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Perseverare diabolicum

(A propósito de la STS 26-II-2018) (1)

Cándido PAZ-ARES

Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma de Madrid

Diario La Ley, Nº 9178, Sección Tribuna, 16 de Abril de 2018, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 2567/2018

I. Introducción y planteamiento del análisis

Hace unos días se publicaba la STS 26-II-2018 (LA LEY 3397/2018), cuya doctrina ha causado una notable inquietud entre los operadores y perplejidad o desconcierto entre los estudiosos. La tesis fundamental de la resolución es que la retribución de los consejeros ejecutivos queda sujeta al régimen general de retribución de administradores y, específicamente, a la regla de la reserva estatutaria [art. 217.1 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LA LEY 14030/2010) (en adelante LSC)] y a la regla de la competencia de la junta (art. 217.3 LSC (LA LEY 14030/2010)) (2) . Cuando creíamos que esta vexata quaestio había quedado definitivamente zanjada por el legislador, constatamos que su intervención en la última reforma ha servido de poco o nada. La sentencia nos devuelve a la casilla de salida. No dudo que subjetivamente esté bienintencionada, pero lo cierto es que objetivamente —esta es al menos la convicción de quien escribe— resulta absolutamente injustificada.

1. El trasfondo histórico de la sentencia

Para hacer inteligible un juicio tan severo he de comenzar recordando que la sentencia tiene un contexto histórico del que no puede hacerse tabla rasa. Por así decir, llueve sobre mojado. La cuestión de la retribución de los consejeros ejecutivos ha sido, en efecto, una de las que más vaivenes interpretativos ha sufrido en la historia contemporánea de nuestro derecho de sociedades (3) . Durante muchos años —prácticamente todos en los que estuvo vigente la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (LA LEY 10/1951)— reinó la tesis de la compatibilidad. La posibilidad de satisfacer al consejero ejecutivo una retribución adicional a la que le correspondiera estatutariamente como administrador suscitó pocas dudas al menos en el caso de que —como indicaba Joaquín Garrigues— estuviese «ligado con la sociedad por un contrato de servicios profesionales en razón de las especiales funciones que se le hubieran encomendado» (4) . La consecuencia necesaria de este planteamiento era la habilitación del consejo para retribuir las funciones ejecutivas en el marco de la oportuna relación contractual (5) .

En el año 1988 se dictó la sentencia en el famoso caso Huarte (STS 29-IX-1988 (LA LEY 3462-JF/0000), que marcó un punto de inflexión en el debate. Lo que hasta entonces había sido relativamente pacífico pronto quedará en entredicho. Se abre así una nueva etapa que llegará hasta el año 2014 de la reforma, durante la cual se discute arduamente la posibilidad de retribuir a los consejeros ejecutivos cuando dicha retribución, como ocurría de ordinario en la práctica, no tiene cobertura estatutaria y no es aprobada por la junta general. Poco a poco, a medida que va transcurriendo el tiempo, la tesis de la compatibilidad va perdiendo fuelle y, en su lugar, bajo el acicate del caso Huarte, va ganando terreno —en la jurisprudencia y en la literatura— la llamada doctrina del vínculo, a tenor de la cual la retribución específica del consejero ejecutivo ha de someterse también a las reglas generales de la retribución de administradores. Entre tantas, resulta paradigmática la STS 18-VI-2013 (LA LEY 92054/2013) (6) . Con todo, la doctrina del vínculo nunca acabó de imponerse. Aunque cosechó un gran reconocimiento en la teoría —nunca completo, dicho sea de paso (7) —, no logró extenderse en la práctica. El divorcio entre la teoría y la práctica llegó a ser verdaderamente clamoroso. Como observó la RDGRN 12-IV-2002 (LA LEY 7101/2002), «la práctica suele discurrir en este terreno al margen de toda previsión estatutaria», estableciéndose las retribuciones de los consejeros ejecutivos «en contratos especiales simplemente aprobados por el consejo». Tan extendida se encontraba esta forma de proceder que, incluso quienes no vacilaban en calificarla de contra legem, sentían la necesidad a renglón seguido de atenuar el reproche observando que obedece a «una especie de uso corporativo por reiteración» (8) . Al uso no le faltó por lo demás el aval de otras autoridades y, señaladamente, de la CNMV (9) .

No es de extrañar por ello que calificásemos de regla perversa a la regla derivada de la doctrina del vínculo. Este es el término acuñado por los sociólogos del derecho para designar las normas generalmente incumplidas y generalmente inaplicadas, pero que ocasionalmente se aplican provocando en el afectado —que percibe su aplicación, no como un acto de justicia, sino de infortunio y, a veces, de arbitrariedad— un sentimiento de agravio comparativo (10) . Este divorcio entre la teoría y la práctica no era fácil de entender. Pienso que una de las razones de su persistencia en el tiempo se explica por eso que los escolásticos denominaban la «naturaleza de las cosas»: el carácter complejo, cambiante, específico o idiosincrático, negociado y estratégico de los paquetes retributivos de los consejeros ejecutivos de la sociedad los hace inidóneos para ser fijados estatutariamente y sometidos a la aprobación de la junta general (11) . El órgano natural para hacerlo —como enseña la teoría de las organizaciones y la experiencia del derecho comparado— es el consejo.

La historia de esta prolongada querella doctrinal y de la incertidumbre que trajo consigo termina —eso es al menos lo que pensábamos antes de conocer la sentencia objeto de estas páginas— con la reforma legal para la mejora del gobierno corporativo obrada por la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014), uno de cuyos objetivos declarados fue precisamente clarificar el régimen de retribución de los consejeros ejecutivos. La idea rectora de la reforma es que la sedes materiae de dicha regulación no está en el régimen general de retribución de administradores (art. 217 LSC (LA LEY 14030/2010)), sino en el régimen de delegación de facultades del consejo (art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010)). En consonancia con ella, se reconoce que es cometido del órgano de administración la retribución de los consejeros ejecutivos y se adoptan algunas cautelas para garantizar la integridad del proceso (formalización de la retribución en un contrato escrito, adopción del acuerdo por mayoría cualificada, exigencia de abstención de los interesados, etc.). El resultado, como es sabido, es la adición de los apartados 3 (LA LEY 14030/2010)y 4 al art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010), que sustituyen la reserva estatutaria del art. 217.1 LSC (LA LEY 14030/2010) por la que podríamos llamar «reserva contractual» y la aprobación de la junta del art. 217.3 LSC (LA LEY 14030/2010) por la aprobación del consejo.

2. La irrupción de la sentencia en el panorama reformado

A raíz de la promulgación de la ley de reforma, el panorama descrito anteriormente cambió radicalmente y por fin pareció lograrse el marco de certidumbre tan largamente ansiado. Al día siguiente, los abogados y asesores jurídicos de las empresas tranquilizaron a sus clientes indicándoles que los paquetes retributivos de sus primeros ejecutivos podían ser negociados por el consejo sin riesgos y adaptados a las circunstancias cambiantes de la sociedad. Con la excepción a la que pronto aludiré, los tratadistas, que mayoritariamente habían suscrito la doctrina del vínculo bajo la normativa anterior, en seguida reconocieron la rectificación introducida por el legislador, aunque una parte de ellos —quizá porque en materia de derecho es siempre más difícil olvidar que aprender— no la saludara con entusiasmo (12) . La práctica administrativa y judicial se percató también de inmediato del significado genuino del mandato legislativo y comenzó a obrar en consecuencia. Es de destacar en este sentido la «jurisprudencia registral» (13) , pero son igualmente elocuentes las actuaciones de la propia administración tributaria y la praxis judicial de los tribunales inferiores —la llamada «jurisprudencia menor»—, que en cuanto tuvo ocasión marcó distancias con la doctrina del vínculo. Es muy ilustrativa en este aspecto la SAP Barcelona 30-VI-2017 (LA LEY 102593/2017), justamente la resolución casada por la sentencia que nos ocupa. Los pronunciamientos de la Audiencia no pueden ser más terminantes:

«El art. 249.3 y 4 establece un régimen propio de remuneración del consejero ejecutivo, separado del régimen general del art. 217, para el que no existe reserva estatutaria ni intervención de la junta en la determinación del importe máximo» (§ 24) recodando que este criterio se justifica porque «las funciones inherentes al cargo del administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración […] La función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación de facultades o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de consejero como tal. Es una función adicional que nace de la relación jurídica añadida […] que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro. La retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero» (§ 27).

Nada de esto sorprende. Es lo que cabía esperar una vez que el legislador había hablado claro. Las turbulencias interpretativas del pasado estaban llamadas así a desvanecerse. Pero cuando parecía que las aguas habían vuelto a su cauce, aparece inopinadamente la sentencia objeto de examen, que vuelve a las andadas y todo lo trastoca. La sentencia resucita o desempolva la doctrina del vínculo alineándose con el único autor que numantinamente la siguió defendiendo tras la reforma, el cual, por esas raras coincidencias que nos depara el destino, resultó ser el recurrente (14) . No sé si los magistrados que firman la resolución han medido bien sus consecuencias, que son graves para quienes han actuado en la confianza legítima despertada por el nuevo marco legal. Si las retribuciones satisfechas son nulas por carecer de cobertura estatutaria y no haber sido aprobadas por la junta y consiguientemente tienen que ser restituidas, ¿cómo se va compensar el trabajo realizado? ¿cabe acaso apelar a la doctrina del enriquecimiento injusto? El agraviado no es solo el consejero cuya retribución queda puesta en entredicho. También puede serlo la propia sociedad. Si no reclama la restitución, se verá obligada a soportar un coste adicional no leve: la imposibilidad de deducir en su base imponible como gasto los emolumentos satisfechos. ¿Quién se hace cargo, quién va a reparar estos destrozos?

3. Objeto y sistema de la exposición

Nada de esto era necesario, ni siquiera razonable y menos aún coherente con la nueva normativa en vigor. Este es el punto sobre el que a partir de ahora centraré la atención. Para rehabilitar la doctrina del vínculo, el Tribunal Supremo se aventura en un encaje de bolillos tan ingenioso como artificioso. El análisis es meramente filológico, se desliza por la superficie textual de las normas sin penetrar en la médula decisiva del derecho. No hay, no vemos detrás de su ejercicio una hermenéutica digna de este nombre, falta una mínima inteligencia del sentido de la reforma. Siempre he pensado que la doctrina del vínculo era un error, pero tengo que conceder que era un error disculpable o excusable, al fin y al cabo los mimbres con que estaba tejida la normativa precedente dejaban margen para la duda o vacilación. Sin embargo, cuando el legislador ha tomado cartas en el asunto con el deliberado propósito de abrogarla, mantener a toda costa la vieja doctrina ya no me parece un error tan fácilmente excusable. De ahí que me haya permitido tomar como lema de esta exposición —se trata de una simple licencia retórica— la vieja máxima romana errare humanum est; perseverare, diabolicum.

No se me interprete mal. Es de justicia reconocer que la sentencia no es burda ni descuidada: tiene factura formal, su argumentación es completa —no escamotea ninguna de las dificultades textuales que surgen de la norma reformada— y la narrativa de su razonamiento fluye bien de principio a fin. Hace gala incluso de un cierto virtuosismo que nos pone a los críticos en una ardua tesitura, obligando a un trabajo largo y penoso para deshacer el embrollo. Desde ya solicito por ello la benevolencia y la paciencia del lector. Suele decirse que el pecado del académico es que tarda mucho en llegar al meollo de la cuestión. Sin embargo, quiero pensar que hay algo de virtuoso en la demora. Puede ser que lo que ofrezca no sea gran cosa a fin de cuentas, pero al menos será fruta madura (15) .

Si uno examina la sentencia con detenimiento, advierte que su itinerario argumental se compone de tres secuencias básicas. La primera y fundamental se dirige a establecer la premisa del razonamiento, para lo cual se esfuerza en demostrar gramaticalmente la irrelevancia sustantiva de las innovaciones legales introducidas por la reforma. La segunda busca corroborar esa irrelevancia en la normativa de acompañamiento, que certificaría contextualmente la corrección de la interpretación propuesta. La tercera cierra el círculo con una apelación a emociones o sentimientos de nuestro tiempo y, específicamente, a las exigencias de transparencia y control, que presionarían igualmente en la dirección de rehabilitar la doctrina del vínculo.

Organizaré mi exposición en función de esos tres grandes pasos o secuencias argumentales, basados respectivamente en los tres grandes cánones interpretativos recogidos en el art. 3.1 CC. (LA LEY 1/1889) En la sección siguiente, combatiré la supuesta posibilidad o incluso necesidad lingüística de la tesis del Tribunal Supremo (v. infra 2). A continuación, le tocará el turno a su supuesta necesidad sistemática (v. infra 3) y, sucesivamente, a su supuesta necesidad valorativa o, si se prefiere, teleológica (v. infra 4). Más tarde, ya fuera del guion, me ocuparé de un argumento que no aparece formulado en la sentencia, pero que tal vez haya influido inconscientemente en su orientación: el argumento de la igualdad. Lidiaré entonces con la supuesta necesidad de la paridad de trato de todos los administradores que podría aportar algo de legitimación o credibilidad a la interpretación que se nos propone. Concedo especial importancia a este capítulo porque brinda la oportunidad de esclarecer la razón última y determinante de nuestro punto de vista (v. infra 5). La exposición concluye con una breve consideración sobre los méritos del caso que ha motivado la sentencia (v. infra 6).

II. La supuesta necesidad lingüística de la tesis del Tribunal Supremo: el problema de la lex specialis

El primer movimiento del razonamiento del Tribunal Supremo se dirige a enervar o negar el supuesto conflicto de leyes planteado entre las normas contenidas en los arts. 217 (LA LEY 14030/2010) y 249 LSC (LA LEY 14030/2010) y, de este modo, sortear la aplicación de la regla lex specialis derogat lex generali tradicionalmente admitida para dirimirlo, que conduciría a sostener —como en buena ley creemos que debe sostenerse— que la retribución de los consejeros ejecutivos se rige por la regla especial del art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010) y queda fuera del ámbito de aplicación de la regla general del art. 217 LSC (LA LEY 14030/2010). El Tribunal Supremo se aferra a la literalidad del título del art. 217 LSC (LA LEY 14030/2010), que habla de la «retribución de los administradores» sin distinción o cualificación alguna y al hecho de que el texto del propio precepto «no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración» y, en concreto, «entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos» (§ 3) (16) . A partir de esta premisa gramatical, el ardid argumentativo empleado por la sentencia para conciliar el diferente tratamiento normativo previsto en los repetidos arts. 217 (LA LEY 14030/2010) y 249 LSC (LA LEY 14030/2010) consiste en estimar no son normas de aplicación alternativa, sino cumulativa (§§ 3 y 21). No existe en la ley —se nos viene a decir— ninguna previsión que exija o permita otro entendimiento. En definitiva, pues, todo el argumento pasa por rechazar la caracterización del art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010) —más exactamente, de sus apartados 3 y 4— como regla especial en el genuino sentido del término (17) . Esto plantea al menos tres perplejidades, sobre las que conviene parar la atención.

