El pasado 12 de junio en la Sección Plan de Choque de la Justicia de este Diario se publicó el artículo titulado «Designa telemática de procurador con autorización del cliente» (en adelante, el trabajo) (1) . En el citado trabajo, se viene a construir una modalidad de apoderamiento electrónico consistente en una designa telemática de procurador con autorización del cliente y ello, como una medida-propuesta para, según se declara, evitar el acceso innecesario de ciudadanos y profesionales a las dependencias judiciales. Una construcción doctrinal que, incluso, se está convirtiendo en apuesta gubernativa en algunos territorios (2) obteniendo con ello la sujeción de sus destinatarios a sus determinaciones.
Desde un punto doctrinal no podemos compartir el planteamiento y conclusiones a que llegan los autores de ese trabajo y, a través de este espacio de libre disenso, pretendemos ofrecer una argumentación crítica que permita al lector acceder a unas reflexiones jurídicas que sirvan de certera invitación a discrepar de aquella propuesta de designa.
I. Normativa básica aplicable
A la hora de centrar el debate, y siendo el principio de legalidad el directamente afectado por la propuesta de designa, hemos de acudir a la normas legales que se han de poner inicialmente en juego: el art. 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (en adelante, LEC), el art. 32 bis de la Ley 18/2011, de 5 de julio (LA LEY 14138/2011), reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia (en adelante, Ley 18/2011 (LA LEY 14138/2011)) y los preceptos del Código Civil (en adelante, CC) que regulan las condiciones esenciales de los contratos, así como el contrato de mandato, en particular.
Establece el art. 24 de la LEC (LA LEY 58/2000) que «1. El poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial.
2. La copia electrónica del poder notarial de representación, informática o digitalizada, se acompañará al primer escrito que el procurador presente.
3. El otorgamiento apud acta por comparecencia personal o electrónica deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador. Este apoderamiento podrá igualmente acreditarse mediante la certificación de su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta de las oficinas judiciales.
Por su parte, el art. 32 bis de la Ley 18/2011 (LA LEY 14138/2011), dispone que "1. Asimismo, se dispondrá en las oficinas judiciales con funciones de registro, de un archivo electrónico de apoderamientos en el que deberán inscribirse los apoderamientos apud acta otorgados presencial o electrónicamente por quien ostente la condición de interesado en un procedimiento judicial a favor de representante, para actuar en su nombre ante la Administración de Justicia. Ello no impedirá la existencia de archivos electrónicos de apoderamientos apud acta en cada oficina judicial para la realización de los trámites específicos en cada una (...)
5. El poder inscribible en que la parte otorgue su representación al apoderado habrá de ser conferido por comparecencia apud acta. El apoderamiento apud acta se otorgará mediante comparecencia electrónica en la correspondiente sede electrónica judicial haciendo uso de los sistemas de firma electrónica previstos en esta Ley, o bien mediante comparecencia personal ante el secretario judicial de cualquier oficina judicial.(...)"
Finalmente, el Código Civil, como norma supletoria referida en el artículo 27 de la LEC (LA LEY 58/2000), regula el contrato de mandato en sus artículos 1709 a 1739. Así, el 1709 establece que "por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra" y el 1710 (LA LEY 1/1889) determina que "la aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario". Los citados artículos 1709 a (LA LEY 1/1889)1739 del CC (LA LEY 1/1889) están residenciados en el Título IX, del Libro Cuarto del propio Cuerpo sustantivo que lleva por título "De las Obligaciones y Contratos" que nos conduce, por un lado, a su Capítulo II, Título II, relativo a los requisitos esenciales para la validez de los contratos, y, en su sede, al artículo 1261 (LA LEY 1/1889) que establece como el primero de los requisitos esenciales sin el cual no hay contrato, el consentimiento de los contratantes, y al artículo 1262 (LA LEY 1/1889)que principia señalando que "la aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario", y por otro, al Capítulo III del propio Título dedicado a la eficacia de los contratos y comprendido, entre otros, por los artículos 1278 (LA LEY 1/1889) que señala que "los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez" y 1280.5ª (LA LEY 1/1889) que señala que deberán constar en documento público: "el poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio;(…)".
