurídica, dichas medidas son insuficientes y no ostentan la virtualidad precisa para proteger el mercado del alquiler de la disrupción del consumo y la financiación ocasionada por las contracciones económicas. ¿Podrá el arrendamiento español soportar la crisis del COVID-19? ¿Podrá superarla? ¿Cómo? ¿Qué herramientas jurídicas y de organización son necesarias? ¿Qué consecuencias podría ocasionar no saber advertir la dimensión de la herida en el tejido del mercado arrendaticio? Cada pregunta, por la profundidad real de su respuesta, sitúa al derecho en una posición muy sensible, también a toda la sociedad…
Dialogar sobre el arrendamiento se hace imperativo; los hechos no esperan.
II.
¿Cuál es el diagnóstico que podemos hacer de la situación actual del derecho de arrendamiento? ¿Qué impacto ha provocado el COVID-19?
Rocío Ortega Atienza (Magistrada)
«La situación difiere, en parte, entre los arrendamientos de vivienda y los de local de negocio o de industria. Respecto a los primeros considero que la situación en que ha quedado el derecho de arrendamiento no es adecuada para dar una respuesta eficaz a las partes. En este sentido, la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) parte de un procedimiento ágil donde el arrendatario puede obtener el lanzamiento en términos relativamente rápidos. Esto choca frontalmente con los nuevos decretos aprobados como consecuencia por la pandemia que tienen por objeto suspender los procedimientos cuando el arrendatario, por la situación de la pandemia, esté en situación de vulnerabilidad. Ante la ausencia de cualquier tipo de coordinación entre ambas normas se generan muchas disfunciones que afectan tanto a los derechos del arrendador como a los del arrendatario.
Por lo que se refiere a los arrendamientos de locales de negocio o de industria, no hay ningún mecanismo que permita adaptar el contrato a la nueva situación derivada de la crisis. Los Reales Decretos aprobados por el Estado con este objeto tienen un alcance bastante reducido por lo que si el arrendatario considera que no son adecuados a la pérdida sufrida la única solución es negociar entre las partes o acudir a un procedimiento ordinario para tratar de conseguir la modificación judicial del contrato. Un procedimiento ordinario, en la mayoría de los juzgados, tarda un año o más en tener una decisión en primera instancia, por lo que la decisión final es ineficaz, siendo relevante que el legislador no ha incluido este tipo de procedimientos en los de tramitación preferente que prevé el artículo 2.1b) de la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) ya que solo incluye como preferente en esta materia el supuesto en que el arrendador se oponga a una moratoria solicitada por el arrendatario.»
Alejandro Fuentes-Lojo Rius (Abogado)
«En primer lugar, hay que distinguir entre el mercado arrendaticio para uso de vivienda y el mercado arrendaticio de local de negocio, industria y otros usos distintos de vivienda.
Respecto del primero, se ha evidenciado la necesidad e idoneidad de la última reforma del Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo (LA LEY 2819/2019), de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que desmanteló la anterior reforma liberalizadora del mercado arrendaticio de vivienda de 2013 (Ley 4/2013, de 4 junio (LA LEY 8684/2013), de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas) en aras de garantizar la asequibilidad y estabilidad en el acceso a la vivienda por la vía arrendaticia en momentos en los que la crisis sanitaria está dificultando el acceso por la vía alternativa del dominio para una parte de la población que no dispone de recursos económicos para ello. Esta tutela legal acompañada de la implementación de medidas ad hoc, como los recientes RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020), RDL 37/2020 (LA LEY 25605/2020), RDL 1/2021 (LA LEY 565/2021) y RDL 2/2021 (LA LEY 1002/2021), destinadas a evitar el riesgo de que personas en situación de vulnerabilidad socio-económica pierdan su hogar es muy necesaria en estos momentos de crisis sanitaria. Era necesario adoptar un paquete de medidas excepcionales de protección para los inquilinos de vivienda en situación precaria, si bien considero desacertadas muchas de las medidas implementadas, pudiéndose haber aprobado medidas alternativas igual de eficaces, pero menos lesivas para el derecho de propiedad privada. Más adelante ahondaremos sobre ello.
En cuanto al mercado arrendaticio de local de negocio, industria y otros usos distintos de vivienda, el impacto de las externalidades negativas de la pandemia en este tipo de negocios jurídicos está siendo devastador, comportando la destrucción de miles de negocios que integran nuestro tejido empresarial y comercial, con especial virulencia en el sector hostelero, turístico y retail. El virus de la COVID-19 ha contagiado a un sinfín de contratos que padecen una patología en la causa del negocio jurídico consistente en el acaecimiento de un grave desequilibrio o ruptura de la base de estos contratos en su fase de ejecución; patología que no tiene tratamiento legal en nuestro Código Civil; siendo dicha falta de regulación fuente de incertidumbre jurídica y de gran litigiosidad en nuestros tribunales».
Prudencio C. Moreno Trapiella (Letrado de la Administración de Justicia)
«En la radiografía del estado actual del derecho de arrendamiento, siguiendo la delimitación que efectúa la propia Ley 29/1994, de arrendamientos urbanos (LA LEY 4106/1994), debemos distinguir la situación que atraviesa el arrendamiento de vivienda y arrendamiento para uso distinto del de vivienda.
Centrándonos específicamente en el arrendamiento de vivienda, y por lo que a la legislación procesal se refiere, debemos distinguir entre la normativa permanente y la contingente dictada como consecuencia o para abordar las negativas consecuencias del Covid-19.
Arrendatario vulnerable, suspensión del procedimiento hasta que se adapten las medidas oportunas por los servicios sociales. A imagen y semejanza de la regulación hipotecaria surge en la más reciente regulación del procedimiento de desahucio una nueva categoría, la del arrendatario en situación aparente de vulnerabilidad social y/o económica. Durante la tramitación del juicio verbal de desahucio contemplado en el número 1º del artículo 250.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), ante la existencia de indicios o la apariencia de encontrarse la parte arrendataria demandada en situación de vulnerabilidad, además de informar al demandando de la posibilidad de que acuda a los servicios sociales se impone al órgano judicial la obligación de comunicar la existencia del procedimiento a los servicios sociales. En caso de que los servicios sociales confirmasen que el hogar afectado se encuentra en situación de vulnerabilidad social y/o económica se suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los servicios sociales al órgano judicial, o de tres meses si el demandante es una persona jurídica. Una vez adoptadas las medidas o transcurrido el plazo se alzará la suspensión y continuará el procedimiento por sus trámites (art. 441.5 LEC (LA LEY 58/2000), introducido por el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo (LA LEY 2819/2019)).
Legislación transitoria para paliar los efectos del Covid-19. El Real Decreto Ley 11/2020 establece tres tipos de medidas diferentes en los supuestos de vulnerabilidad económica de los arrendatarios: en primer lugar, en los procedimientos de desahucio por falta de pago de la renta o expiración contractual (desahucio contemplado en el número 1º del artículo 250.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)) se establece un incidente de suspensión de los procedimientos de desahucio o de lanzamiento por el tiempo estrictamente necesario y hasta tanto por las Administraciones públicas competentes adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, es decir aporte una solución habitacional al arrendatario (art. 1 (LA LEY 4471/2020)). También, en caso de vulnerabilidad económica del arrendatario se prevé una moratoria de la renta cuando el arrendador sea un gran tenedor de viviendas, o empresas o entidades públicas de viviendas (art. 4 (LA LEY 4471/2020)). Finalmente, se contempla una prórroga extraordinaria de los contratos de arrendamiento de vivienda cuya prorroga obligatoria o tácita finalice tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley y antes de la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020), de 24 de octubre. Esta prórroga extraordinaria del contrato de arrendamiento será por un período máximo de seis meses (art. 2 (LA LEY 4471/2020)).
El art. 1.bis (LA LEY 4471/2020) de la norma, introducido por el Real Decreto Ley 37/2020, de 22 de diciembre (LA LEY 25605/2020), en los mismos supuestos de vulnerabilidad, faculta al juez para la suspensión del lanzamiento de las personas que habiten una vivienda sin título para ello y se encuentren en situación de vulnerabilidad, siempre que el titular de la vivienda sea una persona jurídica o una física titular de más de diez viviendas.»