1. El principio de la llamada «interpretación productiva»

La primera perplejidad surge de lo que a todas luces resulta un exceso regulatorio. Obsérvese que la tesis cumulativa del Alto Tribunal conduce a aplicar a la retribución de los consejeros ejecutivos las reglas de la reserva estatutaria y de la aprobación de la junta (arts. 217.1 (LA LEY 14030/2010) y 3 LSC (LA LEY 14030/2010)) y, además, las reglas de la reserva contractual y de la aprobación del consejo (art. 249.3 (LA LEY 14030/2010) y 4 LSC (LA LEY 14030/2010)). Con independencia de cualquier otra consideración, esto implica de entrada un formidable desafío lógico, puesto que los dos pares de reglas que imponen los distintos requisitos de validez de las remuneraciones se presentan funcionalmente como alternativas (18) . No se entiende, en efecto, para qué es necesario que todas las partidas retributivas de un consejero delegado consten en un contrato, si ya constan en los estatutos, o que sean aprobados por el consejo con requisitos reforzados (mayoría cualificada y obligación de abstención) cuando su importe haya sido concretado por la junta, lo cual puede ocurrir como reconoce expresamente el art. 217.3 LSC (LA LEY 14030/2010), aunque ciertamente no es previsible que ocurra muy a menudo. Lo normal será que la junta se limite a fijar un importe máximo, en cuyo caso subsistirá desde luego un margen de maniobra para la intervención del consejo. Pero si lo que quiere decirse —y efectivamente se dice— es que el art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010) solamente habilita al consejo para concretar el importe de la retribución del consejero ejecutivo dentro del techo fijado por la junta, la réplica es muy fácil: para ese viaje no harían falta los nuevos apartados 3 y 4 que el reformador ha añadido al art. 249 LSC. La competencia del consejo para fijar la retribución de cada consejero dentro del límite máximo establecido por la junta ya está reconocida con carácter general en el art. 217.3 LSC in fine.

En definitiva, pues, conforme a la tesis cumulativa que se nos propone, las innovaciones introducidas en el art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010) quedan despojadas de sentido y función. Se convierten en irrelevantes. Huelga añadir que una exégesis de esta índole viola un principio fundamental de la interpretación —el principio de la interpretación productiva y la «máxima de la relevancia o pertinencia» de la pragmática sobre la que volveremos luego (v. infra 2.4)—, que exige optar por aquel entendimiento de la norma que no la prive de eficacia. Parafraseando el art. 1284 CC (LA LEY 1/1889) podría decirse que si «alguna norma admitiese diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto». Probablemente el Tribunal es consciente de esta debilidad en su razonamiento, y por eso se afana en buscarle un sentido autónomo al art. 249. 3 (LA LEY 14030/2010)y 4 LSC (LA LEY 14030/2010). Ese sentido autónomo lo encuentra en una doble función: la de concreción y la de protección (v. § 19). Ninguna convence. La función de concreción carece —como decimos— de virtualidad: en relación a la cantidad, porque la facultad del consejo de determinar la parte que corresponde a cada administrador dentro del importe máximo global fijado por la junta, en la propia interpretación del Tribunal, ya está prevista en el régimen general (art. 217.3 LSC (LA LEY 14030/2010) in fine) y, en relación a la cualidad —la determinación de las partidas retributivas—, porque no está dicho en ninguna parte que el «detalle» deba ser menor en los estatutos que en el contrato. De hecho, son requisitos tradicionales de la reserva estatutaria la precisión y rigidez de los conceptos retributivos (no cabe, por ejemplo, prever varios y dejar su elección al consejo) (19) .

La función de protección carece de verosimilitud. La exigencia del contrato prevista en el art. 249.3 (LA LEY 14030/2010) y 4 LSC (LA LEY 14030/2010) tendría asimismo por objeto garantizar el consentimiento del administrador. El contrato sería —en palabras del Tribunal Supremo— «el medio adecuado de plasmar el consentimiento del consejero delegado o ejecutivo no solo en la aceptación del cargo sino también en su vinculación a los concretos términos retributivos y de toda índole en que se haya negociado su nombramiento». El argumento no merece credibilidad alguna en un ordenamiento como el nuestro, caracterizado por el principio de libertad de forma (art. 1258 CC (LA LEY 1/1889)), máxime en relación a personas sofisticadas, como suelen ser los consejeros ejecutivos, no necesitadas de especial tutela.

2. El famoso predicado «en su condición de tales»

Normalmente la existencia de una norma especial, que por su propia naturaleza restringe el ámbito de aplicación de la norma general, se aprecia simplemente comparando el sujeto y el objeto de ambas prescripciones, es decir, el destinatario de la norma y la acción prescrita (20) . No es necesaria una indicación expresa, sea en la norma especial (precisando que se aplica en lugar o sustitución de la general), sea en la norma general (precisando que no se aplica a ciertos casos previstos en la especial). A nuestro modo de ver, por las razones antes dichas, es palmario que existe un conflicto de leyes entre los arts. 217 (LA LEY 14030/2010) y 249 LSC (LA LEY 14030/2010) y que debe resolverse conforme a la vieja regla lex specialis derogat lex generali. El silencio de la ley sobre este extremo es o sería, por tanto, irrelevante. Digo «sería» porque en realidad la ley no ha guardado silencio, y de aquí brota cabalmente la segunda perplejidad. Contra lo que presupone la sentencia, la ley efectúa una indicación expresa de especialidad de la regla del art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010) mediante el empleo de un predicado ciertamente no muy preciso desde el punto de vista técnico y tal vez poco afortunado desde el punto de vista estilístico, pero suficientemente elocuente para cualquiera lector libre de prejuicios (¡«a buen entendedor pocas palabras bastan»!) (21) . Me refiero al predicado «en su condición de tales» contenido en el art. 217.2 LSC (LA LEY 14030/2010), cuyo significado —en el caso de que la administración se haya confiado a un consejo— es limitar el ámbito de aplicación de la regla general a la retribución de las funciones que desempeñen los consejeros qua consejeros (es decir, «en su condición de tales»), lo que virtualmente implica excluir de dicho ámbito de aplicación la retribución que perciban qua ejecutivos (es decir, por las funciones ejecutivas que desempeñen en su condición de consejeros delegados o similares), que es regulada aliunde, justamente en el art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010), en el cual se alojan las reglas especiales.

Esto es lo que todo el mundo entiende. La sentencia se ve por ello en la necesidad de realizar malabarismos para escapar del apuro y franquear el escollo (22) . El malabarismo consiste nuevamente en despojar o privar de valor al predicado en cuestión. Como el sentido que le atribuiría un lector libre de prejuicios le impide de raíz la posibilidad de desarrollar su tesis, no le queda más remedio que buscarle otro sentido recortado a la medida de su conveniencia argumentativa. Para ello recurre a un ingenioso ejercicio filológico. El administrador «en su condición de tal» es, como se desprendería de la propia literalidad del predicado, simplemente el «administrador en el ejercicio de su cargo» definido con carácter general por el art. 209 LSC (LA LEY 14030/2010): «gestión y representación de la sociedad» (v. §§ 4 y 5). El concepto no se contrapone así al de consejero ejecutivo (pues este es también un administrador en el ejercicio de su cargo de consejero delegado), sino al de administrador que no ejercita su cargo, sino otras funciones extrañas al mismo «cualquiera que sea su causa» (normalmente será un contrato de obra o servicios); justo esas a las que aluden, a efectos de información en la memoria, el art. 260.11 LSC (LA LEY 14030/2010) o, a efectos de su aprobación por la junta, en el caso de las sociedades limitadas, el art. 220 LSC (LA LEY 14030/2010) (v. § 6).

Consiguientemente, el predicado «en su condición de tales» no tendría por objeto excluir de la regla general del art. 217 LSC (LA LEY 14030/2010) la retribución de las funciones ejecutivas del consejero, sino solo la retribución de funciones extrañas que pudiera percibir el consejero por la realización de servicios u obras que quedan fuera del cometido de la administración (por ejemplo, la preparación de unos planos de la nueva sede de la empresa en su condición de arquitecto, o la defensa en juicio de la sociedad en su condición de abogado o el transporte de unas mercancías en su condición de empresario de transportes, etc.). Pero como era de esperar, el malabarismo no resuelve el problema. Bajo este entendimiento, el predicado «en su condición de tales» tampoco serviría para nada, con lo que nuevamente se estaría condenando otra innovación legislativa a la irrelevancia. Nótese que en la interpretación de la sentencia el significado que se atribuye al predicado constituye una obviedad, pues alternativamente a nadie se le habría ocurrido jamás —y, de hecho, nunca se le ha ocurrido a nadie previamente— que los servicios prestados por un administrador como arquitecto, abogado o transportista quedasen sujetos a reserva estatutaria y aprobación de la junta. Para este viaje no habrían sido necesarias estas alforjas. El argumento de la sentencia, casi una ofensa a la inteligencia del legislador y del intérprete, no puede prevalecer por las mismas razones anteriormente vistas: contradice el principio fundamental de la «interpretación productiva».

3. La necesaria referencia al régimen de las sociedades cotizadas

La tercera perplejidad proviene de una calculada omisión. Uno se pregunta por qué la sentencia no para mientes en el régimen especial de las sociedades cotizadas para determinar el significado del predicado «en su condición de tales», pieza clave para el entendimiento de la reforma. La razón se comprende sin esfuerzo: simplemente porque no conviene a la tesis por la que ha optado de antemano. No hay otra explicación posible. La falacia del argumento desarrollado queda en efecto al desnudo tan pronto como giramos la vista hacia algunos preceptos introducidos en materia de cotizadas y, específicamente, los arts. 529-septdecies (LA LEY 14030/2010)y 529-octodecies LSC (LA LEY 14030/2010).

Previamente es oportuno recordar que la reforma se planteó inicialmente solo como una revisión del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas. Lo que sucedió es que, a medida que se iban considerando las exigencias que debía atender, el legislador advirtió la necesidad u oportunidad de retocar algunas reglas generales y, entre ellas, las relativas a la retribución de administradores. Pero conviene no perder de vista que el origen de todo está en el ámbito de las cotizadas. Pues bien, una de las novedades fundamentales en este ámbito se dirigió a diferenciar con toda claridad —había que evitar los equívocos del pasado— el régimen retributivo de los consejeros ordinarios y de los consejeros ejecutivos. De hecho, la ley les dedica ahora dos preceptos separados en los artículos recordados cuyos títulos son reveladores: art. 529-septdecies LSC («remuneración de los consejeros por su condición de tales») y art. 529-octodecies («remuneración de los consejeros por el desempeño de sus funciones ejecutivas»). Es difícilmente contestable por ello que el contrapunto del consejero en su «condición de tal» es el consejero en su condición de ejecutivo. La cuestión no tiene vuelta de hoja en materia de cotizadas. Pero tampoco debe tenerlo en el ámbito de no cotizadas. La sentencia, tal vez en un intento de salvar el escollo, precisa en diversas ocasiones que su doctrina no se refiere a las sociedades cotizadas (v. §§ 15 y 21 y, antes, el § 1 del Fundamento de Derecho Cuarto) (23) . Pero el escollo es insalvable porque, con independencia de que dicha doctrina se aplique o no a cotizadas, al singular predicado «en condición de tales», importado desde el régimen de cotizadas al régimen general del art. 217.2 LSC (LA LEY 14030/2010), no puede atribuírsele un significado distinto en una y otra parte de la ley. Es un concepto de nueva planta de la reforma que, so pena de esquizofrenia legislativa, ha de tener un contenido homogéneo y uniforme. Esto es un imperativo inexorable de la interpretación sistemática, que la sentencia proclama seguir (v. § 2), pero que de hecho no sigue.

Se comprende así lo que ha sucedido: comoquiera que en materia de cotizadas la forma de administración legalmente necesaria es el consejo (v. art. 529-bis LSC (LA LEY 14030/2010)), no se utiliza la denominación genérica de administrador, sino la específica de consejero, por lo que las expresiones de consejero «en su condición de tal» y consejero en su condición de ejecutivo no se prestan a confusión. Es cierto que esas expresiones pierden su claridad cuando se traducen o trasladan al régimen general (en el que existen otras formas de administración y, señaladamente, administradores únicos, solidarios y mancomunados que son necesariamente ejecutivos), pues en rigor solo tienen sentido cuando la administración se estructura como consejo. Un lector libre de prejuicios deberá en consecuencia interpretar el predicado en cuestión en el art. 217.2 LSC (LA LEY 14030/2010), no asumiendo que es irrelevante (como a la postre sostiene el Tribunal Supremo), sino que solo es relevante en el caso de que el órgano de administración se haya configurado como consejo. Esto es, además, lo que se colige de la regla especial del art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010), que naturalmente no se refiere a administradores en general, sino a consejeros en particular (24) . Otro entendimiento sería inaceptable incluso desde la perspectiva de las reglas del lenguaje ordinario, como muestro a continuación.

4. Violación de las reglas de la pragmática

Puesto que estamos en el ámbito de la llamada interpretación gramatical (las «normas se interpretarán según en sentido propio de sus palabras», dispone el art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889)), no estará de más que tratemos de racionalizar nuestras perplejidades desde el punto de vista de la teoría o filosofía del lenguaje. Si nos fijamos bien, advertimos que la estrategia del Tribunal Supremo consiste en atender sólo al contenido semántico de las palabras utilizadas por la ley, aquel que se determina por la semántica en sentido estricto y la sintaxis, es decir, por el significado léxico de las palabras usadas y por la sintaxis de la oración. Bajo esta perspectiva, tenemos que conceder que la expresión de funciones del administrador «en su condición de tal» podría comprender todas las funciones de administración dejando fuera solo las funciones extrañas a la administración. Pero las propiedades semánticas son propiedades de las palabras y de las oraciones, no de los enunciados o actos de habla, que son aquellos a través de los cuales realmente se produce la comunicación. Lo que comunicamos no es solo el resultado del contenido semántico, sino también del contenido pragmático o, para ser más exactos, el resultado de la interacción o enriquecimiento del primero por el segundo (25) . Por ejemplo, si digo que todo el mundo debe entregar el examen a las 12 en punto, es claro que no me refiero a todo el mundo, ni siquiera a todos los que están en el aula, solo a los alumnos que se examinan en ella. Si digo que te vas a morir, es muy distinto que yo sea el médico de urgencias que te está atendiendo después de un accidente fatal o un amigo que filosofa contigo sobre la brevedad de la vida tomándose una copa después de la cena. Es una característica conocida del lenguaje natural que el contenido comunicado por el hablante está también determinado por ciertos factores contextuales y por ciertos factores normativos.

Por lo tanto, a la hora de discernir lo que nos están diciendo, hemos de tener en cuenta en primer lugar el factor contextual o contexto en que se produce la comunicación; en los ejemplos anteriores, si estamos en el aula, en la sala de urgencias o tomando una copa. Ello no significa afirmar que el entendimiento de cualquier expresión lingüística implica siempre interpretación o, al menos, interpretación en el sentido fuerte de la palabra. Para entender las expresiones ejemplificadas el oyente no necesita hacer eso que llamamos interpretar. El oyente que ha entrado en el aula solo para darle un recado al profesor comprende sin más que él no tiene que entregar el examen antes de las doce. En ese contexto, la expresión «todo el mundo» no necesita ninguna interpretación. Algo parecido ocurre en nuestro caso. En el entorno o ambiente histórico y doctrinal en que el legislador la utiliza, no hablo ya del marco general de la ley y sus disposiciones en materia de cotizadas, es obvio que la expresión «administradores en su condición de tales» no puede referirse a todos los administradores bajo el argumento de que todos lo son en su condición de tales, no hay otra forma de ser administrador.