II. Construcción negocial básica de la representación procesal
La representación procesal está integrada por tres distintos negocios jurídicos: La representación, el mandato y el apoderamiento.
- a) El primero de los negocios jurídicos en juego es la representación. Lo podemos definir como el negocio que permite a una persona actuar en el comercio jurídico en lugar de otra a fin de celebrar negocios en que realmente no está interesado sino como medio o instrumento del representado que es el que queda directamente vinculado por aquéllos. Es cuestión discutida determinar quién emite la voluntad en el negocio representativo sobre la base del artículo 1261 del CC (LA LEY 1/1889), que exige el consentimiento de los contratantes. La doctrina mayoritariamente entiende que en el negocio representativo la voluntad es manifestada exclusivamente por el representante, sin que intervenga el representado.
- b) El segundo negocio jurídico en liza es el mandato que podemos definir como el contrato en virtud del cual una persona llamada mandante encomienda la gestión de uno o varios negocios a otra, llamada mandatario, que se llevan a efecto por cuenta y riesgo de la primera. Tenemos, pues, en este caso un negocio jurídico eminentemente de "contenido" que queda constituido por la concreta actividad de gestión que en el tráfico jurídico el mandatario se obliga a realizar por cuenta e interés del mandante. El mandato es un contrato que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes que dado el carácter espiritual de nuestro derecho de obligaciones puede ser prestado de forma expresa o tácita. Rige en materia contractual el principio de libertad de forma en virtud del artículo 1.278 del CC (LA LEY 1/1889) que, no obstante, condiciona en algunos casos la eficacia del negocio a la observancia de ciertos requisitos formales. Es el caso del número 5 del artículo 1.280 del CC (LA LEY 1/1889) que exige, para ciertos actos y contratos, que el consentimiento sea expreso y por escrito.
El número 5ª del artículo 1.280 del Código Civil establece que deberán constar en documento público: "el poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio;(…)". No estamos ante un supuesto con exigencia de forma constitutiva cuya infracción invalidaría el negocio jurídico impidiendo su acceso a la vida jurídica, sino que nos encontramos ante un supuesto de forma con carácter ad solemnitatem, esto es, de acreditación del acto frente a terceros. Así, el Código Civil exige que consten en documento público determinadas clases de apoderamiento considerando el común de la doctrina que, en estos casos concretos, el concepto de documento público viene a significar el escrito amparado por una fe pública especial, ya sea de un letrado de la administración de justicia, de un notario o de un cónsul.
c) Finalmente, el tercero de los negocios jurídicos es el apoderamiento. Lo podemos definir como el negocio jurídico del que nace la atribución de facultades al representante, esto es, el poder o apoderamiento. Y se configura como un acto unilateral pues el poder se otorga por voluntad exclusiva del representado. Así, la aceptación del poder por el representante resulta jurídicamente inocua. No obstante, el Código Civil al concentrar confusamente en la regulación del mandato los negocios de representación y apoderamiento son muchos los autores que exigen aceptación en el mandato representativo. La aceptación forma parte de la relación de mandato, pero no del apoderamiento. El mandato produce una relación de "contenido" entre mandante y mandatario mientras que el apoderamiento crea una relación de "continente" que proporciona al apoderado un poder jurídico de obrar para actuar eficazmente en nombre del poderdante. De este modo, el apoderamiento tiene por finalidad la representación, pero no necesariamente el mandato. Y de este modo, el mandato requiere la aceptación del mandatario ya sea expresa o tácita, mientras que el apoderamiento sólo requiere la declaración de voluntad del poderdante.