Ester Mocholí Ferrándiz (Profesora titular de Derecho Civil. Universidad Nebrija. Abogada)
«La regulación del arrendamiento, particularmente arrendamiento urbano, ha estado marcada en los últimos cien años por una clara oscilación, entre políticas intervencionistas, protectoras de arrendatario, propiciando su estabilidad y controlando aumento de precios y, por otro lado, políticas liberales, tendentes hacia la máxima liberalización, dejando que sea el mercado el que determine las rentas y demás elementos, como duración o garantías.
El derecho de arrendamiento requiere una profunda transformación, y una base regulatoria que permita un cierto control de la fluctuación desmesurada al alza, una estabilidad para el inquilino, y una seguridad de cobro al arrendador.
La pandemia de la Covid-19 ha causado estragos en este segmento. Rentas difíciles de pagar, ante una paralización de la economía que ha afectado a más de un 70% de la población. Arrendadores, tanto grandes tenedores como particulares, que han visto peligrar también sus ingresos, que han tenido que aceptar moratorias, rebajas, y en la mayoría de los casos aún no se han restablecido.»
Francisco Pertíñez Vílchez (Profesor titular de Derecho Civil. Universidad de Granada. Abogado)
«En los arrendamientos de vivienda, el impacto del COVID-19, aun siendo importante y dramático, no es generalizado y se limita a los contratos con arrendatarios en situación de especial vulnerabilidad sobrevenida o al ámbito de los contratos de temporada realizados antes de la pandemia que tuvieran una causa específica (estudios o vacaciones) frustrada por la misma. Sin embargo, en los arrendamientos de local de negocio la dificultad del arrendatario para cumplir es más transversal y afecta a sectores tan amplios como el del comercio minorista no esencial, la hostelería y el turismo.
Ante esta situación, las moratorias o las reducciones previstas en la normativa arrendaticia de urgencia (Real Decreto Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020) y sus sucesivas modificaciones y los Reales Decreto Ley 15/2020 (LA LEY 5476/2020) y 35/2020 (LA LEY 25604/2020)) sólo aprovecha a los arrendatarios que hayan tenido la suerte de contratar con grandes tenedores. Los demás arrendatarios que tengan dificultades para pagar la renta, al margen de poder recurrir a las líneas especiales de crédito avaladas por el Estado (art. 9 RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020) y art. 29 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020)), no tienen más opción que intentar pactar con el arrendador o buscar un ajuste judicial del contrato por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Esta diferencia de trato entre arrendatarios en situaciones similares puede generar incluso distorsiones competitivas en el ámbito de los arrendamientos de locales de negocio.
Por otro lado, los arrendadores reacios al pacto (fundamentalmente aquellos que contasen con garantías eficaces para el cobro de la renta) están siendo duramente penalizados por los Juzgados, con la adopción de medidas cautelares muy severas en aplicación de la cláusula rebus, que no sólo implican la suspensión total o parcial de la obligación de pago de la renta, sino también la prohibición de ejecutar los avales e incluso —de manera cuestionable— la prohibición de entablar demandas de desahucio por impago.»
III.
La crisis causada por el coronavirus exigía la intervención de los poderes públicos. A partir de ésta se han aprobado y publicado diferentes instrumentos, casi todos Reales-Decretos leyes, que han incidido de forma directa o indirecta sobre el mercado arrendaticio. ¿Qué juicio jurídico-técnico merece esta normativa de emergencia?
Rocío Ortega Atienza (Magistrada)
«Bajo mi punto de vista, sin perjuicio de reconocer la dificultad de regular los problemas del derecho de arrendamiento en una situación de emergencia habitacional que ya existía antes del COVID pero que la pandemia ha agravado, la técnica empleada no ha sido muy adecuada para salvaguardar los derechos de arrendador y de arrendatario y ha contribuido a generar inseguridad en esta materia. Me centraré en tres ejemplos que ilustran esta opinión. El primero de ellos es la sucesiva suspensión de los lanzamientos que se ha ido prorrogando a golpe de modificación del RDLey el mismo día en que se producía la finalización del período previsto por la modificación anterior, lo que ha generado mucha inseguridad. Creo que se podía prever que, aunque se acabase el estado de alarma inicial, no se iba a solventar la situación económica del arrendatario por lo que se podría haber fijado un plazo más largo de suspensión y, si era necesario alargarlo, no esperar al último día como ha sucedido en todas las modificaciones. Por otro lado, respecto a la prórroga forzosa del contrato de arrendamiento de vivienda, no se tuvo en cuenta, hasta la segunda modificación que se hizo del RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020), que el arrendador se pudiese oponer por necesitar él o su familia la vivienda, lo que ha podido generar durante unos meses un grave perjuicio al arrendatario que realmente necesitase su vivienda. Por último, en cuanto a técnica legislativa también resulta extraño que la facultad de decidir sobre la suspensión del lanzamiento se haya otorgado al Letrado de la Administración de Justicia hasta el 23 de diciembre de 2020, pasando a partir de esa fecha a ser una decisión que corresponde tomar al Juez cuando los presupuestos y la decisión ha sido siempre la misma.»
Alejandro Fuentes-Lojo Rius (Abogado)
«Como decía respecto de los arrendamientos de vivienda, la finalidad del legislador es loable —otorgar una protección excepcional para los hogares en situación de vulnerabilidad—. No obstante, los instrumentos jurídicos aprobadas para ello son, en buena medida, inadecuados.
Para potenciar el mercado arrendaticio de vivienda y que este se convierta en una vía de acceso a la vivienda atractiva para el ciudadano y no meramente residual es imprescindible garantizar el equilibrio de derechos e intereses entre arrendador y arrendatario. Por ejemplo, en vez de prever una suspensión de procesos de desahucio y lanzamientos que lo único que consigue es demorar el problema en el tiempo, pues el lanzamiento va a tener lugar en todo caso ya que el contrato está resuelto, lo que se debería haber introducido como medida ad hoc para esta coyuntura excepcional, es exigir un número mínimo de mensualidades de renta impagadas para poder resolver el contrato por impago de renta durante la crisis sanitaria, de tal forma que el arrendador pueda exigir el pago de la misma sin demora alguna del proceso, pero no resolver el contrato por el retraso o impago de una sola mensualidad de renta, en la línea de las medidas adoptadas por Alemania. Es evidente que el incumplimiento de esta obligación contractual debe merecer un distinto reproche jurídico en estas circunstancias excepcionales y, por tanto, parece excesivo que la mera demora o impago de una sola mensualidad de la renta constituya causa de resolución del contrato con los graves efectos que ello tiene para el hogar afectado. De esta forma, se garantiza el equilibrio entre intereses y derechos de las partes, pues el arrendador tiene derecho a exigir el cobro de la renta a la vez que se protege a las familias vulnerables impidiendo que dicho incumplimiento pueda comportar la pérdida del hogar.
Respecto de los arrendamientos de local de negocio, de industria y otros usos distintos de vivienda, ha sido necesario adoptar medidas urgentes y de carácter quirúrgico ante el riesgo de destrucción del tejido empresarial y comercial, como es el caso del Decreto Ley 34/2020, de 20 de octubre (LA LEY 19518/2020), de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados. Mientras que este Decreto Ley está fundado en la regla rebus sic stantibus, facultando al arrendatario perjudicado para exigir una adaptación excepcional y temporal de la economía del contrato en virtud de la menor utilidad económica de la finca arrendada a causa de las suspensiones y/o restricciones gubernativas en el aprovechamiento material de bienes inmuebles arrendados para el uso de actividades industriales y comerciales, los RDL 15/2020 (LA LEY 5476/2020) y 35/2020 (LA LEY 25604/2020) se limitan a implementar medidas para reducir los costes que tienen que asumir los empresarios arrendatarios mediante moratorias en el pago de la renta a fin de evitar el riesgo de que no puedan atender sus obligaciones de pago en el corto plazo, teniendo pues estos últimos un alcance mucho más limitado y siendo del todo insuficientes para absorber los riesgos derivados de la pandemia».