Junto al factor contextual hay que tener en cuenta también el factor normativo para determinar el contenido pragmático de un enunciado o acto de habla. En cualquier escenario comunicativo ha de presumirse que existe un marco normativo que lo guía, según puso de relieve Grice en su obra sobre los aspectos pragmáticos del habla (26) . La idea básica es que en una conversación ordinaria se sobreentiende que las partes la conducen bajo el compromiso de realizar un intercambio cooperativo de información, que por si mismo implica la observancia de ciertas normas, o «máximas» como las llama Grice (máxima de la relevancia, máxima de la cantidad, máxima de la calidad y máxima del modo o manera). Debe presumirse así, por ejemplo, que el hablante ha dicho algo porque lo considera relevante o pertinente para la conversación; debe presumirse que no ha dicho demasiado mucho ni demasiado poco; debe presumirse que contribuye al intercambio ordenadamente, tratando de evitar la oscuridad, ambigüedad, etc. Un oyente o lector de buena fe no puede desconocer estas reglas o máximas, singularmente la de la relevancia y pertinencia, y las implicaciones de significado o «implicaturas», como se conocen desde la obra de Grice, que traen consigo. El predicado «en su condición de tales» no puede ser despojado de relevancia comunicativa. Estamos obligados a presuponer que las expresiones no se utilizan gratuitamente, como postula también la llamada «interpretación productiva».

Es cierto que estas reglas no son siempre de aplicación. Valen si el propósito de la conversación es cooperativo; no en cambio si es estratégico, entonces rigen otras reglas de juego. Pues bien, aunque es cierto que el contenido pragmático en el derecho es más limitado que en las conversaciones ordinarias, ello no quiere decir que carezca de él. Nada estaría más lejos de la realidad (27) . Pensemos en el clásico ejemplo de Lon Fuller referido a la norma de una ordenanza urbana que prohíbe a la gente dormir en las estaciones de tren o metro. Si una persona que está esperando la llegada de su tren de vuelta a casa se queda dormido en el banco unos minutos (ha sido un día intenso de trabajo), nadie con seguridad le reprochará la violación de la norma o exigirá que se le imponga la sanción. En la norma, «dormir en la estación» significa —por su contexto y sentido indiscutibles, no sujetos a juicio o valoración alguno— tomar la estación como dormitorio, no echar una cabezada sentado en un banco mientras el pasajero espera su tren. El contenido pragmáticamente enriquecido de la ordenanza es distinto de su contenido semántico: lo que el derecho dice —como certeramente indica Andrei Marmor— no es exactamente lo mismo que lo que el derecho significa.

Esto nos permite rematar la reflexión anterior afirmando que la interpretación puramente semántica de la sentencia viola de manera flagrante reglas elementales de la pragmática, de las que no puede prescindirse para fijar el contenido de cualquier mensaje, incluidos los legislativos. Bajo este prisma podría aventurarse incluso que el problema se resuelve en el plano meramente lingüístico y que ya no cabría interpretación o sobreinterpretación ulterior. Como decían los clásicos, in claris non fit interpretatio. La teoría del derecho más actual parece recuperar el valor de esta vieja y denostada máxima al insistir en que la interpretación verdaderamente tal es solo la excepción en el entendimiento de las leyes, no el modo usual de determinar su contenido, que solo es precisa cuando hay verdadera indeterminación del derecho (ambigüedades, antinomias, soluciones altamente contestables desde el punto de vista de la razón práctica, etc.) (28) . Pasa en el derecho como en las conversaciones de todos los días, en que oímos expresiones y oraciones y simplemente entendemos lo que han dicho, muchas veces en atención al contexto o a la integración de los factores normativos que rigen la comunicación cooperativa, sin necesidad de interpretarlas. Es cierto que también podemos llamar interpretación al acto de comprender haciendo inferencias del contexto y de los factores normativos, pero en todo caso sería interpretación en el sentido débil de la expresión. La interpretación propiamente dicha, en sentido fuerte, requiere la ejercitación del juicio o la razón, cuando demanda una evaluación acerca de lo que tiene mejor sentido o se acomoda mejor o sería un mejor entendimiento del objeto de la interpretación comparado con otros posibles y plausibles.

III. La supuesta necesidad sistemática de la interpretación propuesta: la sensación del arabesco

Disculpe el lector este último rodeo, tal vez innecesario, pero confío en que esclarecedor. En nuestra reconstrucción del iter argumental de la sentencia, el siguiente escalón se ocupa de las normas accesorias y de acompañamiento que, de una manera u otra —directa o indirectamente—, inciden también sobre la cuestión retributiva de los consejeros ejecutivos. Por las razones expuestas en la sección precedente, el razonamiento llega muy tocado a esta fase toda vez que los pilares en que se funda —la irrelevancia de las innovaciones introducidas por el reformador en los arts. 217 (LA LEY 14030/2010) y 249 LSC (LA LEY 14030/2010)— han quedado removidos o, por lo menos, seriamente dañados en el análisis lingüístico. No obstante, no estará de más que exploremos críticamente estos argumentos secundarios, de los que pretende deducirse la necesidad sistemática de la rehabilitación de la doctrina del vínculo, pues de ellos saldrá reforzada la visión o interpretación de la materia que se propone. Nuestra impresión es que todos ellos, algunos ciertamente ingeniosos, son más bien huecos o hueros. El propio arabesco que dibujan invita a la sospecha.

1. El elenco de las partidas retributivas contenido en la regla general

El primer argumento esgrimido por la sentencia en el plano sistemático se apoya en el elenco de partidas o conceptos retributivos con el que el art. 217.2 LSC (LA LEY 14030/2010) ilustra el objeto de la reserva estatutaria. Es verdad que la gran mayoría de ellos —retribución variable con indicadores o parámetros de referencia, indemnizaciones por cese, sistemas de ahorro y previsión, incluso la participación en beneficios y la remuneración con acciones o stock options— son conceptos que en la práctica se aplican típicamente a la retribución de funciones ejecutivas y no a la retribución de funciones deliberativas propias de los consejeros a secas (29) . Pero de esta premisa verdadera no puede extraerse la conclusión que se pretende extraer por la sentencia, a saber: que la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos queda dentro del ámbito de aplicación de las reglas generales previstas en el art. 217 LSC (LA LEY 14030/2010), bajo el argumento de que, de lo contrario, tendríamos que admitir que la mayor parte del elenco de partidas quedaría vaciada de sentido funcional por no ser aplicable a los administrares no ejecutivos (v. § 7).

El razonamiento no está mal traído, pero es más aparente que real. Hay que tener en cuenta que el hecho de que el elenco no sea aplicable a los consejeros ejecutivos (cuya retribución se gobierna por la regla especial del art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010)) no significa que el art. 217.2 LSC (LA LEY 14030/2010) quede prácticamente privado de virtualidad o funcionalidad. Todas o muchas de las partidas retributivas mencionadas, ciertamente propias o específicas de paquetes que remuneran funciones ejecutivas, son de perfecta aplicación a cualquier tipo de administrador ejecutivo cuyo nombramiento corresponda a la junta general, como sucede con los administradores únicos, los administradores solidarios o los administradores mancomunados. Nótese de nuevo que la especialidad de los consejeros ejecutivos procede de haber optado la sociedad por la forma de administración compleja del consejo y que, consiguientemente, sólo resulta de aplicación a los consejeros o miembros de un consejo de administración, no a otro tipo de administradores. En resumen, la premisa del argumento es verdadera, pero la conclusión es falsa.

2. Las normas sobre participación en beneficios y sobre entrega de acciones, stock options y asimilados

El siguiente argumento aducido por la sentencia en sustento de su tesis, en línea con el anteriormente comentado, apela a los arts. 218 (LA LEY 14030/2010) y 219 LSC (LA LEY 14030/2010), que contienen algunas reglas especiales sobre dos modalidades idiosincráticas de retribución: la participación en beneficios y la entrega de acciones, opciones o remuneraciones referenciadas en valor de la acción. El raciocinio discurre así: dado que en este caso no puede negarse que la reglas tienen por destinatarios naturales a los consejeros ejecutivos, el hecho mismo de que se supedite la viabilidad de tales modalidades retributivas a su constancia en estatutos y a su aprobación por la junta general pondría de manifiesto que todo el conjunto normativo en que se insertan y, en particular, el art. 217 LSC (LA LEY 14030/2010) (de cuyo apartado 2 son desarrollo o concreción) se aplica también a los consejeros ejecutivos y no —como aquí se postula— solo a los consejeros no ejecutivos y administradores únicos, solidarios y mancomunados (v. §§ 8 y 10). La valoración del argumento ha de hacerse por partes, distinguiendo los dos casos a que se refiere.

El caso menos problemático se presenta en relación con la retribución mediante participación en beneficios, de la que se ocupa el art. 218 LSC (LA LEY 14030/2010). El error que se advierte aquí es de sociología empresarial. Así como es indiscutible que la retribución mediante acciones, opciones sobre acciones y demás supuestos asimilados tiene efectivamente como destinatarios naturales a los consejeros ejecutivos (y las propias circunstancias históricas en que se originó la reforma por la que se introdujo el precepto así lo acreditan (30) ), no ocurre lo mismo con la retribución mediante participación en beneficios, que constituye una modalidad retributiva pensada con carácter general y que, de hecho, históricamente —hoy está en desuso— se concibió para retribuir a todo el consejo y especialmente a los consejeros no ejecutivos, como puso de relieve en su día el Informe Olivencia (31) . Es claro, por tanto, que la invocación del art. 219 LSC (LA LEY 14030/2010) de poco sirve para apuntalar la tesis de la sentencia. En la medida en que —como ella misma precisa— la norma no hace más que desarrollar una de las partidas retributivas listadas por el art. 217.2 LSC (LA LEY 14030/2010), debe aplicarse, como el precepto matriz del que deriva, solo a los administradores «en su condición de tales» y no a los consejeros ejecutivos. Esto es además lo más sensato. No existe ninguna razón que justifique coartar la libertad de maniobra del consejo vedándole que, a la hora de establecer la retribución variable del consejero delegado al amparo del art. 249.4 LSC, (LA LEY 14030/2010) tome como patrón de referencia los beneficios generados por la sociedad. De hecho algunas de las métricas empleadas en la práctica (por ejemplo, el ebitda), ya lo incluyen dentro de sus tripas (32) .

El caso se presenta ciertamente más problemático en relación con la retribución mediante acciones, opciones y demás contemplada el art. 219 LSC (LA LEY 14030/2010). Siendo en este caso exacta la premisa de la que parte la sentencia, prima facie podría parecer que el argumento resulta persuasivo. Sin embargo, en cuanto se le examina con algo de detenimiento, en seguida se advierte que también yerra en su objetivo. De hecho, bien mirado, el argumento más bien prueba aquello que trata de combatir. Pues, en efecto, solo partiendo de la premisa de que la regla general del art. 217 LSC (LA LEY 14030/2010) no se aplica a los consejeros ejecutivos, se le encuentra sentido genuino a las reglas especiales del art. 219 LSC (LA LEY 14030/2010). En caso contrario, el precepto sobraría, pues ¿a santo de qué reiterar para una modalidad retributiva particular lo que con carácter general —la necesidad de constancia estatutaria y de aprobación de la junta— ya está establecido para todas ellas? Esta conclusión vendría avalada además por dos consideraciones adicionales, una formal o textual y otra sustantiva. La formal se basa en el hecho diferencial de que el precepto en cuestión, a diferencia del art. 217.2 LSC, (LA LEY 14030/2010) no circunscribe su ámbito subjetivo a los administradores «en su condición de tales», sino que elocuentemente lo refiere a los «administradores» a secas, sin ninguna cualificación (33) . La sustantiva, en la circunstancia de que la «moneda de pago» de este tipo de retribuciones —acciones, opciones y similares— puede tener efectos dilutivos sobre los accionistas o afectarles de manera particularmente intensa, lo que justificaría —como enseña el derecho comparado— la excepción de someter a la junta su autorización (34) .

Estas apreciaciones revelarían que el art. 219 LSC (LA LEY 14030/2010) contiene reglas especiales ratione materiae, representativas a su vez de una excepción o limitación de la reglas especiales ratione personae del art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010); unas reglas especiales que para este tipo particular de modalidades retributivas ceden el paso de nuevo al régimen general. Al establecerse una especialidad de la especialidad, como en la doble negación, se vuelve al punto de partida, a la regla general. Debo admitir que, desde el punto de vista estilístico e incluso sistemático, probablemente hubiera sido preferible regular la entrega de acciones, stock options y asimilados en otro lugar y como excepción explícita al régimen del art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010). La geometría legal sería entonces de líneas rectas. Lo que ocurre es que la ley que nos ocupa es el producto aluvional de distintas reformas, y como sucede con las casas que, en lugar de proyectarse de nueva planta, simplemente se renuevan o reestructuran, nos vemos abocados a geometrías de líneas curvas. Pero también estas pueden prestar sus servicios a condición de que no se interpreten con el compás.

3. La regla de distribución entre administradores del importe conjunto de la retribución

El argumento ulteriormente aducido por la sentencia invoca a favor de su tesis el inciso final del art. 217.3 LSC (LA LEY 14030/2010), en el cuál se regula cómo debe distribuirse la cifra autorizada por la junta entre la pluralidad de administradores existentes. El inciso establece que la distribución se hará por acuerdo entre ellos, precisando que, en el caso del consejo, el reparto se adoptará por acuerdo del órgano atendiendo a «las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero». El razonamiento del Tribunal Supremo es muy simple: puesto que el sentido de esta previsión no puede ser otra que contemplar el caso especial de los consejeros ejecutivos («no se entiende qué «distintas funciones y responsabilidades» que no sean las ejecutivas pueden determinar de manera principal el desigual reparto […] a excepción de la presidencia del consejo de administración, lo que no parece suficiente para justificar un precepto de este tenor»), de ello ha de inferirse necesariamente que la remuneración de los consejeros ejecutivos está sometida al régimen general del art. 217 LSC (LA LEY 14030/2010) y, en particular, a la regla de la competencia de la junta (v. § 11). La conclusión sería exacta si la premisa de la que parte fuese también exacta, pero no es así.

La distribución contemplada por el inciso en cuestión tiene por únicos beneficiarios a los consejeros no ejecutivos, que son los sometidos a la regla general. Las distintas «funciones y responsabilidades» no aluden a funciones ejecutivas, sino a funciones propias de los consejeros «en su condición de tales», tales como la presidencia o vicepresidencia del consejo, la participación en comisiones de nombramientos, auditoría u otras, encargos de naturaleza especial en el ámbito estratégico o de investigación, etc. Para apercibirse de ello basta con mirar hacia atrás y comprobar que, en su primer inciso, el art. 217.3 LSC (LA LEY 14030/2010) circunscribe el ámbito subjetivo de todo el precepto a los «administradores en su condición de tales» o con mirar hacia delante y repasar el art. 529-septdecies.2 LSC (LA LEY 14030/2010), que reproduce casi al pie de la letra en sede de sociedades cotizadas el inciso que nos ocupa, siendo indiscutible que allí su ámbito subjetivo está circunscrito a los consejeros no ejecutivos: «La determinación de la remuneración de cada consejero en su condición de tal corresponderá al consejo, que tendrá en cuenta a tal efecto las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, la pertenencia a comisiones del consejo y demás circunstancias objetivas que considere relevantes».