III. Garantía de la realidad y exactitud de los elementos negociales perfeccionados: del inter partes al erga omnes
Puesto en contacto el ciudadano con el procurador es cuando se producen los tres negocios jurídicos que concurren en la procura. De un lado los negocios de representación y apoderamiento que, tal y como hemos expuesto anteriormente, son unilaterales y por tanto no necesitan aceptación por el representante-apoderado. De otro, el negocio de mandato que sí exige aceptación por el mandatario al configurarse con carácter bilateral. Y todos ellos al amparo del principio de libertad de forma que establece el artículo 1278 del CC. (LA LEY 1/1889) Pues bien, toda esta producción negocial deviene en la esfera privada de ambos contratantes con plena eficacia y desplegando los efectos jurídicos correspondientes. El procurador de este modo y en este momento queda apoderado, investido de representación y encomendado de gestión. No hay que perfeccionar nada, ni que ratificar nada. Los tres negocios jurídicos se perfeccionan en su plenitud y esa presunción es la que ha de acoger el órgano judicial cuando, tras lo acontecido con anterioridad, se presenta el primer escrito encabezado por el procurador interviniente en el proceso concreto y en representación de la parte correspondiente.
Los efectos del "poder" están destinados a ser desplegados en un proceso judicial y debe ser expreso y se acredite documentalmente
La clave del asunto es que los efectos del "poder" están destinados a ser desplegados en un proceso judicial y, dada su importancia, la ley exige, no sólo que exista, sino que, además, sea expreso y se acredite documentalmente. Entra en juego en consecuencia el número 5 del artículo 1280 del CC. (LA LEY 1/1889) Ya hemos señalado que en materia contractual rige el principio de libertad de forma por lo que la constancia en documento público del poder para pleitos no tiene un valor ad solemnitatem sino ad probationem. Lo que se pretende es la necesidad que, ya sea por instrumento autorizado por notario, o por comparecencia "en las actas" ante el letrado de la administración de justicia, se garantice la realidad y exactitud de todos los elementos de los negocios perfeccionados, y particularmente las declaraciones de voluntad de los otorgantes. Así, dada la trascendencia de la función que el procurador va a desarrollar en el proceso, la Ley no sólo exige que el poder exista sino que además se acredite dicha existencia. Por ello se exige que dicha acreditación obre en documento público, y es a partir de entonces cuando los efectos "inter partes" de los negocios de representación, mandato y apoderamiento celebrados entre solicitante del beneficio y procurador obtienen eficacia "erga omnes" que es el propósito final de la previsión del Código Civil.
IV. La alternatividad entre notario y letrado de la administración de justicia en el art. 24 de la LEC. La esencia de la comparecencia
El instrumento a través del cual un notario autoriza el apoderamiento a un procurador es la escritura pública. Sin embargo, el instrumento que emplea el letrado de la administración de justicia es el acta. La diferencia entre ambos instrumentos es esencial pues mientras la escritura tiene por objeto la prestación del consentimiento negocial por las partes, en el acta el fedatario se limita a ser un testigo privilegiado consignando los hechos que percibe con sus sentidos y ello bajo el manto de la fe pública. Las escrituras públicas son aquellos instrumentos que tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que implican prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos. Al contrario, las actas no contienen negocios jurídicos sino simplemente hechos. En ellas, el fedatario recoge los hechos o circunstancias que vea u oiga, o el interesado a su presencia le manifieste. En definitiva, las escrituras públicas recogen negocios jurídicos y las actas hechos.
Cuando se acude a una notaría a otorgar un poder de representación procesal, se va a celebrar un negocio jurídico que se perfecciona en ese mismo momento, que se documenta en escritura pública, y que queda plenamente inmerso en la regulación material del contrato de mandato al amparo de los arts. 1709 y ss. del CC. (LA LEY 1/1889) Sin embargo, cuando se acude a una oficina judicial el terreno de juego es distinto y, como hemos visto, el instrumento que documenta el apoderamiento también es distinto: un acta. Precisamente por esta razón el legislador emplea siempre el término comparecencia cuando se refiere al letrado de la administración de justicia.
La RAE define comparecencia como la presentación de una persona ante una autoridad u otra persona. Por ello la condición de comparecientes la tienen los dos: el poderdante y el apoderado, y se han de presentar ante el letrado de la administración de justicia —aquí, el empleado público competente a los efectos del art. 1216 del CC (LA LEY 1/1889)— para que manifiesten si han celebrado el correspondiente negocio jurídico, limitándose el acta a identificar a los comparecientes, consignar el hecho que entre ellos se celebró un contrato de mandato representativo y el sentido de su declaración, esto es, que uno otorgó y el otro aceptó, por exigencia del artículo 24 de la LEC (LA LEY 58/2000) que dice ante quien y del art. 1280.5 del CC (LA LEY 1/1889) que establece el cómo.