Prudencio C. Moreno Trapiella (Letrado de la Administración de Justicia)
«Dista mucho el carácter de la regulación procesal en materia de vivienda, de carácter imperativo (RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020)), de la regulación dispositiva en materia de arrendamiento distinto del de vivienda (RDL 15/2020 (LA LEY 5476/2020)).
En materia de vivienda, estando involucrado el derecho a disfrutar de una vivienda digna (art.47 CE (LA LEY 2500/1978)), el legislador ha intervenido en la pugna con el derecho de propiedad del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) haciendo prevalecer el primero.
Dentro de la problemática que representa en nuestro país la vivienda ocupada sin título, "okupas", debemos recordar que la Ley 5/2018, de 11 de junio (LA LEY 9487/2018), de reforma de la LEC, introdujo una serie de especialidades procesales en el procedimiento de tutela sumaria de la posesión, al establecer que : "Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social" (art. 250.1.4º, apartado segundo (LA LEY 58/2000)), estableciendo igualmente el 441.1.bis (LA LEY 58/2000) que en este procedimiento, tras el requerimiento a los desconocidos ocupantes para que aporten título que justifique su situación posesoria, si no se aportare justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, auto que no sería recurrible. Se pretendía de este modo agilizar la tramitación procesal de estos procedimientos de recuperación de la posesión.
Ahora, con el art. 1.bis del RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020), en una suerte de "penelopismo jurídico", se faculta al juez a suspender los lanzamientos de todos aquellas personas vulnerables que habiten una vivienda sin título para ello (los supuestos del art. 250.1, apartados 2º,4º,7º de la LEC (LA LEY 58/2000)), siempre que el titular de la vivienda sea una persona jurídica o personas físicas titulares de más de diez viviendas (gran tenedor).»
Ester Mocholí Ferrándiz (Profesora titular de Derecho Civil. Universidad Nebrija. Abogada)
«En este período se han dictado, entre otras, en el ámbito estatal:
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— Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.
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— Orden TMA/336/2020, de 9 de abril (LA LEY 4973/2020), por la que se incorpora, sustituye y modifican sendos programas de ayuda del Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 (LA LEY 3351/2018), en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 10 (LA LEY 4471/2020), 11 (LA LEY 4471/2020) y 12 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-
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— Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril (LA LEY 5476/2020), de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.
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— Orden TMA/378/2020, de 30 de abril (LA LEY 6008/2020), por la que se definen los criterios y requisitos de los arrendatarios de vivienda habitual que pueden acceder a las ayudas transitorias de financiación establecidas en el artículo 9 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-
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— Resolución de 1 de mayo de 2020 (LA LEY 6027/2020), de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, por la que se publica el Convenio con el Instituto de Crédito Oficial, E.P.E., para la gestión de los avales y de la subvención de gastos e intereses por parte del Estado a arrendatarios en la "Línea de avales de arrendamiento COVID-19"
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— Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio (LA LEY 11548/2020), de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda
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— Orden TMA/1134/2020, de 30 de noviembre (LA LEY 23415/2020), por la que se modifican los plazos para solicitar y formalizar los préstamos avalados y subvencionados por el Estado establecidos en la Orden TMA/378/2020, de 30 de abril (LA LEY 6008/2020), por la que se definen los criterios y requisitos de los arrendatarios de vivienda habitual que pueden acceder a las ayudas transitorias de financiación establecidas en
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— Resolución de 1 de diciembre de 2020 (LA LEY 24232/2020), de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, por la que se publica la Adenda al Convenio con el Instituto de Crédito Oficial, E.P.E., para la gestión de los avales y de la subvención de gastos e intereses por parte del Estado a arrendatarios en la "Línea de avales de arrendamiento COVID-19"
Si nos preguntamos es si ha sido la técnica adecuada, mi opinión es que no, sin embargo, la situación tan excepcional, y la urgente necesidad de intervenir en este sector, dejaba poco margen de maniobra para actuar con otros instrumentos. El reto viene ahora, regular en adelante.»
Francisco Pertíñez Vílchez (Profesor titular de Derecho Civil. Universidad de Granada. Abogado)
«En general, no muy positivo, puesto que son medidas parciales aplicables sólo a los arrendatarios que hubieran contratado con grandes tenedores y que solamente suponen trasladar la dificultad económica del arrendatario sobre los hombros de aquellos arrendadores que supuestamente están en mejor situación patrimonial, pero estos también pueden verse expuestos a graves dificultades financieras por la adopción de estas medidas, generándose así una indeseable espiral de impagos.
En concreto, las moratorias constituyen una financiación gratuita del arrendador al arrendatario, difícilmente recuperable, sobre todo si resulta próxima la fecha de expiración del contrato (por lo que el plazo de devolución será muy breve) o si el arrendatario ha perdido el interés en continuar con el mismo.
Desde un punto de vista estrictamente técnico-jurídico, la regulación de urgencia arrendaticia es muy deficiente. En cada frase se tropieza con dudas interpretativas. Simplemente por citar un ejemplo, la duración de la moratoria de los arrendamientos de local de negocio prevista en el art. 1.2 RDL 15/2020 (LA LEY 5476/2020) suscita una duda razonable en cuanto a si su extensión no podría ser en todo caso de más de cuatro meses en total o de más de cuatro meses desde la finalización del estado de alarma, lo que constituye una fuente innecesaria y adicional de conflictos en una norma que precisamente está llamada a evitarlos.»
IV.
Hemos conocido algunas resoluciones judiciales —en Madrid, Barcelona, y también en otros lugares— pero sigue pareciendo una doctrina «arriesgada» o de recurso muy excepcional. ¿Qué margen de actuación tiene la cláusula rebus sic stantibus en el espacio que suponen las relaciones de arrendamiento preliminares al COVID-19? ¿Sería conveniente normativizar dicha cláusula en el marco arrendaticio o es suficiente con la palabra de los Juzgados y Tribunales y el «caso a caso»?
Rocío Ortega Atienza (Magistrada)
«En términos generales, la doctrina de la cláusula "rebus sic stantibus" me parece arriesgada porque altera la norma "pacta sunt servanda" y porque descansa en conceptos jurídicos indeterminados que dependen de criterios muy subjetivos como son el principio de equidad o el de buena fe. Dicho esto, considero que esta cláusula es una de las pocas soluciones que permiten dar una respuesta adecuada a la situación tan excepcional que se ha producido fruto del COVID-19 puesto que la moratoria en el pago de la renta del RDLey 15/2020 (LA LEY 5476/2020) y la reducción del 50% de la renta introducida por el RDLey 35/2020 (LA LEY 25604/2020) pueden no ser adecuadas, por exceso o por defecto, en muchos casos especialmente en aquellos arrendamientos en los que el negocio que se realiza en el local no va a ser viable durante un plazo de uno, dos o incluso tres años.
El gran problema que tiene la utilización de esta cláusula es la falta de regulación que impide fijar unos parámetros concretos de aplicación y unas consecuencias jurídicas determinadas. Esto está siendo suplido por los principios generales del derecho europeo que sí que la recogen y que se emplean como criterio interpretativo de nuestro derecho de obligaciones y contratos y también por los criterios sentados por la jurisprudencia que la está aplicando caso por caso. No obstante, considero que esto es insuficiente porque esta ausencia de regulación unida al hecho de que su aplicación se basa en criterios muy subjetivos, hará que necesariamente se produzcan decisiones dispares dependiendo del juez que la aplique. Por ello, un cierto grado de objetividad sobre los requisitos y consecuencias de la cláusula rebus sic stantibus plasmado en una norma ayudaría a dar seguridad jurídica a los arrendamientos y al mercado arrendaticio en general.»
Alejandro Fuentes-Lojo Rius (Abogado)
«Por norma general, las resoluciones judiciales que se están dictando en procesos de revisión de renta con motivo de la COVID-19 reconocen la aplicación del expediente de la cláusula rebus sic stantibus a esta problemática contractual y coinciden en que los riesgos derivados de la pandemia tienen la condición de imprevisiblidad exigida por la figura, a diferencia de lo resuelto en su día por los tribunales con razón de la crisis económica y financiera española de 2008. En este sentido, es muy ilustrativa la reciente Sentencia nº1/2021, de 8 de enero (LA LEY 3/2021), dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº20 de Barcelona.