El argumento del Tribunal, por tanto, no prueba nada. En realidad, el sentido del inciso final del art. 217.3 LSC (LA LEY 14030/2010) objeto de comentario no es el que se le asigna —va de suyo que el consejo puede retribuir de manera desigual al resto de los consejeros y a los consejeros ejecutivos, esto lo dice ya el art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010)—, sino otro muy distinto y distante, cual es abrogar la vieja y absurda regla de la igualdad retributiva de los consejeros no ejecutivos tradicionalmente y aun hoy prevista en el art. 124.3 RRM (LA LEY 2747/1996) que tantos quebraderos de cabeza ha causado (35) .

4. Facultades indelegables del consejo en materia retributiva

Uno de los argumentos más intrigantes o capciosos de la sentencia se hace descansar sobre la letra i) del art. 249-bis LSC (LA LEY 14030/2010). Recordaré que el precepto define como facultad indelegable del consejo «las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de retribuciones aprobada por la junta general». Pues bien, de acuerdo con el Tribunal Supremo, aquí residiría la prueba del nueve de que el legislador parte de la presuposición de que la retribución de los consejeros ejecutivos está sujeta a la regla de la reserva estatutaria y, por ende, al régimen general de retribución de los administradores del art. 217 LSC (LA LEY 14030/2010). He aquí el paso relevante de la sentencia:

«La ubicación del precepto, su referencia no a los "consejeros no ejecutivos", ni siquiera a los «administradores en su condición de tales (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativa a la remuneración de consejeros» (§ 9).

Nuevamente hay que poner en guardia al lector para que no se deje seducir por la fuerza aparente del argumento, pues a poco que se lo examine resulta falaz desde el punto de vista de la lógica tanto por lo que dice como por lo que calla. Por lo que dice, ya que la alegación se resuelve en una petitio principii: extrae la conclusión de premisas que hay que demostrar. La circularidad del razonamiento salta a la vista: la sentencia está asumiendo que las decisiones retributivas a que se refiere el la letra i) del art. 249-bis LSC (LA LEY 14030/2010) son las relativas a todos los administradores sociales, incluidos los consejeros ejecutivos, lo cual es precisamente quod erat demostrandum. Lo cierto es más bien lo contrario: como hemos razonado anteriormente, debe entenderse que el precepto solo se refiere a los consejeros no ejecutivos, que son los únicos —junto con los administradores únicos, solidarios y mancomunados— sujetos a la reserva estatutaria del art. 217.1 LSC (LA LEY 14030/2010) y los únicos a los que se refiere el art. 217.3 LSC (LA LEY 14030/2010) in fine, que define el ámbito de las competencias retributivas del consejo en relación con ellos (v. supra 3.3).

Pero el error es aún más grueso por lo que calla. Nótese que el argumento omite —no digo que de modo calculado— cualquier alusión a la precedente letra g) del mismo art. 249-bis LSC (LA LEY 14030/2010), esa sí inequívocamente circunscrita a los consejeros ejecutivos, la cual reveladoramente no contiene referencia alguna —como procede conforme a nuestra interpretación— al «marco estatutario». Para el lector que no la tenga en mente recordaré que la letra g) en cuestión define también como facultad indelegable del consejo el «establecimiento de las condiciones» del contrato del consejero delegado, que son básicamente las relativas a su retribución, como se desprende de la regla especial del art. 249.4 LSC (LA LEY 14030/2010).

5. El alcance general de la regla de la proporcionalidad

Termino este recorrido algo tedioso por la que he llamado normativa de acompañamiento señalando una asimetría bien reveladora. En el amplio y minucioso ejercicio de interpretación sistemática desplegado por el Tribunal sorprende la ausencia de cualquier alusión a los arts. 529-septdecies (LA LEY 14030/2010)y 529-octodecies LSC (LA LEY 14030/2010)—tal vez los preceptos más relevantes para esclarecer la cuestión objeto de disputa de entre todos los introducidas por la reforma—, sobre los que no me voy a extender ahora, ya lo he hecho previamente (v. supra 2.3); sorprende —digo— esa ausencia y, en cambio, la llamada expresa en causa del art. 217.4 LSC (LA LEY 14030/2010), con el que artificiosamente pretende el Tribunal arrimar el ascua a su sardina. En varios momentos de la sentencia desliza la idea de que la interpretación que proponemos, en la medida en que desaloja la retribución de los consejeros ejecutivos del régimen general del art. 217 LSC (LA LEY 14030/2010), conduce a hurtarla o sustraerla de la regla de la proporcionalidad contenida en su apartado 4, para apostillar a continuación que ese resultado es claramente absurdo (v. §§ 12 y 21). Suscribo a pie juntillas que ese resultado es absurdo. Es llano que la retribución de los consejeros ejecutivos también «ha de guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado», que ha de orientarse a «promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad» y que debe evitar incentivos para «la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables».

Lo que no puedo suscribir es la conclusión a la que pretende llegar la sentencia valiéndose de este argumento apagógico. La ubicación sistemática de la regla de la proporcionalidad en el régimen general del art. 217 LSC (LA LEY 14030/2010) no es quizá la más elegante —recuérdese que la geometría de los textos reformados exhiben con frecuencia líneas curvas—, pero desde luego no puede inferirse de ella que la retribución de los consejeros ejecutivos conforme al régimen especial del art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010) quede emancipada de una regla sustantiva tan simbólica (36) . El propio legislador ya nos da la pista cuando, en el apartado 4, a diferencia de los anteriores, no se refiere a «los administradores en su condición de tales», sino a los administradores en general. Pero esto no es lo más relevante. La conclusión no mudaría un ápice aunque el legislador, por descuido, hubiese utilizado incorrectamente el predicado de marras. Si fuese así (quod non), habría que insistir en que, en realidad, este es un caso en que la generalidad de la norma proviene de su propio contenido, que no hace otra cosa que desarrollar la noción del interés social e integrar los deberes fiduciarios de los consejeros en materia retributiva. Pero aún diría más. Aunque no se hubiese promulgado el art. 217.4 LSC (LA LEY 14030/2010), la regla de la proporcionalidad sería igualmente aplicable a la retribución de los consejeros ejecutivos, puesto que el clásico quantum meruit de la doctrina del mandato es un precipitado necesario de la cláusula de interés social, como he acreditado en estudios previos y pone de relieve la jurisprudencia anterior a la reforma (v., por ej., STS 1-VI-1963, 24-X-2004, etc.) (37) .

IV. La supuesta necesidad valorativa de la doctrina del vínculo: ¿a quién toca definir los niveles de transparencia y control apropiados?

Llegamos ahora a la tercera y última secuencia de la argumentación, en la que la Sala Primera cierra su razonamiento, muy maltrecho a estas alturas (en nuestra opinión, claro), con una apelación a los valores generales de la transparencia y el control. La sentencia se adentra así en un territorio delicado, en el que la distinción entre lo que es y lo que debe ser el derecho corre el riesgo de desvanecerse con merma o en detrimento del «imperio de la ley». Vaya por delante que no abogo por la opacidad o el descontrol en materia de retribución de los administradores, ni en ninguna otra. Lo que rechazo es la idea de que negar la naturaleza de verdadera lex specialis del art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010) pueda justificarse como una necesidad valorativa o, si se prefiere, como una exigencia de la interpretación teleológica a la que el art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889) ciertamente otorga prioridad. Espero que con ello no se me clasifique de positivista a ultranza. Nada más lejos de la realidad, según creo tener acreditado en mi actividad académica; a lo más me reconocería como positivista presuntivo à la Schauer (38) . Siempre he pensado que el derecho no puede decir adiós a la razón y que, por consiguiente, en el ámbito de la argumentación jurídica, hay margen para la razón práctica y el razonamiento moral o económico. Para ello es preciso, sin embargo, que el derecho sea por alguna razón indeterminado (circunstancia que no concurre en nuestro caso por lo que hemos podido ver hasta el momento) o que resulte, como ocurre en las experiencias recalcitrantes, a todas luces —es decir, manifiestamente y definitivamente— irrazonable (circunstancia que tampoco se da por lo que veremos sucesivamente: v. infra 4.2 y 5).

1. Vorverständnis o precompresión y crítica del legislador

He escrito las palabras anteriores porque, leyendo los pasos finales de la sentencia, uno tiene la sensación de que el verdadero objetivo de la interpretación o sobreinterpretación llevada a cabo por el Tribunal ha sido subsanar lo que considera una política del derecho censurable, que en su opinión entrañaría un recorte injustificable de los derechos de los socios minoritarios. Uno alberga entonces la sospecha de que, en realidad, lo que aquí se ha producido es el clásico fenómeno de Vorverständnis, precompresión o prejuicio. Primero se habría realizado el enjuiciamiento del caso desde una óptica valorativa extrajurídica y se habría decidido en función del resultado que se considera óptimo axiológicamente. Habiendo tomado el juzgador la decisión de antemano, la habría racionalizado posteriormente apelando a la «interpretación» de una regla o un conjunto de ellas. La regla jurídica —como diría el teórico del realismo jurídico— deja así de operar como fuente de orientación ex ante, para convertirse en medio de legitimación ex post de una decisión previamente tomada.

La sospecha no la fundo necesariamente en el primer juicio vertido por los autores de la sentencia, cuando afirman que la solución legal (aparente para ellos, real para nosotros) puede «comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general» (§ 13). Podría admitir que en caso de duda opten por la alternativa que considere más valiosa. La sospecha la fundo sobre todo en el juicio que vierten a continuación sobre lo que ellos mismos consideran una solución legal (esta vez real, no aparente) inapropiada. En términos abiertamente críticos hacia el legislador, el Tribunal señala, en efecto, que «estas consecuencias negativas se ven potenciadas» por ciertas decisiones del legislador entre las que menciona la de haber mantenido limitada la transparencia o información de la memoria sobre las retribuciones de los administradores al no exigir que se ofrezca de manera individualizada sino solamente global (art. 260 LSC (LA LEY 14030/2010)) o la de haber reducido la tutela de los socios en el derecho de información al restringir severamente la posibilidad de impugnación de acuerdos por infracción de dicho derecho (arts. 197 (LA LEY 14030/2010) y 204 LSC (LA LEY 14030/2010)). Y estas consecuencias negativas —añade— no son «coherentes con los objetivos explicitados en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 18457/2014), entre los que estarían reforzar su papel [el de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial» (§§ 13 y 14). Si desde esta censura al legislador en materias no discutidas regresamos hacia atrás, la impresión de que es la censura y no la exégesis lo que mueve al Tribunal a negar lo que a nosotros parece evidente (que el art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010) es lex especialis que deroga la lex generalis del art. 217 LSC (LA LEY 14030/2010)) se refuerza (39) .

En todo caso, el juicio que realiza el Tribunal no parece justo. Dejo el tema específico de la transparencia y el control de la retribución para un aparte (v. infra 4.2). No creo, en efecto, que limitar las posibilidades de impugnación por infracción del derecho de información sea incoherente con los objetivos de la reforma. A lo mejor el legislador, ponderando los distintos bienes y a la vista del carácter estratégico y abusivo del uso que históricamente se ha hecho de la impugnación por defectos de información, ha considerado necesaria la limitación para proteger la integridad de la junta y del proceso de participación (40) . A lo mejor el legislador ha considerado que reforzar el papel de la junta y los derechos de participación de los socios tenía sentido cuando se trataba de decisiones estructurales que afectan a la naturaleza de la inversión del socio [como es, por ejemplo, la adquisición o disposición de activos esenciales: v. art. 160 f) LSC (LA LEY 14030/2010)], pero no cuando afectan a decisiones empresariales, como son las relativas a la retribución de los ejecutivos, que por su naturaleza cambiante, idiosincrática o estratégica, quizá haya pensado que los propios socios prefieren dejar en manos del consejo. A lo mejor…, a lo mejor, así podríamos seguir un buen rato.

2. Las decisiones legislativas sobre transparencia y control de las retribuciones

Vuelvo ahora al tema verdaderamente relevante. Como hemos visto, el Tribunal no oculta su desaprobación a la política de transparencia y control seguida por el legislador, y a partir de ahí hace palanca para reafirmar su tesis y rehabilitar la doctrina del vínculo. Sin embargo, no repara en el significado técnico preciso de lo que afirma. Parece como en si en su discurso se mezclasen peras y manzanas. Para abordar la réplica en este punto es conveniente por ello separar analíticamente los conceptos de transparencia y control y determinar cuál es la sede y el modo apropiados de tratarlos, todo ello sin desconocer que funcionalmente están muy vinculados, tanto que, desde este punto de vista, puede reconocerse, paradójicamente, la existencia de una relación de proporcionalidad inversa entre ellos.

En lo que atañe a la transparencia, es oportuno recordar que el instrumento idóneo para lograr sus objetivos específicos no son normas sobre distribución de competencias, sino normas sobre difusión de información. No vemos necesario ni procedente por ello —es decir, por razones de transparencia— someter un determinado quid deliberandum, en nuestro caso la retribución de los consejeros ejecutivos, a la aprobación de la junta general (a la cual pudiera ser que los minoritarios ni siquiera quisiesen acudir). El medio adecuado para alcanzar los fines de transparencia es la publicación de la información de que se trate con todo lujo de detalles. La norma llamada a cumplir esa misión en nuestra materia es el art. 260.11 LSC. (LA LEY 14030/2010) El legislador ha optado históricamente por limitar la obligación de revelación a la información agregada por conceptos retributivos, no exigiendo su individualización en relación a cada administrador o consejero, quizá porque ha considerado que esa información ha de tratarse con cierta discreción o precaución (por razones de intimidad personal o de sigilo empresarial en relación con retribuciones vinculadas a objetivos estratégicos eventualmente confidenciales o para evitar la presión competitiva que puede llevar a la inflación de retribuciones o efecto ratchet, todas razones que en un momento u otro se han esgrimido en defensa de la opción adoptada). Concuerdo con el Tribunal en que la solución legal no es óptima. Pienso también que lo adecuado sería ofrecer información individualizada, aunque la cuestión me parece de escasa relevancia en las sociedades no cotizadas por lo que pronto diré. Ahora bien, lo que no me parece de recibo es que, so pretexto de ese juicio de insuficiencia sobre la información legalmente obligatoria en la memoria, se fuercen las normas de competencia u otras normas sustantivas sobre la retribución de los administradores ejecutivos, cuya función normativo-típica es distinta.

El problema, como digo, tiene poca importancia en las sociedades cerradas toda vez que en ellas es más apropiado un sistema de producción descentralizada de la información (a instancia del interesado) que un sistema de producción centralizada (a través de mecanismos de transparencia). Este último es más propio de las sociedades cotizadas, en las que resulta necesario estandarizar la información en documentos comparables y difundirlos urbi et orbe para que puedan acceder a ellos no solo los accionistas, también y sobre todo los distintos agentes del mercado (analistas de inversión, proxy advisors, bancos, prensa económica, etc.). Estos son los llamados a hacer valer la información como «vengadores vicarios» de los inversores minoritarios, cuya pasividad es estructural y racional. De ahí precisamente la exigencia en este tipo de sociedades de informes específicos sobre remuneraciones, gobierno corporativo, etc. Pero en las sociedades cerradas, repito, no parece adecuada la producción centralizada de la información, que puede ser muy costosa. El socio que desee conocer la retribución del consejero delegado dispone de otros medios más eficientes y, en particular, del derecho de información. Le basta con preguntar en la junta general o, lo que resulta más aconsejable, con formular previamente por escrito la correspondiente petición de información (41) . El derecho de información, que pertenece más al instrumentario técnico del control que al de la transparencia, subviene a esa necesidad.