V. El apud acta electrónico y la comparecencia electrónica
La Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015), introdujo una nueva modalidad de apoderamiento, llamado electrónico. Para ello se reformó el art. 24 de la LEC (LA LEY 58/2000) y se introdujo un artículo 32bis en la Ley 18/2011, de 5 de julio (LA LEY 14138/2011), tal y como hemos transcrito más arriba. Se dispone la creación de un archivo electrónico de apoderamientos en el que sólo se podrán inscribir los poderes conferidos por comparecencia apud acta, ya sea electrónica en la correspondiente sede electrónica judicial haciendo uso de los sistemas de firma electrónica previstos en la propia ley, ya sea personal ante el letrado de la administración de justicia de cualquier oficina judicial.
El art. 24 de la LEC (LA LEY 58/2000) tras establecer en su apartado 1 que el poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario, señala en su apartado 2 que la copia electrónica del poder notarial de representación, informática o digitalizada se acompañará al primer escrito que el procurador presente. El legislador, en el propio precepto, prevé lo mismo para el caso de los poderes conferidos apud acta por comparecencia personal ante el letrado de la administración de justicia al establecer que este tipo de apoderamiento pueda igualmente acreditarse mediante la certificación de su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta de las oficinas judiciales.
Sin embargo, esta reforma legal introduce una nueva modalidad de apoderamiento por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial. Para empezar, hay que conciliar el apartado 1 del art. 24 de la LEC (LA LEY 58/2000)con el art. 32 bis.5 párrafo segundo de la Ley 18/2011 (LA LEY 14138/2011) en la medida que este último sí especifica que la comparecencia electrónica habrá de realizarse en la sede electrónica judicial haciendo uso de los sistemas de firma electrónicos previstos en la propia ley, pues de seguirse el tenor del precepto de la ley procesal civil la comparecencia electrónica no tendría concepto distinto de la personal al tener el interesado que desplazarse, en todo caso, a la correspondiente sede judicial. Con esta nueva modalidad de apoderamiento el legislador dota de una amplísima significación el concepto de comparecencia pues ya no se exige que el poderdante se presente físicamente en un lugar determinado, sino que su intervención, y subsiguiente identificación, se realiza a través de la firma electrónica. En todo caso, empleando el legislador el término comparecencia electrónica, necesariamente ha de haber compareciente electrónicamente.
El poder autorizado por notario permite a éste, al amparo del art. 156 del Decreto de 2 de junio de 1944 (LA LEY 7/1944), por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, hacer el llamado juicio de suficiencia por el que da fe de la identidad de los otorgantes, si intervienen en nombre propio o en nombre de tercero y su juicio sobre la capacidad civil o legal y de la suficiencia del poder acreditado por el representante. En el caso del apoderamiento conferido apud acta por comparecencia ante el letrado de la administración de justicia, si bien éste no tiene legalmente atribuido, en sentido propio, la realización de un juicio de suficiencia —en la medida que en el acta no se genera el contrato de mandato sino que se limita a plasmar el hecho de un contrato ya celebrado—, sí que tiene la responsabilidad de dar fe de la identidad de los comparecientes, de si el compareciente-mandante otorgó en nombre propio o de un tercero y, en este último caso, de la suficiencia del poder para otorgar en nombre de tercero.
VI. La designa telemática de procurador con autorización del cliente
En evidente, tal y como recuerdan sus autores en el trabajo, que vivimos una "situación de excepcionalidad ocasionada por el coronavirus COVID-19" pero no lo es menos que, durante el Estado de Alarma declarado, se haya plenamente vigente el cuerpo normativo que nos vincula y obliga, y los principios generales que lo ordenan. Es decir, la crisis sanitaria que nos afecta y que determinó la declaración del Estado de Alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), y sus sucesivas prórrogas, es una situación declarada de excepcionalidad de carácter sanitario, pero no de excepcionalidad de carácter jurídico, por lo que siguen plenamente vigentes los principios constitucionales de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica consagrados en el art. 9.3 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978).