Respecto de la conveniencia de dotar carta de naturaleza lega a la cláusula rebus, tanto el Gobierno estatal como el catalán han valorado esta posibilidad en los últimos meses, inclinándose ambos, con buen criterio, por no normativizar dicha cláusula en el corto plazo, pues existe el riesgo de que su aprobación "en caliente" genere el efecto contrario al deseado, esto es, incremente la litigiosidad en esta materia, pues las circunstancias excepcionales que atravesamos aconsejan adoptar medidas muy sensibles y quirúrgicas ad hoc de eficacia inmediata, como las aprobadas el pasado octubre mediante el referido DL 34/2020 (LA LEY 19518/2020).
En otras palabras, sí es conveniente modernizar nuestro Código Civil para dotarlo de un espíritu más humanista incorporando figuras como la cláusula rebus, pero ahora no es el momento idóneo para ello, más aún cuando la aplicabilidad de esta figura en estos momentos de crisis sanitaria está siendo aceptada por nuestros tribunales.»
Prudencio C. Moreno Trapiella (Letrado de la Administración de Justicia)
«La asignación del riesgo del contrato. En ausencia de regulación específica ex profeso, la doctrina ha analizado quién debe soportar el riesgo de la fuerza mayor, factum pricipis, si el arrendador o el arrendatario. Algunos autores, significativamente Carrasco Perera (CESCO, 25 de abril de 2020), partiendo de la distinción de compraventa y arrendamiento, atribuyen el riesgo al arrendador, como parte inherente a la obligación de asegurar el goce pacifico, art. 1554.3 CC. (LA LEY 1/1889) Otros autores, en cambio consideran que no se puede asignar el riesgo a ninguna de las partes, por lo que habrá de aplicarse la cláusula rebus (Cfr. Segismundo Álvarez, La Ley 3974/2020).
La cláusula rebus sic stantibus. Es imprevisible, en el momento actual, la evolución y la aplicabilidad que haya de tener la cláusula rebus sic stantibus a los arrendamientos de locales afectados por el estado de alarma y el cierre forzoso. De entre los fallos dictados en la actualidad, destacamos el Auto de la AP de Valencia, a propósito de una medida cautelar recurrida, la moratoria del 50 % de la renta mínima por un período que se extienda al menos hasta el 31 de marzo de 2021. Pues bien, establece el Auto de la AP de Valencia (LA LEY 1694/2021) que: "Cabe precisar no obstante, que lo relevante no es tanto el hecho que se encuentre o no vigente una determinada normativa en una fecha concreta como alega la empresa recurrente (al margen de que como ya hemos señalado se ha decretado de nuevo el estado de alarma en octubre de 2020 y las medidas restrictivas son constantes tanto en España como en el exterior), sino si la situación descrita realmente continúa y con ello la extraordinaria afectación de la demanda turística, que es lo que verdaderamente podría afectar al equilibrio de las prestaciones y suponer teóricamente la frustración de la conmutatividad contractual —algo que se deberá determinar en el procedimiento ordinario—, pues estén vigentes o no las restricciones establecidas legalmente, sean unas o sean otras, desde luego la situación no ha sido ni es en absoluto favorable, y es notorio que el descenso de la demanda de servicios en el sector turístico se está prolongando en el tiempo más de lo 16 previsto y lo deseable, habiendo transcurrido ya casi un año desde que se decretó inicialmente el estado de alarma y el confinamiento de todos los ciudadanos españoles el pasado mes de marzo por RD 463/2020 de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020); y esta situación perdura debido a numerosos factores, fundamentalmente y entre otros el miedo de la población a los contagios, los nuevos brotes y mutaciones de la pandemia, las restricciones de movilidad existentes y los confinamientos perimetrales, a lo que deben añadirse las limitaciones y controles que afectan a los turistas provenientes de otros países, que son además los principales demandantes de dichos servicios, como sucede con los controles en frontera, las cuarentenas o controles PCR, y el hecho —no irrelevante— de que algunos Estados aconsejen incluso no viajar a nuestro país, de modo que el contexto es absolutamente desfavorable para el negocio turístico".
Fuera de la interpretación casuística que deberán realizar los tribunales, un intento de sistematizar la cláusula rebus la ha realizado el legislador catalán con ocasión del Decreto Ley 34/2020, de 20 de octubre (LA LEY 19518/2020). La exposición de motivos de la referida norma señala que: " El contenido del presente Decreto-ley propone un criterio distributivo de las consecuencias negativas que se derivan de las prohibiciones, suspensiones y restricciones impuestas para evitar la propagación de la pandemia de la COVID-19 respecto del aprovechamiento material de bienes inmuebles arrendados para el uso de actividades industriales y comerciales, entendidas en el sentido ya mencionado (…).Teniendo en cuenta, por lo tanto, la excesiva onerosidad de algunas de las prestaciones, el carácter imprevisible e inevitable del riesgo de donde deriva y la necesidad de restablecer el equilibrio contractual, partiendo del principio de conservación del contrato y de acuerdo con las reglas de la buena fe y de la honradez de los tratos, se opta por preservar e incentivar la autonomía de la voluntad y se establecen las reglas legales que se tienen que aplicar si las partes no llegan a un acuerdo. De esta forma se adopta una solución expeditiva en sintonía con el fundamento de la cláusula rebus sic stantibus y se evita, al mismo tiempo, el incremento indeseable de la litigiosidad".»
Ester Mocholí Ferrándiz (Profesora titular de Derecho Civil. Universidad Nebrija. Abogada)
«La cláusula rebus sic stantibus, debe tener una aplicación excepcional; por su propia naturaleza no puede ser de otro modo.
En cuanto al posible margen de actuación en el marco de la pandemia y en relación a las relaciones arrendaticias, mi opinión es que cabe su aplicación siempre que concurran los requisitos necesarios en el caso concreto. Debemos destacar que la aplicación de la cláusula rebus requiere de un elemento esencial: un acontecimiento o cambio de las circunstancias, que más allá de la posibilidad de realización de la prestación, lleve consigo una alteración de la razón o causa económica que informó el equilibrio prestacional del contrato que determine una injustificada mayor onerosidad para una de las partes. De este modo, la imprevisibilidad de esta alteración no queda informada ni fundada en el carácter fortuito de la misma, sino en un juicio de tipicidad contractual derivado de la base del negocio y especialmente del marco establecido respecto a la distribución del riesgo natural del contrato, con lo que la imprevisibilidad, fuera de su tipicidad en el caso fortuito, queda reconducida al contraste o resultado de ese juicio de tipicidad, esto es, que dicho acontecimiento o cambio no resultara "previsible" en la configuración del aleas pactado o derivado del contrato. De ahí, que la nota de imprevisibilidad no deba apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de la producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio, considerada en sí misma, sino en el contexto económico y negocial en el que incide.
Por tanto, para su aplicación, se exigen por la jurisprudencia los siguientes requisitos:
-
a) la sobreveniencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de la consumación del contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración;
-
b) que la misma suponga una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio inicial de las prestaciones,
-
c) que todo ello obedezca a la aparición inesperada de circunstancias radicalmente imprevisibles,
Por último, en cuanto a los efectos que de manera directa podrán solicitarse en virtud de este principio, acreditada la concurrencia de los requisitos anteriores, recordemos que, hasta el presente, se le ha negado a la cláusula rebus sic stantibus los efectos los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole solamente los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones. Ello, no obstante, queda por ver la doctrina y jurisprudencia que tras la crisis actual producida por el coronavirus Covid-19 se desprende de la alteración tan imprevista, exorbitante, y aguda puede producir en el cumplimiento de los contratos de arrendamiento.
El hecho de reconocer de manera normativa la cláusula me parecería un acierto; si bien lo haría en el propio Código Civil, al regular los efectos de los contratos, su cumplimiento e incumplimiento.»
Francisco Pertíñez Vílchez (Profesor titular de Derecho Civil. Universidad de Granada. Abogado)
«Respecto a la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus existe una gran confusión motivada por una jurisprudencia vacilante y deficiente, imputable no sólo a las sentencias que han desestimado su aplicación, sino principalmente a aquellas que la han aplicado, sin establecer una doctrina inteligible sobre qué es la cláusula rebus y cuáles son sus requisitos.