No debe extrañar por ello que postulemos la existencia de una de una correlación inversa entre las exigencias de la transparencia y del control (42) . El propio Tribunal Supremo viene subrayando esta idea al poner de relieve la mayor necesidad de proteger y desarrollar el derecho información en las sociedades cerradas que en las sociedades abiertas, dotadas de niveles elevados de transparencia (v., por ej., STS 30-IV-2011 (LA LEY 37934/2011)). El papel jugado por la doctrina y la jurisprudencia en este terreno ha sido muy relevante. Por lo menos, hace ya más de veinte años que se han superado los viejos argumentos con los que históricamente trató de justificarse que el derecho de información del socio se detenía a las puertas de la información individualizada sobre la remuneración de los administradores, consejeros ejecutivos y altos directivos. Me refiero al argumento del derecho a la «intimidad económica» o al argumento de que el legislador habría tasado la información difundible en la regulación de la memoria, etc. Hoy en día, afortunadamente y merced en buena parte al esfuerzo desarrollado por el Tribunal Supremo para expandir el ámbito del derecho de información, ya no hay duda de que el socio minoritario tiene derecho a obtener esa información (sirvan como botón de muestra, entre tantísimas, las STSs 21-XI-2011 (LA LEY 236056/2011) y 30-XI-2011 (LA LEY 241444/2011)) (43) . Esta es la vía apropiada que está a disposición de los tribunales para contribuir al progreso del derecho sin incurrir en excesos que podrían resultar discutibles desde el punto de vista del reparto constitucional de poderes.

En sociedades cotizadas, como era de prever, los mecanismos de transparencia se multiplican. De hecho, todo el sistema del mercado de capitales se basa en obligaciones de información pública (desde los folletos hasta los hechos relevantes, pasando por infinidad de otros instrumentos como la comunicación de participaciones significativas). En nuestra materia, la ley establece obligaciones de transparencia específicas como son las relativas al informe anual de remuneraciones de los consejeros ya aludido y a la política de retribuciones, que contemplan información individualizada y detallada (v. arts. 541 (LA LEY 14030/2010) y 529-novodecies LSC (LA LEY 14030/2010)). El movimiento de corporate governance ha ido ciertamente más allá al valerse de esos documentos para instrumentar una política de say on pay, que reclama el sometimiento de dichos documentos respectivamente a votación consultiva (anual) y a votación ejecutiva (trianual) de los accionistas. Esto no los priva, sin embargo, de su primordial función de transparencia ni despoja al órgano de administración de su competencia natural en relación a la fijación de la retribución de los consejeros ejecutivos para escalarla a la junta. Esto es claro en el informe anual de remuneraciones y algo menos tal vez en la política trianual de retribuciones, cuya aprobación en todo caso, debido a su contenido más genérico o director, tiene una significación distinta de la que sale de la reserva estatutaria y la aprobación por la junta del techo de gasto en el régimen general de los arts. 217.1 (LA LEY 14030/2010) y 3 LSC (LA LEY 14030/2010). Por aquí se detecta una zona de contacto o un punto de convergencia, en las sociedades cotizadas, de los temas relativos a la transparencia y el control: ¿quiere ello decir que existe una incongruencia valorativa entre el tratamiento legal de la retribución de los consejeros ejecutivos en las sociedades cotizadas y no cotizadas, como se sostiene? En seguida responderé a esta cuestión.

Antes he de introducir el tema del control, que es un concepto más genérico y sustantivamente distinto de la transparencia. Se nos dice que la eliminación de la reserva estatutaria y de la competencia de la junta para la determinación de la retribución de los consejeros ejecutivos priva a los socios de mecanismos adecuados para su debido control, resultando todo ello en un recorte de derechos poco menos que intolerable. Se articula así un discurso no exento de tintes demagógico que resume o refleja bien la «teoría» del envilecimiento de la posición del socio minoritario (44) . Mi impresión es que el debate está mal planteado. El problema no afecta en rigor al contenido del control, sino a la forma de organizarlo. No es que el control se evapore o pierda; es que, en el caso de las organizaciones complejas, se delega en el consejo por razones justificadas, como razonaré con algún detenimiento en la última sección del estudio (v. infra 5). Ahora adelanto la idea básica: la delegación en cuestión se produce porque en este tipo de organizaciones esta parece ser la voluntad hipotética de los accionistas, pero si en algún caso no coincidiese con la voluntad real, el problema tiene fácil solución: los accionistas pueden reservarse estatutariamente (art. 160 j) LSC (LA LEY 14030/2010)) o mediante instrucciones (art. 161 LSC (LA LEY 14030/2010)) la facultad de establecer ellos directamente la retribución de los consejeros ejecutivos (45) .

El discurso del control es, en realidad, un discurso sin freno. Los consejeros ejecutivos son los gestores de la sociedad. Si decidimos que hay reservar su retribución a la junta por razones de control, ¿por qué entonces no ampliamos el control de las remuneraciones al siguiente escalón de los directores generales que integran el comité de dirección? ¿Y por qué no al sucesivo? En las organizaciones simples, en cambio, el control retributivo de la junta es necesario simplemente porque no hay otra instancia posible. Pero si el administrador único designa un gerente general, ¿hay que escalar también a la junta el control de su retribución?

El hecho de que la filosofía de la reforma haya sido «reforzar el papel de la junta y abrir cauces para fomentar la participación del accionariado» no significa que hayan de atraerse a la asamblea todas las competencias, desmontando la estructura de las organizaciones complejas y generalizando alguna suerte de asamblearismo. Es cierto que todo mecanismo de delegación encierra el peligro de abusos y complots. Pero los instrumentos para conjurarlos o reducirlos tienen que ser coherentes con la arquitectura de las organizaciones. Para eso están cabalmente los instrumentos generales de control: los deberes fiduciarios, la importante previsión —siempre olvidada o silenciada en este contexto— de que las decisiones de retribución del consejero delegado no están protegidas por la business judgment rule (art. 226.2 LSC (LA LEY 14030/2010)), la posibilidad de revocar a los administradores o de exigirles responsabilidad, las acciones de impugnación, eventualmente facilitadas con la inversión de la carga de la prueba (v. art. 190.3 LSC (LA LEY 14030/2010)), el ya destacado derecho de información, la facultad de la minoría de instar la convocatoria de la junta, etc. ¡Afínense los instrumentos idóneos, no nos carguemos el invento! Los instrumentos son imperfectos, sin duda. Pero la experiencia nos enseña que la doctrina del vínculo —la reserva estatutaria y la competencia de la junta— no ha logrado la perfección (46) .

La cuestión que habíamos dejado pendiente puede ser contestada ahora. La sentencia y, sobre todo, la doctrina que previamente había abierto la brecha por la que aquella se ha encaminado sostienen que el hecho de que en las sociedades cotizadas los accionistas hayan de pronunciarse sobre la política de retribuciones y que en las no cotizadas no tengan voz en la materia —porque se han abrogado las reglas de la reserva estatutaria y de la competencia de la junta— constituye una «severa incoherencia valorativa del sistema de protección legal de los intereses en juego» (47) .

No puedo estar de acuerdo con este punto de vista. Pasa por alto una diferencia estructural básica existente en el tipo de protección que necesitan uno y otro sector. Las sociedades cotizadas —según avancé en relación a la información— requieren un sistema de protección centralizado, por lo que en ellas juegan un papel más destacado la regulación, la supervisión administrativa y las normas imperativas de derecho de sociedades. En las sociedades no cotizadas es más coherente un sistema de protección descentralizado, en el que corresponde a los interesados activar sus derechos corporativos para combatir los abusos. Ya me he referido al derecho de información, pero ahora he de añadir toda la ristra de instrumentos de control recién mencionados, uno de los cuales es la convocatoria de la junta para obtener información sobre los consejeros ejecutivos y dictar las instrucciones que sean precisas. Esto es posible porque en este tipo de sociedades es rarísimo que existan minoritarios que no alcancen el porcentaje del 5% para activar el derecho, cosa que, en cambio, no sucede en las cotizadas, donde los poseedores de esos porcentajes normalmente están en el consejo. Y es que la diferencia fundamental entre los minoritarios en sociedades cerradas y abiertas reside en que, en las primeras, los inversores son estructuralmente pasivos (y por tanto los mecanismos de protección centralizada más importantes); en cambio, en las segundas, los socios son potencialmente activos, y por eso en sus manos valen más los derechos individuales o de minoría en torno a los cuales se articula el sistema de protección descentralizada (48) .

3. El lapsus de la Exposición de Motivos

Dicho lo anterior, desciendo para finalizar esta sección a consideraciones más apegadas al terreno positivo. No quisiera que se malinterpretara mi crítica. Soy consciente de que el Tribunal puede pensar honestamente —aunque sea erróneamente a mi juicio— que la exégesis que realiza del material normativo resulta en su conjunto (a pesar de que sus argumentos particulares puedan ser discutibles, como él mismo reconoce: v. § 22) la más razonable no solo desde el punto de vista de la política del derecho, sino también desde el punto de vista del derecho mismo, sobre la base de que así es como, a fin de cuentas, lo habría explicado el propio legislador en el lugar tradicionalmente reservado para ello. De todos los argumentos esgrimidos en la sentencia este es el único al que podría concedérsele algún crédito porque, efectivamente, el Preámbulo o Exposición de Motivos de la ley de reforma indica, como oportunamente recuerda la sentencia (v. § 14), que el régimen general de retribución de los administradores y, en particular, la reserva estatutaria es aplicable a la remuneración de los consejeros ejecutivos (49) . Dice así el fragmento relevante:

«Distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas. Para ello y en primer lugar, la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital.» (50)

Y sin embargo, bien mirado, no merece ningún crédito. He tenido la suerte de seguir de cerca el proceso de gestación de la ley. Por ello, a la vista de esta sorprendente declaración de la Exposición de Motivos, no se me ocurre más que tomar a préstamo una ironía que he escuchado muchas veces a mi sabio colega José María Miquel y decir que finalmente (tras la ley, la costumbre y los principios generales) el error se ha convertido en la cuarta fuente del derecho. Porque de lo que no puede dudarse es que hay error y de que el error es manifiesto. El último inciso de la declaración —allí donde la refiere a «todas las sociedades de capital»— lo delata. El propio Tribunal, que parece ser de la opinión de que la reserva estatutaria no afecta a los consejeros ejecutivos de las sociedades cotizadas (51) , debió percatarse de ello y, a la vista de la incuria del redactor del preámbulo, tomar el argumento con más cautela.

El error en todo caso se extiende también a las sociedades no cotizadas. La finalidad de la reforma en materia de retribución de consejeros ejecutivos no ha sido reforzar la tutela de los socios a través de ese medio ineficiente o poco productivo y sin parangón en el derecho comparado (dejo aparte el singular caso suizo), que es la reserva estatutaria (52) . El objetivo ha sido justamente arrumbarlo por buenas razones de gobierno corporativo, a que aludiremos seguidamente (v. infra 5).

El reproche que en este punto dirijo al Tribunal es no haber dado más crédito a los trabajos prelegislativos que sirvieron de base a la reforma y refiere, esta vez con exactitud, el propio Preámbulo en su apartado III. El Tribunal sostiene con razón que los «trabajos previos al proceso legislativo propiamente dicho tienen trascendencia en la comprensión de la norma», apostillando sin embargo a continuación, como si este no fuera el caso, que «solo pueden ser tomados en consideración en su interpretación en tanto hayan tenido una adecuada plasmación en el texto de los nuevos preceptos legales» (§ 2). Siendo claro que las propuestas en materia retributiva de la Comisión de Expertos designada por el Gobierno para preparar la reforma coinciden prácticamente ad pedem litterae con los preceptos que finalmente se plasmaron en la ley (v. arts. 217 (LA LEY 14030/2010)-219 (LA LEY 14030/2010), 249 (LA LEY 14030/2010), 529-septdecies LSC (LA LEY 14030/2010) ss.), uno tiene que lamentar que no se le haya prestado la debida atención como «antecedente histórico y legislativo» (art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889)). Las cosas habrían sido muy distintas. Porque si hay algo cristalino en todo el debate es que del documento elaborado por la Comisión de Expertos se desprende diáfanamente que la voluntad legislativa fue eliminar definitivamente la reserva estatutaria y la intervención de la junta en relación a la retribución de los consejeros ejecutivos. O mejor dicho, aclarar que nunca fueron necesarias, por lo que la adición de los nuevos apartados 3 (LA LEY 14030/2010)y 4 al art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010), en lo relativo a este extremo, más que una reforma sustantiva de la normativa anterior, constituye una suerte de interpretación auténtica de la misma, dirigida a poner fin a la inseguridad jurídica reinante. La Comisión de Expertos expresa con claridad este punto de vista al subrayar que la reforma, en este extremo, obedece a una necesidad de clarificación. He aquí el párrafo relevante:

«Por otra parte, también resulta necesario clarificar, con carácter general, el régimen de retribución de los administradores que, formando parte de un consejo de administración desempeñen funciones ejecutivas (en virtud de un nuevo título, sea este de delegación orgánica, o contractual de facultades). La fijación de su retribución corresponde al Consejo de Administración si bien dada su trascendencia y los posibles conflictos de interés a los que puede dar lugar, resulta conveniente una regulación específica en la que se introduzcan las cautelas apropiadas, como la exigencia de mayoría reforzada o la abstención de los consejeros interesados y la previsión de que el consejo se circunscriba necesariamente en su actuación a las decisiones que, en su caso, ya que su intervención no es obligatoria en sociedades no cotizadas, adopte la junta.» (53)

V. El argumento de la igualdad: excursus sobre las distintas arquitecturas de gobierno de las sociedades

Es hora de ir terminando. En esta última parte de la reflexión me propongo salir al paso de un argumento no formulado por la sentencia, pero que quizá puede haber estado entrevisto en algún momento o haber condicionado desde el fondo de ojo, quizá inconscientemente, la mirada del juzgador. Me refiero al argumento de la igualdad. Uno puede conjeturar en efecto que la posición del Tribunal Supremo, en última instancia fundada en su negativa a caracterizar el art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010) como lex specialis, radica en la imposibilidad de encontrarle una justificación racional a la especialidad. Aquí podría estar la raíz de la resistencia o reticencia del Alto Tribunal a situarse a este lado de la polémica doctrinal. El argumento podría formularse así: las reglas especiales se justifican cuando hay una razón específica que justifica el tratamiento diverso. Pero cuando no existe esa razón específica se convierten en un privilegio odioso que conculca la exigencia de igualdad. El regreso a la regla general se justificaría entonces como instrumento de abolición del privilegio (54) .