Por esta razón, siendo cierta y exigente la necesidad de adoptar "medidas de toda índole para combatir posibles contagios y a la vez permitir el normal desarrollo de la actividad jurisdiccional con las máximas garantías de seguridad", como se expresa, no es menos cierto y exigente para todos los poderes públicos que todas estas medidas se hayan de adoptar con sometimiento al imperio de la ley y a los principios constitucionales que lo ordenan.
No podemos dejar de estar de acuerdo con la afirmación expresada en el trabajo por la que "para evitar la paralización de los procedimientos iniciadores presentados, de aquellos que se encuentren en trámite de contestación o las personaciones ante cualquier jurisdicción,se[proponga]la potenciación de esta posibilidad como una medida idóneapara evitar el innecesario acceso de ciudadanos y profesionales a las instalaciones judiciales por este motivo" (3) ; pero sí que discrepamos en que para ello sea necesario soslayar el tenor legal que regula las condiciones y requisitos del apoderamiento electrónico y que, además, con ello, se pretenda obligar a los letrados de la administración de justicia a pasar por unos criterios que no sólo están en radical contradicción con la construcción jurídica de la representación procesal y sus condiciones de admisibilidad, sino, y especialmente, con el tenor legal que la regula.
El apoderamiento electrónico se introdujo en nuestro ordenamiento procesal para dar respuesta al derecho de los ciudadanos a comunicarse con las Administraciones por medios electrónicos
Entendemos que la propuesta que se realiza en el trabajo no se puede justificar en una supuesta realidad que dicen sus autores "nos muestra queno todo el mundo dispone de DNI electrónico válidoo desconoce su clave de acceso. Y aunque no tenga DNI electrónico y pueda utilizar los sistemas de certificado digital Cl@ve PIN y Cl@ve Permanente, estos se presentan dispersos y de complicada aplicación (carta de invitación, etc.)" (4) , pues precisamente la razón por la que esta modalidad de apoderamiento electrónico se introdujo en nuestro ordenamiento procesal fue dar respuesta al derecho de los ciudadanos a comunicarse con las Administraciones por medios electrónicos y, al tiempo, a la correlativa obligación de estas Administraciones de dotarse de los medios y sistemas electrónicos necesarios para que este derecho pueda ejercerse. Por lo tanto, el apoderamiento electrónico regulado en los arts. 24 de la LEC (LA LEY 58/2000) y 32bis de la Ley 18/2011 (LA LEY 14138/2011) son traducción de un derecho ciudadano y no un obstáculo, a remover, de acceso a los juzgados y tribunales.
A partir de estas afirmaciones realizadas en el trabajo se accede al meollo de su propuesta que lo que hace es, literalmente, reescribir las condiciones legales establecidas para formalizar el apoderamiento electrónico. Frente al tenor de las disposiciones legales aplicables que hemos transcrito más arriba, la propuesta discurre por el siguiente tenor: «De esta manera, el apoderamiento electrónico, que ya se contempla por la normativa, pueda ser realizado a través del portal del Ministerio de Justicia en las dependencias del despacho del procurador o del propio colegio de procuradores (ante la falta de DNI electrónico del cliente-ciudadano) podrá ser realizado por el procurador de forma conjunta con su cliente. Para ello, deberá resultar apoderado, a través de la sede judicial electrónica del Ministerio de Justicia acompañando a la petición unadeclaración responsable (en la que se contengan expresamente las facultades conferidas al procurador)emitida y rubricada por su poderdante autorizándole a materializar la petición de apoderamiento y el reconocimiento de las facultades que la misma comprende. También deberá acompañarcopia del DNIde dicho poderdante. Toda esta documentación se anexará a la petición. Y si se creyese conveniente por el LAJ correspondiente, en caso de duda o cualquier incidencia, se podrá pedir la ratificación posteriormente si ello fuera preciso para solventar cualquier género de duda o incertidumbre» (5) .