En mi opinión, la cláusula rebus no es un instrumento que sirva como paliativo ante una situación de dificultad económica sobrevenida para una de las partes, sino un mecanismo para reequilibrar el contrato cuando se haya producido por una circunstancia imprevisible un desequilibrio exorbitante de las prestaciones, por la pérdida de valor de una de aquellas. Dificultad para cumplir y envilecimiento de la prestación pueden ir de la mano, pero no son lo mismo: desde este enfoque, lo importante no es la situación financiera en la que ha quedado el arrendatario (lo que pertenece al ámbito del derecho de la insolvencia), sino la pérdida del valor objetivo o de mercado del inmueble arrendado respecto del que tenía cuando se perfeccionó el contrato. Por esa razón, creo que la cláusula rebus no habría de tener recorrido en los arrendamientos de vivienda —la renta de los arrendamientos de vivienda no se ha hundido o, al menos, no de manera exorbitante— y sí podría tener alguno —aunque probablemente más limitado del que actualmente se le está confiriendo— en los arrendamientos de local de negocio, acreditándose, caso por caso, que el valor de la prestación que recibe el arrendatario, el uso del local, ha disminuido a consecuencia de la pandemia y no de cualquier manera, sino de un modo exorbitante (algo en lo que, ciertamente, podría influir una disminución general de ingresos en el sector de la actividad desarrollada por el arrendatario).
No creo conveniente en este momento una regulación de urgencia y poco ponderada de la cláusula rebus, con el riesgo de que se conciba como una suerte de bálsamo de fierabrás capaz de solucionar todos los males de los arrendatarios y sí veo absolutamente necesario un pronunciamiento del pleno del Tribunal Supremo, en el que con claridad se determine qué es la cláusula rebus (un instrumento de reequilibrio de las prestaciones y no un paliativo para el deudor en situación de dificultad), cuáles son sus requisitos (en particular, qué entidad ha de tener el desequilibrio para ser exorbitante) y cuáles son los parámetros o criterios para realizar el reajuste.»
V.
La suspensión de los desahucios y lanzamientos incorporada con los Reales Decretos-leyes 11/2020 y 1/2021 ha dado lugar a un intenso debate sobre su pertinencia y adecuación procesal. ¿Qué impacto están tenido estas medidas en la práctica cotidiana de los órganos judiciales y, sobre todo, cómo pueden articularse para no deteriorar la seguridad jurídica y perjudicar, lo menos posible, los derechos de arrendador y arrendatario?
Rocío Ortega Atienza (Magistrada)
«La regulación actual perjudica tanto a arrendador como a arrendatario y considero que lo más perjudicial es que no se fija ningún plazo para solicitar la suspensión del procedimiento o del lanzamiento. Ante esta circunstancia, en un gran número de supuestos el arrendatario solicita la suspensión del procedimiento pocos días antes del lanzamiento, lo que de facto genera su suspensión por un largo período de tiempo ya que una nueva fecha de lanzamiento se demora mucho en el tiempo. Este hecho también puede perjudicar al arrendatario porque para evitar esta dilación se suele inadmitir el incidente cuando el arrendatario no aporta los documentos a que se refiere el artículo 6 del RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020) y, al presentarse poco antes del lanzamiento ya no hay tiempo material de subsanar este defecto formal. Esto puede dar lugar a que personas que tendrían derecho a que se suspendiese el lanzamiento se vean privadas de este derecho por presentar el escrito el último día o dos o tres días antes de la fecha fijada para el lanzamiento y, al contrario, el que presente toda la documentación, pero no cumpla las condiciones se le va a suspender el lanzamiento por la necesidad de tramitar el incidente excepcional regulado en la ley. Además, el hecho de que se pueda pedir la suspensión hasta el último momento y que haya decisiones contradictorias entre los juzgados respecto a su admisión genera mucha inseguridad tanto para el arrendador como para el arrendatario. Para solucionar este problema sería necesario que la petición de incidente se hiciera en el escrito de contestación a la demanda, permitiendo un plazo añadido para aportar la documentación necesaria en el caso de que por el breve plazo que hay para contestar a la demanda no se pudiese adjuntar. Todo ello sin perjuicio de poder instarse por posterioridad si hay un cambio de circunstancias en el arrendatario que se tendría que justificar.»
Alejandro Fuentes-Lojo Rius (Abogado)
«A mi juicio, se está abusando del incidente de suspensión de los procesos de desahucio y lanzamientos, olvidando que una de las garantías sobre las que se sustenta un mercado arrendaticio de vivienda saludable es la necesaria celeridad en la recuperación de la posesión de la vivienda arrendada en caso de impago de la renta. El legislador parece haberse olvidado de la importancia que tuvieron las reformas de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (LA LEY 19111/2011) y la Ley 4/2013, de 4 de junio (LA LEY 8684/2013), de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, en aras de potenciar y fortalecer nuestro mercado arrendaticio. Dichas reformas legales fueron encaminadas a establecer un proceso de desahucio mucho más ágil, acortando los plazos de los trámites procesales y erigiéndolo en un proceso sumario, especial y privilegiado, que procede en supuestos tasados y que la parte actora promueve por las siguientes finalidades: la resolución del contrato de arrendamiento y la recuperación de la posesión de la finca cedida en arrendamiento.
Pues bien, el abuso de este incidente suspensivo está suponiendo en la práctica el desmantelamiento de dichas reformas legales y la ineficacia del instrumento procesal especial del desahucio por impago, que es tan necesario para la seguridad jurídica del mercado arrendaticio. Más aun cuando todo ello no viene acompañado de una necesaria inversión en medios materiales y personales en la administración de justicia para agilizar la tramitación de estos procesos judiciales.
Recordemos que a principios de los años 2000 Italia ya sufrió las consecuencias de una dilación excesiva de los procesos de desahucio, siendo condenada por el TEDH (Sentencia de 29 de enero de 2004 Caso Sorrentino Prota contra Italia, Sentencia de 4 de marzo de 2004 Caso Bellini contra Italia, Sentencia de 16 de diciembre de 2004 Caso Mascolo contra Italia, Sentencia de 8 de diciembre de 2005 Caso Cuccaro Granatelli contra Italia, Sentencia de 6 de abril de 2006 Caso Mazzei contra Italia) a indemnizar a varios propietarios por los daños y perjuicios sufridos a causa de la duración excesiva del procedimiento judicial de recobro de la posesión de la vivienda cedida en arriendo».
Prudencio C. Moreno Trapiella (Letrado de la Administración de Justicia)
«Debemos distinguir dos regulaciones completamente diferentes, la del art. 1 del RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020), y la del art. 1.bis (LA LEY 4471/2020) de dicha norma.
a) Suspensión del procedimiento de desahucio respecto de los arrendatarios en situación de vulnerabilidad. El ámbito material de aplicación es el del procedimiento de desahucio por falta de pago de la renta o cantidades debidas o, por expiración del plazo legal o contractual (es decir, los supuestos del art. 250.1. 1º LEC (LA LEY 58/2000)).
Se introduce en estos supuestos un incidente de suspensión extraordinaria del procedimiento de desahucio o del lanzamiento. El supuesto habilitante es encontrarse la parte arrendataria en situación de vulnerabilidad económica, tal y como viene definida ésta en el art. 5 (LA LEY 4471/2020) del propio RDL. La vulnerabilidad de económica a consecuencia de la emergencia sanitaria requiere la concurrencia conjunta de: a) situación de desempleo o circunstancias similares que supongan una perdida sustancial de ingresos, con carácter general, no alcanzar la unidad familiar el límite de tres veces el IPREM; b) que la renta o alquiler de la vivienda, más los suministros básicos, resulte igual o superior al 35 por cien de los ingresos netos de la unidad familiar.
A la vista de la documentación presentada y del informe preceptivo elaborado por los servicios sociales, el juez mediante auto acordará la suspensión del lanzamiento si considera acreditada la situación de vulnerabilidad económica.