La insidiosa pregunta con que nos interpela o, mejor dicho, podría interpelarnos el Tribunal es, en definitiva, de esta índole: si los socios fijan la retribución del administrador único o del resto de los consejeros, ¿qué razón hay para que no fijen también la del consejero delegado? ¿qué racionalidad es esa? (55) . No descarto que esta clase de problemas podrían llegar incluso a alcanzar dimensión constitucional bajo el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) si no pudiera encontrarse ninguna justificación racional a la diferencia de trato (56) . Pero este no es, ni de lejos, nuestro caso, que se sitúa sin margen alguno para la vacilación en el ámbito de libre configuración del legislador democrático. La respuesta a la pregunta formulada parece fácil: los socios definen en estatutos y fijan mediante acuerdo de junta la retribución de los administradores únicos, solidarios o mancomunados y de los consejeros no ejecutivos por la sencilla razón de que son ellos quienes los nombran, lo cual no sucede con los consejeros delegados o ejecutivos cuya designación corresponde al consejo. Concedo que, sin más, esta explicación puede dejarnos insatisfechos. Sin embargo, detrás de ella, hay otra más profunda, que reside en la distinta arquitectura de gobierno dentro de la que se insertan una y otra forma de administración. Como aquí está la clave de todo, me veo obligado a abusar de nuevo de la paciencia del lector demorándome sobre este extremo.

1. Tipología de las organizaciones y formas de administración

Sabemos que la práctica conoce y la ley reconoce diversas formas de organizar la administración: administrador único, dos administradores conjuntos, varios administradores solidarios y consejo de administración (v. arts. 210 LSC (LA LEY 14030/2010) y 124 RRM (LA LEY 2747/1996)). Normalmente se nos presentan como un elenco formal de fórmulas neutras y elegibles a discreción para realizar la misma función —la «gestión y representación de la sociedad» a que se refiere el art. 209 LSC (LA LEY 14030/2010)—, de modo que la opción por una u otra no afecta al reparto de las competencias entre accionistas y administradores (57) . Creo, sin embargo, que esta hipótesis de neutralidad funcional no es exacta. La elección de una u otra forma de organizar la administración no es caprichosa: viene condicionada por la naturaleza de la organización ante la que nos encontramos en cada caso, lo que, a su vez, como iremos comprobando en curso de esta sección, condiciona la determinación más precisa del ámbito competencial del órgano de administración.

La fenomenología de las organizaciones es variadísima. No obstante, a efectos analíticos, podemos simplificarla encuadrándola en dos categorías básicas: organizaciones simples y organizaciones complejas. Conceptualmente, no se trata de una bipartición discreta, sino gradual o fluida, no vinculada tanto al tamaño de la empresa cuanto a su estructura de propiedad, que depende de variables tales como el número de socios, la naturaleza de los vínculos que los unen (próximos o extraños), la distribución de información entre ellos, el grado de homogeneidad de sus intereses, la tasa de dispersión o disparidad de sus cuotas participación, aunque todas ellas exhiben un elevado grado de correlación empírica. Es claro que a medida que aumenta el número de socios, la distancia relacional (58) , la asimetría de información entre ellos, la heterogeneidad de sus intereses, la dispersión de sus niveles de participación y, en definitiva, el grado de separación entre las función de inversión (o risk bearing) y la función de gestión (o management), las organizaciones tienden a devenir complejas. La complejidad determina la transición gradual de sistemas de decisión basados en el consenso hacia otros basados en la autoridad (59) , lo que conlleva la transición de formas de administración simples a formas de administración complejas, cuyo signo distintivo reside precisamente en la interposición —entre accionistas y ejecutivos— de la jerarquía del consejo.

2. Formas de administración y tipología de decisiones o funciones

Las formas de administración se correlacionan naturalmente con la tipología de las decisiones empresariales. A estos efectos, suelen distinguirse dos grandes tipos de decisiones —las decisiones de estructura (es decir, aquellas que afectan a la naturaleza y riesgo de la inversión realizada por el accionista) y las decisiones de gestión (que versan sobre la conducción de la empresa y el negocio)—, aunque sería más exacto distinguir tres, pues las llamadas decisiones de gestión encubren en realidad, en seguida lo veremos, dos categorías muy diferentes. Damos por supuesto que las decisiones de estructura, incluso en las organizaciones más complejas, son decisiones que corresponden a los inversores —a los socios—, precisamente porque afectan a la naturaleza y nivel de riesgo de la inversión que han elegido. Han de ser por ello competencia de la junta, otra cosa es cómo se delimitan legalmente. He aquí algunos ejemplos ilustrativos: fusiones, cambios de objeto, operaciones transformacionales, tales como la adquisición o disposición de activos esenciales, etc. (v. art. 160 LSC (LA LEY 14030/2010)).

El problema se plantea con lo que equívocamente acostumbramos a denominar decisiones de gestión. Hay una tendencia a dar por hecho también que corresponden al órgano de administración, las palabras —la equivalencia semántica de gestión y administración— nos juegan aquí una mala pasada. Pero no es así exactamente. La cosa es algo más compleja porque dentro de las decisiones de gestión hay que hacer algunas distinciones importantes, siendo la primera la que separa —dicho sea con terminología económica— la gestión estratégica y la gestión operativa (60) , en buena medida coincidente con lo que en la tradición del derecho de sociedades de personas se llamaban gestión ordinaria y gestión extraordinaria (61) .

Para hacer más transparentes estas categorías es oportuno dar un paso más e insertarlas en la cadena del proceso gerencial o de administración en su conjunto, que —como recordaba hace muchos años el profesor RODRÍGUEZ ARTIGAS— incluye las siguientes fases: programación, dirección, ejecución y control (62) . El cometido de cada una de ellas es claro: (i) la fase de programación alude a la generación de propuestas o alternativas estratégicas para la utilización de los recursos disponibles en la empresa; (ii) la fase de dirección, a la elección de las alternativas o planes estratégicos que han de ser llevados a cabo; (iii) la fase de ejecución, a la implementación o puesta en marcha de las estrategias elegidas (es la «gestión» en el sentido más estricto del término: micromanagement); y (iv) fase de control, a la supervisión y verificación del proceso y de los resultados alcanzados.

El interés de esta disección reside en el hecho de que nos permite distinguir dos actividades estructuralmente distintas: la gestión de la decisión (decision management) que incluye las fases impares (i) y (iii) y el control de la decisión (decisión control), que incluye las fases pares (ii) y (iv) (63) . La primera actividad coincide sustancialmente con lo que suele llamarse función técnica de gestión y la segunda con la que generalmente —desde el Informe Olivencia— se denomina función política de supervisión (que, a pesar de la denominación, incluye tanto el control de la gestión como la determinación estratégica) (64) . Pues bien, la teoría de las organizaciones ha destacado que el grado de combinación o separación de esas funciones depende del nivel de complejidad de la organización.

En las organizaciones, más que simples, simplísimas, cuando coinciden totalmente o sustancialmente la función de inversión —el risk bearing— y la función de gestión—, no habrá ninguna separación (65) . Sin embargo, a medida en que introducimos un mínimo de complejidad, la separación se hará necesaria para mitigar los costes de agencia derivados precisamente de la disociación de propiedad y control (66) . Desde el punto de vista de un estudioso del derecho de sociedades, estas apreciaciones no están exentas de interés y pueden racionalizarse así: la separación de la función técnica y la función política —o, si se prefiere, de las decisiones operativas y de las decisiones estratégicas— también opera con frecuencia en las organizaciones simples (no en las simplísimas debido a la identidad de socios y gestores, como decíamos), que suelen adoptar una forma de administración simple, cuyo paradigma es el administrador único.

Intuitivamente advertimos que cuando los accionistas adoptan un esquema de esta índole simple de alguna manera —no formal o expresa, pero si implícita— están delegando en los administradores sólo la función técnica de gestión y reservándose la función política de supervisión, incluida la determinación estratégica. Si varios amigos constituimos una sociedad para desarrollar un restaurante y aportamos recursos a tal efecto designando a uno de los socios —normalmente, el que ha tenido la iniciativa y tiene experiencia y capacidad en el sector de la restauración— administrador único, es muy probable que nuestra intención, con independencia de que la formalicemos en los estatutos (normalmente utilizaremos los estándar que proporciona el Notario), sea la de reservarnos la determinación de la orientación estratégica —la política de gestión— y, desde luego, la supervisión del administrador, incluida naturalmente su remuneración, de suerte que en esas materias el protagonismo le corresponda a la junta. El administrador único lo concebimos seguramente como un apoderado general, como una suerte —si se me permite la expresión— de consejero delegado de los accionistas. En esa condición de apoderado general le compete lo que Girón denominaba la «gestión continua y asidua», no la decisión ocasional sobre materias importantes y la determinación del plan estratégico que orienta y debe implementar aquella gestión asidua (67) . Por ahí aflora lo que el mismo Girón llamaba «el derecho genérico del socio a administrar» (68) .

Cabe pensar por ello que, bajo estas formas simples de administración, los administradores no reciben las competencias relativas a la función política de supervisión, sino sólo las relativas a la función técnica de gestión. La ley ciertamente no lo expresa así debido a la enorme abstracción con que regula la administración, pero permite a las partes que lo expresen (v. arts. 160 j) (LA LEY 14030/2010) y 161 LSC (LA LEY 14030/2010)), y así suelen hacerlo cuando tienen un poco de sofisticación reservando a la junta las decisiones estratégicas (v., por ejemplo, la vieja RDGR 18-II-1932). Lo que está claro es que empíricamente —en organizaciones simples, con grupos muy reducidos, información específica de la empresa concentrada, intereses homogéneos, etc.— este es el entendimiento y comportamiento usual (69) . No es fácil imaginar que un administrador único —salvo que sea el dueño del negocio— no reúna a los socios cuando haya que tomar una decisión estratégica o de envergadura relativa, que puede ser algo tan simple como alquilar una oficina o contratar un nuevo trabajador fijo, todo depende de las circunstancias de partida. Imagínese por ejemplo que nuestro administrador único, con el que nos habíamos asociado para montar un restaurante, decide endeudarse e hipotecar el primero para abrir un segundo establecimiento. La expectativa normativa de las partes es que efectivamente la junta se reserva las competencias relativas a la estrategia de la compañía (70) . Mi conjetura es que en el ámbito interno, los administradores ejecutivos en las formas de administración simple no están facultados para adoptar decisiones semejantes a muchas de las decisiones las que la ley califica de indelegables en el marco de las formas de administración complejas (v. art. 249 bis (LA LEY 14030/2010) y 529 ter LSC (LA LEY 14030/2010)) (71) .

No obstante, cuando las empresas crecen en tamaño y complejidad, el panorama cambia. Los procedimientos de consenso dejan de ser practicables en organizaciones de esta clase, con grupos más numerosos, intereses heterogéneos, difusión de la información específica, etc. (72) . Ello explica, como decíamos, que en este escenario los accionistas opten por una estructura de gobierno basada en la autoridad. Careciendo de incentivos, información e intereses homogéneos, lo óptimo para ellos es delegar la autoridad en un grupo más pequeño, informado y homogéneo —el consejo, justamente—, el cual ha de tener un alto nivel de discrecionalidad, sin perjuicio de la debida accountabiliy. Cabría estimar en consecuencia que la inserción de una instancia intermedia de representación donde se concentra la autoridad para el desarrollo empresarial responde a la voluntad hipotética de las partes (73) . El fenómeno es también subrayado por los politólogos cuando circunscriben el autogobierno a los grupos pequeños: «la intensidad de la democracia directa es inversamente proporcional a su extensión» (74) .

La distinción entre organizaciones simples y organizaciones complejas no se corresponde necesariamente con la distinción entre sociedades cerradas y sociedades abiertas. El paradigma de las organizaciones complejas es la sociedad cotizada (seguramente por ello el legislador les impone el consejo como forma de administración: art. 210 LSC (LA LEY 14030/2010)), pero su espectro es mucho más amplio y abarca cualquier sociedad no cotizada que haya alcanzado un cierto grado de desarrollo corporativ (75) . Piense el lector, por ejemplo, en una empresa familiar de segunda o tercera generación, compuesta por 30 o 40 socios, la mayoría miembros de las distintas ramas familiares que descienden de los hermanos fundadores y algunos empleados que han recibido acciones como premio por los servicios prestados. O una pequeña sociedad familiar que con su desarrollo ha dado entrada en su capital a socios financieros, que exigen la formación de un consejo para estar en el seguimiento y orientación de la gestión. Estos tipos empíricos de sociedad se caracterizan por una suficiente separación entre propiedad y control o, si se prefiere, entre las funciones de inversión —risk bearing— y de gestión (como sucede por ejemplo en las sociedades profesionales «no patrimoniales»). En todo caso, debe destacarse que el número de sociedades que optan por el consejo como forma de administración y, consiguientemente, pueden considerarse complejas es marginal: el 99% de las sociedades constituidas en 2014 fueron limitadas, de las cuales optaron por el sistema de consejo sólo el 3%; las demás lo hicieron por modalidades de administración simples: administrador único (71%), solidarios (20%) y mancomunados (6%). En cambio, en el caso de las anónimas —que sólo representa el 1% del total de las sociedades—, el porcentaje que opta por el consejo como forma de administración se eleva al 43% (76) .

El consejo en las organizaciones complejas, como la junta en las organizaciones simples, delega el día a día en un administrador ejecutivo (el consejero delegado). La elección del consejo como forma de administrar puede —y debe— interpretarse como una opción organizativa adoptada por los accionistas, cuyo sentido normalmente es delegar en ese órgano la función política de supervisión, incluida la gestión estratégica, que la ley finalmente ha configurado como indelegable (v. art. 249 bis (LA LEY 14030/2010)y 529 ter LSC (LA LEY 14030/2010)), en el entendido de que el consejo delegará a su vez la función técnica de gestión en un consejero delegado que hará las veces —como el administrador único en las organizaciones simples— de primer ejecutivo (77) . De suyo, el consejo como tal no puede llevarla a cabo. «Por su funcionamiento discontinuo, por su estructura colegiada y por su carácter deliberante, no es —como certeramente observó el Informe Olivencia— el órgano idóneo» para ello (78) .

Uno podría preguntarse por qué la función técnica de gestión —la llamada función ejecutiva, en suma—, en lugar de delegarse en un consejero, no se delega en personas fuera del consejo. Es lo que sucede en los modelos dualistas y lo que con frecuencia ocurre en nuestra práctica, cuando el papel de primer ejecutivo —y la función técnica de gestión— se encomiendan a un director general, que se pone al frente del comité de dirección de la empresa. La pregunta es interesante porque en este caso nadie duda de que corresponde al consejo establecer sus partidas retributivas (que no han de figurar en los estatutos) y fijar la cuantía de su retribución. El argumento de la igualdad habría que trazarlo pues con esta figura, que es empíricamente el equivalente exacto del consejero delegado, y no sólo empíricamente, como se desprende del art. 236.4 LSC. (LA LEY 14030/2010)

3. Delegación del control de la decisión y remuneración de consejeros ejecutivos

De las consideraciones anteriores se desprende que en la arquitectura de gobierno de las sociedades complejas encontramos casi invariablemente una estructura piramidal, en cuya base se hallan los accionistas (función de inversión o risk bearing), en cuyo centro se sitúa un consejo de administración, que puede ser contemplado como una suerte de diputación permanente de los accionistas (función política de supervisión) y en cuyo vértice, al frente del equipo de dirección de la empresa, está un administrador ejecutivo o CEO (función técnica de gestión). Esta estructura trifásica determina, como hemos visto, un reparto de competencias algo distinto del que observamos en las estructuras bifásicas. Y, desde luego, explica perfectamente la diferente distribución de competencias en materia de retribución de administradores que observamos históricamente en uno y otro caso y que ahora la ley reformada recoge de manera fidedigna. Se trata de una competencia que forma parte del corazón de la función política de supervisión, y en esa medida corresponde a la junta en sociedades con formas de administración simples (art. 217 LSC (LA LEY 14030/2010)) y al consejo —y precisamente como materia indelegable— en sociedades con formas de administración compleja (arts. 249 (LA LEY 14030/2010) y 249 bis h) LSC (LA LEY 14030/2010)). La razón última de ello es manifiesta: la retribución del equipo ejecutivo, incluido el consejero o consejeros que lo encabezan, es indisociable del cometido estratégico inherente al consejo. No tiene que extrañar por ello que los Principios de gobierno corporativo de la OCDE y del G-20 la califiquen de «función clave» de este órgano (79) .