Es momento, ahora, de extraer ciertas conclusiones a partir de los fundamentos jurídicos expuestos en los epígrafes anteriores:
- 1ª.- La LEC (LA LEY 58/2000) establece dos modalidades de apoderamiento, por comparecencia personal y por comparecencia electrónica.
- 2ª.- El término comparecencia exige la existencia de un compareciente y esto significa presentación de una persona ante una autoridad u otra persona.
- 3ª.- Con la nueva modalidad de apoderamiento electrónico el legislador dota de una amplísima significación el concepto de comparecencia, pues ya no se exige que el poderdante se presente físicamente en un lugar determinado, sino que su intervención se realice a través de un portal electrónico y su identificación a través una firma electrónica.
- 4ª.- En la representación procesal, integrada por la triada procesal que hemos descrito más arriba, la condición de comparecientes solo la tienen dos: el poderdante y el apoderado.
- 5ª.- La Ley 18/2011 (LA LEY 14138/2011) define al compareciente/poderdante, presencial o electrónico, como aquél que ostente la condición de interesado en un procedimiento judicial.
- 6ª.- La Ley 18/2011 ordena que el otorgamiento de representación por comparecencia electrónica se habrá de efectuar: a) en la correspondiente sede electrónica judicial; y b) haciendo uso de los sistemas de firma electrónica previstos en esta Ley.
- 7ª.- El uso de los sistema de firma electrónica previstos en la ley nos conduce a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, que dispone en su art. 3 (LA LEY 1935/2003)que la firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante, y que si es reconocida tendrá «...el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel». Este ha de ser el medio de identificación, y no otro, del compareciente electrónico.
- 8ª.- En el apoderamiento conferido por comparecencia ante el letrado de la administración de justicia, éste tiene la responsabilidad de dar fe de la identidad de los comparecientes, de si el compareciente-mandante otorgó en nombre propio o de un tercero y, en este último caso, de la suficiencia del poder para otorgar en nombre de tercero, y ello aun siendo el caso de un apoderamiento por comparecencia electrónica pero, en este caso, sobre la base de la firma electrónica y de la documentación transmitida por el poderdante/compareciente al Registro Electrónico de Apoderamientos Judiciales.
Pues bien, la propuesta de designa telemática de procurador con autorización del cliente obvia todas estas exigencias, y bajo una excusa de excepcionalidad, reescribe el mandato legal del siguiente modo:
- 1º.- Desplaza en el procurador la condición de compareciente/otorgante.
- 2º.- Introduce una «declaración responsable» no prevista por una ley que sólo contempla el propio documento electrónico de apoderamiento.
- 3º.- Afirmando, como afirman los autores del trabajo, que muchos ciudadanos carecen de la posibilidad de la firma electrónica, introduce la exigencia de una rúbrica (manuscrita) por parte del poderdante en esa «declaración responsable», obviando, con ello, la exigencia legal de única firma electrónica como rúbrica admitida para esta modalidad de apoderamiento.
- 4º.- Atribuye a esa «declaración responsable» la cualidad jurídica de autorización de apoderamiento y de validación de las facultades que en el mismo se relacionen a fin de que el apoderado asuma la cualidad de poderdante. Con ello se provoca una radical confusión de papeles en relación con las partes que intervienen en las tres figuras negociales que conforman la representación procesal y que afecta a uno de los elementos esenciales de todo negocio jurídico: el consentimiento.
- 5º.- Introduce el acompañamiento de una copia del DNI del poderdante que es completamente ajeno a la exigencia legal de identificación para los apoderamientos electrónicos: la firma electrónica.
- 6º.- Finalmente, pretender implantar esta fórmula llevaría a su más absurda aplicación, no solo para los otorgamientos, sino también para las demás vicisitudes del apoderamiento, como su revocación.