La duración de la suspensión tiene dos limites, la propia duración del estado de alarma, o el momento en que las administraciones públicas competentes adopten las medidas que los servicios sociales consideren adecuadas para satisfacer la necesidad habitacional, momento a partir del cual deberá comunicarse al Juzgado y el LAJ dictará decreto levantado la suspensión.
b) Suspensión del lanzamiento en los procedimientos verbales en los supuestos del arts. 250.1, apartados 2º, 4º, 7º de la LEC (LA LEY 58/2000), o en aquellos en los que el desahucio traiga causa de un procedimiento penal (art. 1.bis (LA LEY 4471/2020)
). La delimitación viene determinada por el sujeto titular de la titularidad de la vivienda objeto del procedimiento: debe de tratarse de viviendas que pertenezcan a personas jurídicas o a personas físicas titulares de más de diez viviendas, y que las personas que las habitan "sin título" se encuentren en situación de vulnerabilidad (art. 5 a), del RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020)). Contempla el precepto dos hipótesis diferentes: a) en el ámbito civil, los juicios verbales en los que se sustancien las demandas en los supuestos del art. 250.1, apartados 2º, 4º y 7º de la LEC (LA LEY 58/2000) (simplificando, por precario, tutela sumaria de la posesión, ocupación ilegal, protección de los derechos reales inscritos); b) en el penal, los procesos penales en que se sustancie el lanzamiento de la vivienda de aquellos que la estén ocupando sin título habilitante para ello.
Se faculta en estos casos al juez para poder acordar suspensión de los lanzamientos de los moradores que habiten las viviendas en los supuestos así delimitados. La suspensión, en caso de ser acordada por el juez, lo será hasta la finalización del estado de alarma. El ámbito subjetivo-material de aplicación es, por un lado, al igual que en el supuesto anterior, la acreditación de la situación de vulnerabilidad del apartado a) del art. 5 del RDL (LA LEY 4471/2020) (no obviamente el apartado b) de la norma, al no pagar el ocupante renta alguna), y, que el titular de la vivienda sea una persona jurídica o personas físicas titulares de más de diez viviendas (gran tenedor).
c) El derecho de los arrendadores y propietarios a una compensación por la suspensión extraordinaria del procedimiento de desahucio. A los propietarios que vean "expropiado temporalmente" su derecho de propiedad como consecuencia de la suspensión de los procedimientos de desahucio o los lanzamientos, se les reconoce el derecho a una compensación económica. Este derecho viene regulado en la Disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 37/2020 (LA LEY 25605/2020). El derecho a la compensación surge cuando la Administración competente, en el plazo de tres meses no adopte las medidas adecuadas para atender la situación de vulnerabilidad. La cuantía de la indemnización no coincide necesariamente con la renta dejada de percibir, sino que consistirá en el valor medio que correspondería a un alquiler de vivienda en el entorno en el que se encuentre el inmueble.
No se indica ante qué Administración se debe dirigir la reclamación, lo que habría evitado el peregrinaje competencial al que sin duda se verá sometido el arrendador solicitante de la compensación. Ante el silencio de la norma, la Administración competente para adoptar las medidas adecuadas para atender la situación de vulnerabilidad será la que tenga competencias en materia de vivienda, que es quien puede proporcionar una alternativa habitacional a la familia vulnerable desahuciada de la vivienda (o en su caso la prestación económica equivalente), es decir, a falta de mayores precisiones, entendemos que corresponderá abonar la compensación a la Administración de la Comunidad Autónoma correspondiente.»
Ester Mocholí Ferrándiz (Profesora titular de Derecho Civil. Universidad Nebrija. Abogada)
«Esta suspensión ha sido la única solución posible con el actual marco normativo, y el actual mercado de alquiler de vivienda pública o protegida, que es prácticamente insignificante.
El derecho a una vivienda digna requiere de un desarrollo normativo, que espero pronto vea la luz, y que nos permita afrontar situaciones como la provocada por la pandemia, sin dejar a ningún ciudadano en la calle o en situación de ello. Y todo sin dejar caer esta responsabilidad del estado en los propietarios particulares de viviendas puestas en alquiler, y cuyos ingresos por rentas de alquiler en ocasiones son los únicos ingresos.»
Francisco Pertíñez Vílchez (Profesor titular de Derecho Civil. Universidad de Granada. Abogado)
«La suspensión de los desahucios por impago o por expiración del plazo en los arrendamientos de uso de vivienda, aunque sea temporal y motivada por razones de urgencia social, supone dejar inerme al arrendador frente al incumplimiento del arrendatario, lo que es difícil de comprender desde una contemplación tradicional de la tutela del derecho de crédito y de la prohibición de que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de una de las partes (art. 1.256 CC (LA LEY 1/1889)).
Con esta medida, el legislador ha cargado sobre los hombros de los arrendadores —y recordemos, en este caso, según el art. 1 del Real Decreto-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020), no sólo de los grandes tenedores, sino de todos los arrendadores, salvo los que se encuentren también en situación de especial vulnerabilidad— cargas que no le corresponden y que deberían ser asumidas por una política pública social de vivienda. Recordemos que la compensación prevista a favor de los arrendadores por la Disp. Adic. 2ª del RDL 37/2020 (LA LEY 25605/2020) sólo procede si en los tres meses siguientes a la fecha en que se emita el informe de los servicios sociales, la administración competente no hubiera adoptado las medidas habitacionales para atender a la situación de vulnerabilidad.
Es fácil decir que desde los Juzgados se debería hacer un esfuerzo para que las suspensiones decretadas pudieran levantarse lo antes posible, sin esperar a la finalización del estado de alarma. Pero más allá de cumplir con celeridad con el trámite de dar traslado a los servicios sociales y posteriormente a la administración pública competente, no está en manos de los juzgados, sino en las de estas entidades públicas acelerar la adopción de soluciones habitacionales adecuadas para los arrendatarios en situación de especial vulnerabilidad que además de ello permitan al arrendador "expropiado" —aclarado que utilizo este término en sentido no técnico— recuperar la posesión de su inmueble.»
VI.
La posible prórroga extraordinaria de los contratos de arrendamiento de vivienda habitual o las moratorias de deuda han sido también medidas normativas que han generado mucha controversia. ¿Existían otras opciones para ofrecer una protección suficiente a los arrendatarios o la línea intervencionista adoptada, al fin, puede resultar peor en el medio plazo? ¿Qué herramientas urgentes deberían haberse introducido y, sin embargo, no han encontrado realidad en la normativa excepcional?
Rocío Ortega Atienza (Magistrada)
«En el momento inicial de declaración del estado de alarma y suspensión de todas las actividades que no fuesen esenciales la actuación intervencionista del estado adoptada estaba justificada porque en el caso de extinguirse el contrato de arrendamiento, las posibilidades de encontrar una alternativa habitacional eran muy reducidas. En el mismo sentido si la falta de pago de la renta era por pérdida del trabajo era prácticamente inviable encontrar otro. Ante esto, una actuación intervencionista que prorrogase de manera forzosa el contrato y estableciese moratorias era adecuada.
No obstante, teniendo en cuenta la situación actual en que hay un estado de alarma decretado el 29 de octubre de 2020 y que estará en vigor hasta el 21 de mayo de 2021, como mínimo, estas medidas tendrían que haber sido objeto de una cierta revisión, especialmente en lo que se refiere a la prórroga forzosa porque la imposibilidad de buscar una alternativa habitacional ya no existe. En estos momentos, creo que sería más adecuado mantener la duración normal del contrato, pero establecer un período de preaviso más amplio que el actual para garantizar que el arrendatario puede acceder a otra vivienda, todo ello sin perjuicio de que las partes pudiesen acordar, si lo consideran adecuado, la prórroga del contrato.
Como medida excepcional que se podría haber introducido es permitir el desistimiento del contrato sin penalización en aquellos supuestos de imposibilidad de hacer frente a la renta por estar el arrendatario en una situación de vulnerabilidad siempre y cuando se comunique y se entregue en ese momento la posesión al arrendador. Esto evitaría generar rentas o indemnizaciones inasumibles para el arrendatario y gastos judiciales al arrendador, compensándose así la penalización a la que tenía derecho con la entrega inmediata de la posesión.»