Podemos concluir así que, contra la pretensión del Tribunal Supremo, el art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010) constituye una genuina lex specialis dotada de plena racionalidad. El paso de la regla general a la regla especial refleja un proceso natural de diferenciación de categorías y el descubrimiento gradual por parte del legislador de esa diferenciación. Dada o descubierta la diferenciación, persistir en la regla general —como nos recuerda Norberto Bobbio— comportaría dar un tratamiento igual a casos que pertenecen a categorías diversas contraviniendo la regla fundamental de la justicia: suum cuique tribuere (80) .

VI. Consideración final

Ahora sí he de concluir. Tengo en alta estima a los miembros de la sección mercantil de la Sala Primera que ha pronunciado la sentencia y, en particular, a su ponente, el Sr. Sarazá, cuyo buen hacer y buen criterio son notorios. Siento tener que discrepar en esta ocasión, no sin reconocer —lo cortés no quita lo valiente— el gran esfuerzo interpretativo desplegado, del que reitero resulta una sentencia de grata lectura, redactada con precisión y claridad y eficazmente desarrollada. Pero lo que más siento, lo que en verdad me duele es que ese gran esfuerzo se haya invertido —dilapidado sería la palabra exacta— en un caso de escaso mérito. El tiempo y energía de nuestros tribunales no están para resolver controversias ficticias o ventilar querellas doctrinales o evacuar consultas particulares.

Digo esto porque hay algunas circunstancias que me hacen dudar de la veracidad del caso o de la seriedad del interés del demandante en lograr la inscripción de la cláusula estatutaria, cuya denegación motivó el pleito contra el registrador. El extraño, casi insólito tenor de la cláusula indujo el primer presentimiento (81) . Me tomé por ello la molestia de consultar on line la situación registral de la sociedad demandante. Entonces, al comprobar que se trataba de una sociedad inactiva desde su constitución (de hecho nunca había depositado cuentas y tenía cerrada la hoja registral) mis sospechas se acrecentaron: ¿Qué lógica puede tener que una sociedad inactiva se meta en este lío y en este gasto? Y si la tuviera, ¿por qué, en lugar de aventurarse en una larga y costosa contienda judicial, no optó por la vía más expeditiva de recurrir ante la DGRN, cuya doctrina sobre la materia disputada además le era propicia (82) ? Nada de esto tiene fácil explicación. Menos aún si la sociedad —como comprobé también durante la consulta en el Registro Mercantil Central— no está administrada por un consejo de administración sino por un administrador único: ¿qué interés puede tener una entidad en introducir en sus estatutos una cláusula de retribución de un consejero delegado cuando, careciendo de consejo, la figura ni le va ni le viene? Aguzado por la curiosidad, proseguí la pesquisa tecleando en google el nombre de la letrada a la que se había confiado la llevanza del pleito. Resultó ser una socia de un conocido despacho de abogados. Es así como finalmente llegué a acceder a la página web del despacho en cuestión, en la que descubrí, no sin pasmo, que, a pesar de haber perdido el caso por goleada ante el Tribunal Supremo, el bufete se congratulaba con la sentencia, incluso se jactaba de ella. La nota subida a su web corporativa para informar de la resolución terminaba así: «esta postura del Tribunal Supremo es la que este bufete ha venido defendiendo desde la aprobación de la última reforma […] tanto en la opinión expresada a nuestros clientes como en conferencias y artículos publicados sobre la materia por nuestra socia […]» (83) .

Convendrá el lector en que, a la vista de todo esto, uno tenga dificultad en identificar el interés u objetivo real que perseguía la sociedad demandante. Es una cuestión que simplemente dejo en el aire, para mí no reviste mayor interés. La pregunta o especulación contrafáctica que, en cambio, sí me interesa plantear es la siguiente: ¿qué habría sucedido si la causa de la sociedad hubiera sido defendida de otra manera, empleando, por ejemplo, los argumentos vertidos en estas páginas? No pretendo decir o insinuar que el fallo habría cambiado, sería una petulancia por mi parte, pero de lo que sí estoy seguro es de que la doctrina producida estaría más contrastada y sería de mejor calidad. El sistema adversarial y el principio de contradicción que le es inherente tienen esta ventaja.

Mi propósito no es formular un juicio legal, ni procesal, ni moral, ni profesional o deontológico sobre la conducta de las partes. No me corresponde. Pero no me voy a privar, dada mi afición al análisis económico del derecho, de efectuar un apunte de esta última índole. Su objeto es simplemente precisar que la razón justificativa de ese estándar universal de recelo, prevención o prohibición de las diversas formas de «justicia anticipatoria» no reside tanto en los costes administrativos —el consumo de recursos, tiempo y esfuerzo de los tribunales— a que aludía al principio, cuanto cabalmente en los costes de error, del que la sentencia comentada podría eventualmente ser un ejemplo. La probabilidad de error se dispara cuando las partes coluden para obtener un pronunciamiento judicial. Cito un clásico:

«En el caso de una demanda colusoria, que frecuentemente vendrá motivada por el deseo de las partes de obtener asesoramiento legal dotado de autoridad para orientar la elección de sus acciones, el tribunal no gozará del beneficio de una presentación contradictoria. La probabilidad de error jurídico será entonces de nuevo grande. Los jueces carecen de staff adecuado para resolver cuestiones fácticas y legales sin la ayuda de las partes, y esa "ayuda" esta deformada si las partes están de acuerdo en el resultado del caso.» (84)

La función del Tribunal Supremo no es solo resolver disputas, sino también producir reglas de derecho intersticiales aptas para reducir la incertidumbre legal y orientar de manera más precisa la vida y negocios de los ciudadanos. La jurisprudencia se convierte así en un bien público, un stock de capital de extraordinaria importancia para una nación. El coste del error judicial no representa, por tanto, solo un coste privado (únicamente soportado por las partes); es un genuino coste social, una fuente de externalidades negativas. Para percatarse de ello basta con pensar en los efectos adversos que puede ocasionar la doctrina de nuestra sentencia. Mencionaré el más ligero: miles y miles de sociedades obligadas a modificar sus estatutos y a pasar de nuevo por la ventanilla del Registro Mercantil, con los gastos y trastornos que ello conlleva.

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(1)

El presente trabajo se inserta en el marco del Proyecto de Investigación «Gobierno Corporativo: el papel de los socios» (DER2014-55416), del que, junto al profesor Antonio Perdices, soy Investigador Principal. Agradezco a Fernando Pantaleón, Jesús Remón, Ignacio García Perrote, Jesús Alfaro, Carlos Paredes y Rafael Núñez Lagos las observaciones formuladas a los primeros borradores y la generosa ayuda prestada en la edición final por Felipe Carbonell, Carla Alonso, Ana Márquez y Pablo Fdez. Martín.

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(2)

La referencia en este trabajo a la retribución de los consejeros ejecutivos debe entenderse en sus justos términos: no comprende la retribución ordinaria que les corresponde como consejeros, naturalmente sujeta al régimen general aplicable a los administradores; solo la retribución específica que les corresponde por el desempeño de las funciones ejecutivas que eventualmente les haya encomendado el consejo de administración en virtud de delegación orgánica de facultades o de cualquier otro título contractual. El objeto de nuestra reflexión no es en definitiva su retribución qua consejeros, sino qua ejecutivos.

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(3)

Para un análisis detenido de la evolución doctrinal y jurisprudencial de la cuestión a la luz de los arts 74 LSA 1951, 130 LSA 1989 (LA LEY 3308/1989) y 217.1 LSC (LA LEY 14030/2010), prácticamente equivalentes, nos permitimos remitir a PAZ-ARES, C., «El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos», RDMV 2 (2008), pp. 15 ss.; versión actualizada en AAMN 47 (2008), pp. 275 ss.

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(4)

GARRIGUES, J., en GARRIGUES, J. y URÍA, R., Comentario de la Ley de Sociedades Anónimas, 3.ª ed., vol. II, Madrid 1976, p. 107.

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(5)

Un examen detallado de la doctrina de la época en PAZ-ARES, AAMN 47 (2008), pp. 281-284.

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(6)

Damos cuenta de este proceso en PAZ-ARES AAMN 47 (2008), pp. 284-291.

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(7)

Basta remitir de nuevo a nuestro trabajo crítico, que contiene indicaciones sobre otras voces discrepantes [v. PAZ-ARES AAMN 47 (2008), pp. 296 ss.].

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(8)

DOMÍNGUEZ GARCÍA, M. A., «Retribución de los administradores de las sociedades cotizadas» en RODRÍGUEZ ARTIGAS, F. et. al. (dirs.), Derecho de sociedades anónimas cotizadas, vol. II, Madrid 2005, p. 1077.

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(9)

Referencias en PAZ-ARES, AAMN 47 (2008), pp. 272-273.

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(10)

Cfr. HIERRO, L., La eficacia de las normas jurídicas, Barcelona 2003, p. 178; más ampliamente, FERNÁNDEZ DOLS, J. M., «Norma perversa: hipótesis teóricas», Psicothema 5 (1993), pp. 91-101.

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(11)

Para un análisis detenido de estas características de las retribuciones de los primeros ejecutivos me permito reenviar a PAZ-ARES, C., «Ad imposibilia nemo tenetur (o por qué recelar de la novísima jurisprudencia sobre retribución de administradores»,LA LEY 7136 (17-III-2009), pp. 4-5.

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(12)

RONCERO SÁNCHEZ, A., «La retribución variable de los consejeros ejecutivos tras la reforma del régimen legal sobre retribución de administradores de las sociedades de capital», Revista de Derecho Social y Empresa 5 (2016), pp. 2 ss.; RUIZ MUÑOZ, M., «La retribución de los administradores y altos ejecutivos en las sociedades de capital: libertad, transparencia y control», en AA.VV., Estudios sobre el futuro Código Mercantil, Libro homenaje a Illescas Ortiz, R., Madrid 2015, pp. 861 ss.; BRENES CORTÉS, J., «La retribución de los consejeros ejecutivos en las sociedades de capital», RDM 299 (2016), pp. 455 ss.; SÁNCHEZ-CALERO, J., «La retribución de los consejeros ejecutivos» en JUSTE MENCÍA, J. y ESPÍN GUTIÉRRE, C. (coords.), Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Liber amicorum Rodríguez Artigas, F. y Esteban, G., Cizur Menor 2017, pp. 353 ss.; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. M., «Remuneración de los administradores en su condición de tales» en RONCERO SÁNCHEZ, A. (coord.), Junta general y consejo de administración en la sociedad cotizada, Cizur Menor 2016, pp. 689 ss.; JUSTE MENCÍA, J. y CAMPINS VARGAS, A., «La retribución de los consejeros delegados o de los consejeros con funciones ejecutivas. El contrato entre el consejero ejecutivo y la sociedad (arts. 249.3 y 4 y 529 octodecies LSC)», en RONCERO SÁNCHEZ, A. (coord.), Junta general y consejo de administración en la sociedad cotizada, Cizur Menor 2016, pp. 759 ss.; LEÓN SANZ, F., «Artículo 249. Delegación de facultades del consejo de administración» en JUSTE MENCÍA, J. (coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), Cizur Menor 2015, pp. 508 ss. Es de reseñar también la contribución al debate de ALFARO, J., «La retribución de los consejeros ejecutivos y los estatutos sociales», entrada en el blog Almacén de Derecho de 5-III-2018, que precisamente contiene un comentario crítico a la sentencia objeto de estas páginas

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(13)

V. RDGRs 30-VII-2015 (LA LEY 128935/2015); 5-XI-2015 (LA LEY 165460/2015), 10-V-2016 (LA LEY 57166/2016) y, sobre todo, la espléndida RDGR 17-VI-2016 (LA LEY 84163/2016).

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(14)

Me refiero a FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «El misterio de la remuneración de los administradores de las sociedades no cotizadas», RDM 297 (2015), pp. 199 ss. y «Acerca de la supuesta autonomía del contrato remuneratorio de los consejeros ejecutivos con los estatutos y con el acuerdo de junta del art. 217 LSC», La Ley Mercantil, 8634 (2015), pp. 25 ss. Recientemente se ha sumado a esta línea interpretativa GUERRERO TREVIJANO, C., «Viejos y nuevos problemas en la regulación de la retribución de los consejeros en sociedades cerradas», RDBB 146 (2017), pp. 143 ss.

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(15)

Debo confesar que me ha reconfortado mucho esta observación, con la que me he topado recientemente leyendo el maravilloso opúsculo de OAKESHOTT, M., Ser conservador y otros ensayos escépticos, trad. esp., Alianza, Madrid 2017, p. 149. En mi vida académica, siempre he tenido la sensación de tardar mucho en recorrer el camino que me lleva a las conclusiones.

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(16)

Salvo indicación en contrario, los apartados de la sentencia que se citan como §§ se refieren a su Fundamento de Derecho Sexto.

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(17)

Este es, también en esencia, el nervio del argumento de FERNÁNDEZ DEL POZO, RDM 297 (2015), pp. 240-248.

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(18)

De hecho, esta es a la conclusión a que llega un lector libre de prejuicios: «La redacción de la norma parece considerar la competencia del consejo de administración como una competencia exclusiva» escribe por ejemplo F. León, en Comentario de la reforma, p. 509.

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(19)

Sobre esto v., por todos, PAZ-ARES, AAMN 47 (2008), pp. 276-277 e ibi ulteriores referencias doctrinales y jurisprudenciales.

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(20)

Cfr. BOBBIO, N., Teoría general del derecho, trad. esp., Madrid 1991, p. 142.

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(21)

Lo que no me parece apropiado es descalificar el predicado tildándolo de «locución tramposa» [FERNÁNDEZ DEL POZO, RDM 297 (2015), p. 240].

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(22)

Lo mismo le ocurre a FERNÁNDEZ DEL POZO, RDM 297 (2015), pp. 242 ss.

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(23)

Esta es, en rigor, la tesis fundamental de FERNÁNDEZ DEL POZO, RDM 297 (2015), pp. 200 ss., en las sostiene que la reforma, para vestir un santo (las sociedades cotizadas), habría desvestido otro (las no cotizadas).

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(24)

Lo cual, por otra parte, es fácil de comprender si reparamos en la tozuda o tenaz realidad, ya puesta de manifiesto por los primeros estudiosos del fenómeno en nuestro país, de que «el administrador propuesto para ocupar un cargo delegado va a adquirir obligaciones distintas […] de las que le corresponden como simple miembro del consejo» (RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., Consejeros delegados, comisiones ejecutivas y consejos de administración, Madrid 1971, p. 425) o de que el consejero ejecutivo está unido a la sociedad por una doble relación, que tiene distinto fundamento y alcance negocial (v. IGLESIAS PRADA, J. L., Administración y delegación de facultades en la sociedad anónima, Madrid 1971, pp. 408-409).