No podemos estar de acuerdo con el fundamento que se presenta para esta propuesta de designa telemática consistente en una consulta realizada a la Subdirección General de Desarrollo e Implantación de Servicios Digitales del Ministerio de Justicia, con el siguiente resultado: «El apoderamiento apud-acta se puede otorgar en la Sede Judicial Electrónica del Ministerio de Justicia accediendo con el certificado electrónico del profesional apoderado (abogado, procurador o graduado social) o con el certificado electrónico de un tercero siempre que éstos actúen en representación del poderdante. Para ello deberán marcar la opción "en calidad de: Compareciente/Representante" y anexar el documento acreditativo de la representación que ostentan».
En la cumplimentación de los datos para formalizar el apoderamiento electrónico, se solicitan los datos del representante, que comparece electrónicamente, los del poderdante y los del apoderado
Al respecto, hemos de discrepar de la conclusión a que se llega en el trabajo, pues esa consulta entendemos no supone, como se dice, un «reconocimiento de facto por el propio Ministerio de Justicia (que)habilitala posibilidad de su utilización por parte de los profesionales del derecho», y, menos aún se puede afirmar, como se afirma, que «La contestación oficialconfirma, corrobora, reconoce y legitima la posibilidad de designa telemática de procurador con autorización del cliente: — accediendo con el certificado electrónico del profesional apoderado siempre que se actúe en representación del poderdante; — marcar la opción "en calidad de: compareciente/representante" y anexar la documentación acreditativa de la representación que se ostenta» (6) ; lo que se está respondiendo en esa consulta —no sin cierto desajuste conceptual pues se hace referencia a un posible acceso con el certificado electrónico del profesional apoderado, situando temporalmente un apoderamiento consumado antes del propio acceso al Registro destinado a obtener ese apoderamiento—, es la simple descripción de aquello que el Registro permite y así recoge: la posibilidad de que el compareciente/poderdante no actúe en nombre propio sino en representación de un tercero, como suele ocurrir, por ejemplo, en los pleitos en que intervienen comunidades de propietarios o sociedades mercantiles. Es decir, una práctica absolutamente habitual y común que se traslada a la mecánica electrónica del apoderamiento. Y siendo responsabilidad, en ambos casos, del letrado de la administración de justicia comprobar si el compareciente/poderdante otorgó en nombre propio o de un tercero y, en este último caso, la suficiencia del poder para otorgar en nombre de tercero. Algo que queda corroborado cuando se accede a la plataforma y se comprueba que, en la cumplimentación de los datos para formalizar el apoderamiento electrónico, en primer lugar, se solicitan los datos del representante, que comparece electrónicamente; seguidamente los del poderdante en cuyo nombre se actúa; y, finalmente, los del apoderado.
El trabajo continúa proponiendo una serie de objeciones y ofreciendo respuestas a las mismas. Entendemos que todas ellas quedan respondidas, con arreglo a Derecho, a partir de las consideraciones efectuadas en los apartados precedentes de este artículo. Especialmente en lo afectante a la identificación de lo que verdaderamente se ha de entender por «compareciente/otorgante», y a la función del notario y la escritura pública, en relación con la función de los letrados de la administración de justicia y la comparecencia en las actas.
El 1 de enero de 2017 empezó su andadura en nuestro sistema jurídico procesal una nueva modalidad de apoderamiento, el electrónico, acompañando a las ya recogidas en el art. 24 de la LEC (LA LEY 58/2000) como herederas de la tradición de un instituto jurídico con raigambre en un precepto del Código Civil de contenido inmutado desde su proyecto de 1851. Debemos, como no puede ser de otro modo, felicitar el imparable avance de la Administración electrónica como concreción del derecho de los ciudadanos a relacionarse con todas las Administraciones de manera electrónica y, especialmente, con la Administración que mejor representa el arcaísmo funcional: la Administración de Justicia. Sin embargo, debemos ser extremadamente vigilantes con ideas y propuestas que colisionen con el principio de legalidad y con la coherencia de nuestro sistema legal, y más cuando afecta a institutos que no han sido removidos en su configuración por el legislador en más de 100 años; es más, los ha mantenido invariables reafirmando su configuración interna y los consecuentes efectos que despliegan en las relaciones jurídicas.