Alejandro Fuentes-Lojo Rius (Abogado)
«A mi juicio, la previsión de una prórroga legal extraordinaria de los contratos durante el estado de alarma es una medida necesaria en aras de evitar el riesgo de pérdida del hogar por vencimiento del título arrendaticio en estos momentos de crisis sanitaria ante el riesgo de no poder asumir un eventual aumento de renta exigido para la renovación del vínculo contractual, si bien creo que se debería haber limitado su ámbito subjetivo a los hogares vulnerables.
Ciertamente, varias de las medidas adoptadas por el Gobierno suponen una limitación del derecho constitucional de propiedad privada que debe ser indemnizada conforme a lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LA LEY 1157/1981), y que se podrían haber evitado si en su día se hubieran adoptado unas políticas adecuadas en materia de vivienda consistentes en una mayor promoción e inversión en el parque público de vivienda.
A mi juicio, se está cargando a los propietarios de unas obligaciones que exceden con creces de la servidumbre de la función social y que deberían ser asumidas por la administración, poniendo de manifiesto el fracaso de las políticas públicas aplicadas durante los últimos años».
Prudencio C. Moreno Trapiella (Letrado de la Administración de Justicia)
«Nos parece adecuada la prorroga extraordinaria de los contratos de arrendamiento de vivienda cuya prorroga obligatoria o tácita finalice tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020) y antes de la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020), de 25 de octubre.
De no haberse establecido esta prórroga o bien el arrendatario pone libremente a disposición del arrendador la vivienda o, en caso contrario, instada por el arrendador la resolución del contrato por expiración del plazo legal o contractual entraría en juego, siempre que el arrendatario así lo invocase, la suspensión extraordinaria prevista en el art. 1 del RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020).»
Ester Mocholí Ferrándiz (Profesora titular de Derecho Civil. Universidad Nebrija. Abogada)
«Efectivamente el vacío legal, la falta del desarrollo normativo del derecho a la vivienda, ha sido la causa de tener que acudir a estas medidas. Desafortunadamente nuestro parque de vivienda de alquiler público y de vivienda pública de uso temporal es insignificante, y no podía en modo alguno resolver el problema de falta de vivienda de tantos miles de ciudadanos que la crisis provocada por falta de ingresos en la pandemia ha llevado a dejar de pagar su alquiler. Esta solidaridad impuesta, no ha contribuido a la seguridad de los propietarios, por supuesto, y no creo que sea una normativa sostenible en el tiempo, pero ante la necesidad, no estoy disconforme con ella.
Hay un gran camino por recorrer.»
Francisco Pertíñez Vílchez (Profesor titular de Derecho Civil. Universidad de Granada. Abogado)
«La intervención heterónoma en los contratos de arrendamiento que tengan por partes a un arrendador "rico" (grandes tenedores) y un arrendatario que atraviese una situación de dificultad económica sobrevenida puede resultar atractiva o cuanto menos tolerable para buena parte de la opinión pública, pero es ineficiente, porque sólo beneficia a un número reducido de arrendatarios en situación de dificultad: los que tuvieron la suerte de contratar con un gran tenedor.
Hubiera sido más eficaz adoptar medidas más transversales, como incentivos a los pactos entre las partes (por ejemplo, mediante deducciones fiscales a los arrendadores), ayudas directas a los arrendatarios o mejores condiciones en las líneas de financiación avaladas por el Estado. La cuestión que se debe abordar en el fondo es si las ayudas que necesitan los arrendatarios se han de sufragar con dinero público, es decir, con el esfuerzo de todos los contribuyentes con arreglo a los principios de igualdad y progresividad fiscal o si estas ayudas se han de cargar exclusivamente sobre los hombros de los arrendadores más pudientes, pero en beneficio sólo de unos pocos arrendatarios.»
VII.
El carácter «especialísimo» del arrendamiento desde la óptica procesal es constante en las reformas de las últimas décadas. A medio o largo plazo, ¿qué medidas, desde la perspectiva del proceso, serían oportunas para dotar a los problemas jurídicos derivados del arrendamiento de una auténtica tutela ágil y eficaz? Desde el punto de vista organizativo: ¿Qué recorrido tienen los «Juzgados-COVID» en esta tipología de asuntos?
Rocío Ortega Atienza (Magistrada)
«Una medida que entiendo que sería útil y ágil sería la especialización en los juzgados de primera instancia, especialmente en aquellas capitales de provincia donde hay un número elevado de juzgados que permiten la especialización. En este sentido hay que destacar que hay secciones de Audiencias Provinciales especializadas en arrendamientos y no hay juzgados de primera instancia que lo estén. Si estos juzgados existiesen podría haber una uniformidad de criterios y, seguramente, la respuesta sería más rápida y habría una mejor coordinación con los servicios sociales para dar solución a las situaciones de personas vulnerables, reforzando todo ello el principio de seguridad jurídica. Entiendo que, con esto, no serían necesarias grandes reformas procesales, puesto que la regulación en sí permite una tutela ágil y eficaz en la fase declarativa, estando el problema en la ejecución.
Los denominados "Juzgados-Covid" creo que no tienen mucho recorrido en esta tipología de asuntos ya que, de los que se han creado, ninguno de ellos tiene asignados en exclusiva procedimientos de arrendamiento. Además, creo que es importante destacar que el problema de ausencia de una respuesta adecuada a los litigios de arrendamiento no es una cosa derivada de la pandemia. Es cierto que ahora han aumentado los pleitos relativos a modificaciones de las condiciones del contrato, pero antes había un gran número de desahucios por falta de pago o por expiración del plazo cuya ejecución era y sigue siendo problemática. Por ello, la creación de unos "Juzgados Covid" de manera puntual no solucionan el problema existente en esta materia.»
Alejandro Fuentes-Lojo Rius (Abogado)
«Desde la perspectiva estrictamente procesal, creo que el proceso de desahucio arrendaticio es correcto técnicamente, pues está dotado de las especialidades necesarias para garantizar una tutela anticipatoria. Como decía, ya se hicieron las reformas legales necesarias para ello en 2011 y 2013.
El problema reside en la falta de inversión estructural en el sistema de justicia, que se traduce en que en la práctica dichos procesos no sean ágiles.
Es como una máquina desengrasada. Ya puede ser una máquina construida con la mejor ingeniería que si no se engrasa no funcionará correctamente.
Así pues, a la vista de que en los últimos meses ha habido un incremento exponencial de litigiosidad en materia arrendaticia, urge una inversión en la administración de justicia para garantizar una adecuada tutela judicial efectiva a los justiciables.
Creo que ha llegado el momento de recuperar la especialización de los juzgados en temas arrendaticios, dada la complejidad de estos asuntos y el incremento de litigiosidad sobre la materia, como sucedía antiguamente con los juzgados de distrito que tenían competencia sobre desahucios y otros litigios arrendaticios».
Prudencio C. Moreno Trapiella (Letrado de la Administración de Justicia)
«Efectivamente, las últimas reformas procesales han terminado por desgajar los procesos arrendaticios del juicio verbal común.
Los procesos verbales arrendaticios, y los procedimientos relacionados con estos; significativamente los de tutela sumaria de la posesión (250.1.4º LEC (LA LEY 58/2000)) han adquirido sustantividad propia.
Los procedimientos verbales arrendaticios y los de tutela sumaria de la posesión ven modulado el contenido procesal de los mismos en función de quien ostente la legitimación activa y pasiva de los mismos. Las relaciones entre el titular de la vivienda y el arrendatario (o quien la posea con título distinto, o sin título), se ven ahora moduladas en función de la capacidad económica de la arrendataria (art.441.5 LEC (LA LEY 58/2000)), o de quien sea la titular de la vivienda, significativamente en los procedimientos de tutela sumaria de la de la posesión (el art. 250.1.4º (LA LEY 58/2000), segundo apartado, de la LEC establece :"Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título"), es decir, solamente las personas físicas disponen de las ventajas procesales que confiere el art. el art. 441.1.bis (LA LEY 58/2000) en relación con el art. 250.1.4º, ventajas de las que se ven privadas las personas jurídicas.»
Ester Mocholí Ferrándiz (Profesora titular de Derecho Civil. Universidad Nebrija. Abogada)
«El arrendamiento, en cuanto a su marco legal, va a ser siempre influido por la tendencia política como decía inicialmente; y la regulación de los procedimientos, inevitablemente también. Pero generar un juzgado especializado en "Covid", no creo que tenga recorrido y no creo que sea eficiente ni oportuno. Tampoco creo que la regulación de los procesos en materia arrendaticia requiera de una inminente reforma.
Otra cuestión que sin embargo sí veo urgente regular, es que, una vez generado un parque de vivienda pública adecuado, se articule el proceso rápido para que, ante un desahucio, la persona tenga siempre una vivienda donde alojarse, proporcionada desde el mismo juzgado, como se hace en muchos países.»
Francisco Pertíñez Vílchez (Profesor titular de Derecho Civil. Universidad de Granada. Abogado)
«Urge aclarar cuál es el ámbito de la oposición que puede plantear el arrendatario en un procedimiento de desahucio, puesto que existe una antinomia entre el art. 440.3 LEC (LA LEY 58/2000) que permite que el arrendatario formule oposición, alegando las razones por las que no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada (una de las cuales podría ser la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus) y el art. art. 444.1 LEC (LA LEY 58/2000), según el cual, en la vista del juicio verbal de desahucio por impago de rentas sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.
Ante la duda de poder oponer la aplicación de la cláusula rebus en un procedimiento de desahucio, muchos arrendatarios, anticipándose a una previsible acción de desahucio que ejercite el arrendador, acuden a un procedimiento ordinario para que cautelarmente se adopte una medida de reducción de la renta, generándose así una innecesaria duplicidad de procedimientos.
En cuanto a la creación de los "Juzgados Covid" realmente no tengo una opinión formada al respecto, aunque sí algún prejuicio generado por la experiencia de los juzgados especializados en cláusula suelo.»
VIII.
Es difícil hacer predicciones, sobre todo en un escenario tan cambiante e inestable como el presente, pero, a futuro: ¿cuál será la situación del mercado arrendaticio dentro de un año? ¿cabe esperar una contracción fuerte en las relaciones jurídicas sustentadas sobre este tipo de contrato? Y en el plano judicial: ¿podrán los Juzgados y Tribunales «digerir» la alta litigiosidad que resulta previsible en este marco contractual? ¿qué alternativas existen para evitar un posible colapso judicial y económico?
Rocío Ortega Atienza (Magistrada)
«Es bastante difícil hacer una predicción de futuro, pero dada la situación actual creo que el mercado arrendaticio seguirá estancado dentro de un año, especialmente en lo relativo a arrendamientos para uso distinto de vivienda. Después de un año puede ser que el mercado se revitalice por el número elevado de locales que actualmente están vacíos y porque muchas personas han cerrado sus negocios y tienen que buscar una alternativa. No obstante, creo que en los contratos, seguramente, se introducirá algún tipo de previsión por si se vuelve a producir algún tipo de situación como la actual con el objeto de generar un poco de seguridad a ambas partes.
Respecto al arrendamiento de vivienda, dada la situación de disminución de ingresos y de aumento de pisos disponibles que antes estaban destinados al turismo, creo que se podrá apreciar una disminución del precio de alquiler en el próximo año lo que puede que revitalice el mercado.
En el plano judicial, y por desgracia, creo que los juzgados no podrán digerir la alta litigiosidad previsible y relacionada con la modificación de las condiciones de contratación teniendo en cuenta su volumen y que los juzgados civiles tienen que atender a otras materias que también tienen un alto grado de litigiosidad. Ante ello, lo más adecuado sería que las partes intentasen llegar a un acuerdo fuera de la vía judicial, especialmente cuando haya más criterios jurisprudenciales fijados, ya que dicho acuerdo será más beneficioso para ambos por la inmediatez de la solución. Como alternativa y para evitar tanto el colapso judicial como económico, sería necesario fomentar las vías alternativas de solución de conflictos como puede ser la mediación o acudir a arbitraje especializado sobre la materia.»
Alejandro Fuentes-Lojo Rius (Abogado)
«No creo que se dé una contracción del mercado arrendaticio de vivienda, pues la única alternativa estable de acceso a la vivienda es la compra y en ciclos de crisis económica como la que estamos atravesando este mercado de compra tiende a contraerse y la demanda se vehicula por el negocio alternativo arrendaticio.
Como he apuntado con anterioridad, urge la especialización de los juzgados en materia arrendaticia. Son asuntos que requieren un tratamiento especial y prioritario pues está en riesgo la pérdida del hogar de muchos ciudadanos, todo ello unido a una situación de gran inseguridad jurídica y de inflación normativa, aderezado por la complejidad inherente a este tipo de asuntos».
Prudencio C. Moreno Trapiella (Letrado de la Administración de Justicia)
«El derecho a disfrutar de una vivienda digna, de acuerdo a su incardinación constitucional, establece una obligación de medios y no de resultados para las Administraciones públicas; Administraciones que, ante su incapacidad para asegurar este derecho, parece que trasladan su responsabilidad a los sujetos privados que intervienen en el contrato de arrendamiento.
El legislador, consciente de la inmensa crisis residencial que ha provocado el Covid-19, al tratar de aliviar la situación de los arrendatarios en situación de precariedad económica, incapaz de asegurar el derecho a una vivienda digna, ha desplazado una obligación y una responsabilidad que es suya hacia los arrendadores.
Situación completamente diferente es el la del arrendamiento distinto del de vivienda, en donde el legislador se ha inhibido a favor de las partes del contrato, dejando la distribución de las consecuencias de la pandemia a lo que acuerden ellas. Habiendo rehusado el legislador entrar a atribuir o distribuir entre las partes, las consecuencias derivadas de las prohibiciones y restricciones impuestas para los locales de negocio como consecuencia de la pandemia, no es aventurado predecir que se producirá un aumento exponencial de la litigiosidad en esta materia.»
Ester Mocholí Ferrándiz (Profesora titular de Derecho Civil. Universidad Nebrija. Abogada)
«Cualquier predicción que hagamos del mercado arrendaticio, a corto plazo, va a ser muy negativa. Por un lado, el sector sufre una fuerte contracción, tanto en el alquiler de locales como de viviendas, pero además la falta de seguridad generada hacia los arrendadores, y la crisis que afecta a los arrendatarios, hace que el mercado se resienta, y por lo tanto se produzca una contracción que ya veremos si se traduce en rebaja o no de precios.
En el plano judicial, tras el colapso y la paralización de procesos, se observará una cascada de ellos, sin embargo, si no se dota de más jueces, aunque sea temporalmente, el ritmo tampoco será rápido
En cuanto a alternativas, como siempre señalo, la mejor es la negociación, y con ello la mediación. Sólo cuando no se haya llegado a acuerdo debería admitirse a trámite la demanda procesal.»
Francisco Pertíñez Vílchez (Profesor titular de Derecho Civil. Universidad de Granada. Abogado)
«En el ámbito de los arrendamientos de vivienda, a la vista de la legislación arrendaticia de urgencia y de las previsibles medidas que se adopten con vocación de generalidad por la anunciada Ley de Vivienda, es obvio que va a quedar muy deteriorado el derecho del arrendador cuando contrate con arrendatarios en situación de especial vulnerabilidad. Ello puede provocar un efecto contrario al querido: la expulsión del mercado arrendaticio privado de colectivos que estén ya en situación de especial vulnerabilidad o que estén en el límite de tal situación, como jóvenes, trabajadores con contratos precarios o familias monoparentales.
Por el contrario, en el ámbito de los arrendamientos de locales de negocio habrá una saturación de la oferta, lo que puede constituir una oportunidad para constituir nuevos negocios. Paradójicamente, puede ser que un joven emprendedor encuentre más facilidades para alquilar un local para su "start-up" que para alquilar una vivienda.
En cuanto a la previsible litigiosidad por conflictos arrendaticios, confío en que no sea tanta como se espera. Al menos en el ámbito de los arrendamientos de locales de negocio, la mayor parte de los conflictos se resolverán extrajudicialmente mediante el pacto o —desgraciadamente— mediante la entrega de llaves o bien se integrarán en procedimientos concursales.»