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(25)

V., por ejemplo, MARMOR, A., The Languaje of Law, Oxford University Press 2014, pp. 22 ss.

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(26)

GRICE, P., Studies in the Way of Words, Harvard University Press, Cambiridge (Mass.), pp. 24 ss.

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(27)

MARMOR, Language, pp. 28 ss. y 36 ss.

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(28)

Ibid, pp. 107 ss.

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(29)

Es oportuno precisar que, en realidad, hay dos partidas que en la práctica se han aplicado también y podrán aplicarse en el futuro a administradores no ejecutivos (es decir, a consejeros ordinarios). Una es desde luego la de participación en beneficios y las otras ciertas modalidades de entrega de acciones. En el ámbito de las cotizadas hemos visto casos.

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(30)

Recuérdese que el hoy art. 219 LSC (LA LEY 14030/2010) proviene del segundo párrafo introducido por el legislador en el año 2002 en el viejo art. 130 LSA (LA LEY 3308/1989) con motivo del escándalo producido por las stock options que el consejo de una de las principales compañías españolas del Ibex otorgó a su primer ejecutivo.

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(31)

Comisión especial para el estudio de un código ético de los consejos de administración de las sociedades, El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1998, ap. II, 7.3, p. 44 (en adelante, el Informe Olivencia).

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(32)

En realidad, en la medida en que en la práctica mercantil y fiscal de nuestro país se ha desnaturalizado la tantième (en que la remuneración se concebía como una auténtica participación en beneficios y no de un gasto), la especialidad de la norma del art. 218 LSC (LA LEY 14030/2010) ha perdido sentido. No es fácil justificar por qué la junta puede acordar al amparo del art. 217.3 LSC (LA LEY 14030/2010) el techo de gasto en remuneración de administradores directamente o por referencia a un una fórmula de cálculo (por ejemplo, un determinado porcentaje del ebitda o incluso del beneficio proforma) y que, en cambio, cuando el sistema de remuneración se configura estatutariamente como de «participación en beneficios» haya de estarse a las reglas más enojosas del art. 218 LSC (LA LEY 14030/2010). Paradojas de la historia legislativa.

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(33)

Cosa que, por cierto, no hace el art. 218 LSC (LA LEY 14030/2010), que en ningún momento dice referirse a «los administradores», por lo que habrá que entender —como se anticipaba más arriba— que solo se refiere a los «administradores en su condición de tales» como la norma matriz de la que es desarrollo. Las palabras están perfectamente calculadas.

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(34)

Sobre este aspecto sustantivo remito de nuevo a PAZ-ARES, AAMN 47 (2008), pp. 331-332, donde se desarrolla e ilustra con ejemplos de la legislación internacional.

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(35)

Es oportuno recordar que, bajo la normativa previgente, incluso entre los tratadistas de la doctrina del vínculo, había voces autorizadas que sostenían que la regla de la igualdad retributiva establecida por el mencionado art. 124.3 RRM (LA LEY 2747/1996)por defecto («salvo de disposición contraria de los estatutos») solo se aplicaba horizontalmente (entre los consejeros qua consejeros y los administradores solidarios y mancomunados), pero no verticalmente (entre aquellos y los consejeros ejecutivos); para el debate de esta vieja cuestión, v. PAZ-ARES, AAMN 47 (2008), pp. 332-334 con ulteriores referencias.

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(36)

Lo ha demostrado convincentemente Juan SÁNCHEZ CALERO en un estudio reciente en que se plantea exactamente el mismo problema que suscita el argumento del Tribunal Supremo (v. SÁNCHEZ-CALERO, J., «La retribución de los consejeros ejecutivos» en JUSTE, J. y ESPÍN, C. (coords.), Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Liber amicorum Rodríguez Artigas, F. y Esteban, G., Cizur Menor 2017, pp. 369-370).

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(37)

V. PAZ-ARES, AAMN 47 (2008), pp. 347-350. Como curiosidad recordaré que el art. 217.4 LSC (LA LEY 14030/2010) está inspirado en el § 87 Aktiengesetz, en relación al cual la propia doctrina alemana suele decir que no es una norma constitutiva, sino meramente declarativa de los deberes fiduciarios generales, en ausencia de la nada cambiaria sustancialmente: «§ 87 Abs. 1 AktG is eine klarstellende Ausprägung der allgemeinen Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder […] Auch ohne § 87 Abs. 1 AktG waren die Aufsichtsratmitglieder verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die Gesamtbezug des Vorstandsmitglieds in einem angemessenen Verhältnis zu seiner Aufgaben und zur Lage der Gesellschaft stehen» (HOFFMANN-BECKING, M., «Rechtliche Anmerkungen zur Vorstands- und Aufsichtratvergütung», ZHR 169 (2005), p. 156).

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(38)

SCHAUER, V. F., Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision.Making in Law and Life, Clarendon Press, Oxford 1991, pp. 196-206.

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(39)

En esto su posición contrasta con la doctrina producida a raíz de la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014) (v. referencias supra nt.12) que, a pesar de manifestarse a menudo críticamente con la reforma invocando las mismas o similares razones a las aducidas por la sentencia y antes por FERNÁNDEZ DEL POZO, reconoce que «eso no nos legitima para realizar una interpretación que se aparte de lo dispuesto en el tenor normativo» [así, por ejemplo, BRENES, J., RDM 299 (2015), p. 472].

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(40)

V. apartado III del Preámbulo de la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014).

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(41)

La denegación de esta información, en la medida en que —como sostiene el Tribunal Supremo en la sentencia objeto de estas páginas— afecta a los derechos de participación del accionista, será causa de impugnación. Obsérvese que el supuesto de improsperabilidad de la acción de impugnación por infracción del derecho de información mencionado en la letra b) del art. 204.3 LSC (LA LEY 14030/2010)no merma la efectividad de ese derecho, al menos si se interpreta conjuntamente con el art. 197.5 LSC (LA LEY 14030/2010), que la limita al caso a la información solicitada en la junta, no a la solicitada previamente por escrito para disponer de ella. En todo caso, las imperfecciones que puedan tener los mecanismos de tutela del derecho de información no pueden justificar alterar el reparto de competencias en materia retributiva.

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(42)

Desde hace mucho tiempo, la doctrina especializada ha puesto de manifiesto que el derecho de información del socio como derecho de control tiende a ir disminuyendo a medida que crece la complejidad del tipo social (por eso es más amplio en las sociedades de personas que en las limitadas, en estas que en las anónimas y en estas que en las cotizadas); y que a medida que eso se produce el déficit de protección se subsana vía obligaciones de transparencia: el tratamiento individualizado de las necesidades de información en las organizaciones simples se torna muy poco productivo en las estructuras complejas y por eso tiende a ser sustituido por mecanismos estandarizados (siguen siendo de gran interés al respecto las consideraciones de SCHMIDT, K., Informationsrechte in Gesellschaften und Verbanden, Heidelberg 1984, pp. 22 ss.).

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(43)

En doctrina puede verse, ya en los años noventa, la monografía de MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M. T., El derecho de información del accionista en la sociedad anónima, Madrid 1999, pp. 262-267.

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(44)

Bajo esta rúbrica desarrolla su discurso crítico FERNÁNDEZ DEL POZO, RDM 297 (2015), pp. 226 ss.; «vaciamiento máximo de la tutela del minoritario incoherente con el sistema» (p. 246).

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(45)

El problema por lo demás se ha sacado de quicio. La evidencia empírica disponible muestra —como veremos en la próxima sección— que el porcentaje de sociedades cerradas que optan por el consejo como modo de organizar su administración es inferior al 5% del total.

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(46)

No compartimos la confianza en la reserva estatutaria como medio de control preventivo manifestada por algunos autores [v. FERNÁNDEZ DEL POZO, RDM 297 (2015), pp. 208 y 213-215]. Las características especiales de los paquetes retributivos de los consejeros ejecutivos (carácter negociado, idiosincrático, cambiante, estratégico, etc.) las hacen inidóneos para ser cualitativamente predeterminados en los estatutos, como anticipamos en su momento (v. supra 1.1) y recientemente ha puesto de manifiesto SÁNCHEZ CALERO, Liber amicorum Rodríguez Artigas y Esteban Velasco, pp. 365-366. Nihil novum sub sole. Me parece oportuno recordar que el profesor Girón ya había advertido, inmediatamente después de publicada la LSA de 1951 (LA LEY 10/1951), sobre la inconveniencia con carácter general de la técnica de la reserva estatutaria debido a su rigidez (¿qué no diría hoy en relación al intento de extenderla a los consejeros ejecutivos, cuyas remuneraciones demandan mucha más flexibilidad? Estas son las palabras del maestro: «La medida es demasiado rigurosa […]; hay que tener en cuenta que de lo que se trata es de asegurar el conocimiento de socios y terceros, y para obtenerlo no se precisa el rigor constitucional», así llamaba él a la reserva estatutaria (GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades anónimas, Valladolid 1952, p. 372).

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(47)

FERNÁNDEZ DEL POZO, RDM 297 (2017), p. 245.

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(48)

En esta línea aprecio observaciones muy interesantes, a explorar en la problemática objeto de estas páginas, en el reciente trabajo de GUTIÉRREZ, M. y SÁEZ LACAVE, M. I., «Strong Shareholders and Weak Outside Investors», de inminente publicación en el Journal of Corporate Law Studies (2018), entretanto disponible en ssrn.com.

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(49)

La doctrina crítica con la reforma también suele hacer hincapié en este paso: v., por ej., Guerrero Trevijano, RDBB 146 (2017), p. 149.

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(50)

Apartado VI del Preámbulo de la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014).

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(51)

Y, desde luego, esta es la tesis que desarrolla con detalle FERNÁNDEZ DEL POZO, RDM 297 (2015), pp. 240 ss.

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(52)

V. supra nt. 46.

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(53)

Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas, Madrid 2013, pp. 57-58.

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(54)

«La justicia procede bien como diversificación de lo desigual bien como unificación de lo igual» (BOBBIO, N., Contribución a la teoría del derecho, edición a cargo de RUIZ-MIGUEZ, A., Valencia 1980, p. 360).

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(55)

En algún momento de la sentencia leemos, en efecto, que «no parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, […] escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta en la fijación de su cuantía máxima» (§ 12).

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(56)

Es clásico al respecto en el campo del derecho privado CANARIS, C. W., Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2.ª ed., Berlín 1983, pp. 224 ss.

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(57)

Tan es así que tradicionalmente el menú ha sido el mismo para la anónima y la limitada; ni siquiera se le ha atribuido relevancia tipológica, según recuerda la doctrina (v., por todos, SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores de las sociedades de capital, Madrid 2005, pp. 46 ss.).

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(58)

Cuando los socios están próximos entre sí (relaciones familiares, relaciones de amistad, etc.), disponen de recursos transaccionales no jurídicos para mitigar los problemas de agencia y los conflictos de interés inherentes.

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(59)

El análisis de los sistemas decisión basados en los paradigmas del consenso y la autoridad ha sido desarrollada por ARROW, K. J., The Limits of Organization, New York 1974, pp. 63-79, y adaptada a nuestro campo por DOOLEY, M., «Two Models of Corporate Governance», Business Lawyer 47 (1992), pp. 461 ss., esp. 466-468. y, más recientemente, por BAINBRIDGE, S. M., Corporation Law and Economics, New York 2002, pp. 191 y ss.

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(60)

V., por ejemplo, WILLIAMSON, O. E., «Organisation Form, Residual Claimants, and Corporate Control», Journal of Law & Economics 26-2 (1983), pp. 351-352: strategic management vr operative management.

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(61)

Cfr. GIRÓN TENA, J. Derecho de sociedades, vol. I, Madrid 1976, p. 465-466.

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(62)

Cfr. RODRÍGUEZ ARTIGAS, Consejeros delegados, pp. 76 ss.

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(63)

Estos conceptos han sido elaborados por FAMA y JENSEN en un conocido trabajo, pronto convertido en «clásico» de la materia [v. FAMA, E.F. y JENSEN, M.C., «Separation of Ownership and Control», Journal of Law & Economics 26 (1983), pp. 301 ss., esp. 303-311.; y de los mimos autores, el artículo que aparece publicado a continuación en el mismo volumen, «Agency Problems and Residual Claims», Journal of Law & Economics 26 (1983), pp. 327 ss.; v. también, V. JENSEN, M.C., Foundations of Organizational Strategy, Cambridge-Mass. 1998, pp. 130 ss.]. Los planteamientos allí desarrollados —y hoy ampliamente aceptados— figuran en cualquier manual de teoría de las organizaciones: v., por ejemplo, S. Douma y H. Schreuder, Enfoques económicos para el análisis de las organizaciones, trad. esp., Madrid 2004, pp. 170 ss.

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(64)

Informe Olivencia, ap. II.1.1., p. 23.

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(65)

Lo que naturalmente sólo sucede en grupos muy pequeños en que los inversores son gestores Esto es claro, por ejemplo, cuando todos o casi todos los socios son administradores solidarios (como en el modelo legal de la colectiva) o administradores mancomunados, y los que no lo son no necesitan protección especial por ser normalmente miembros de la familia (cónyuge e hijos).

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(66)

«The separation of residual risk bearing from decision management leads to decisión systems that separate decision management from decision control» [FAMA y JENSEN, Journal of Law & Economics 26 (1983), p. 304]. La idea tiene un alcance muy general, pues afecta a toda la estructura de la organización de la empresa más allá de lo que son órganos societarios, a cómo se articula la jerarquía interna y se organizan las funciones empresariales.

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(67)

v. GIRÓN, Derecho de sociedades, I, p. 431. Girón se refería a las sociedades colectivas, pero creo que su cálculo contractual vale también para cualquier organización simple, a la que enseguida me referiré, que viene denotada por la existencia de una administración simple en la que hay socios no gestores. Naturalmente, si todos los socios son gestores, el problema se acaba.

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(68)

Ibid, p. 433.

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(69)

No deben confundirse las organizaciones simples con las sociedades de personas con administración descentralizada; las organizaciones simples de nuestros días son usualmente sociedades de capital. De hecho, la gran mayoría de estas sociedades se constituyen con poquísimos socios. Hace tiempo realizamos un análisis en el Registro Mercantil de Madrid de las últimas 680 sociedades inscritas. Pues bien, el 86’3 % estaban formadas por 3 socios o menos; el 11 % por 4 socios; y solamente un 2’2% por cinco o más socios [v. PAZ-ARES, C., «¿Cómo hacemos y cómo entendemos el derecho de sociedades? En PAZ-ARES, C. (coord.), Tratando de la sociedad limitada, Madrid 1997, p. 166, nt. 5].

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(70)

La doctrina alemana suele expresar estas idea, al tratar de organizaciones simples sin consejo en las sociedades limitadas, que los administradores no pueden adoptar decisiones que no se correspondan con «den erkennbaren oder mutmasslichen Willen der Gesellschafter» (así, por ejemplo, Th. Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften, 2.ª ed., München 1992, p. 372).

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(71)

En el ámbito de las limitadas alemanas (las anónimas son todas organizaciones complejas), la doctrina ha llegado a la conclusión, a pesar del silencio legal, de que las decisiones extraordinarias y estratégicas (la fijación de la política general de la sociedad) corresponde a los socios: v., por todos, SCHNEIDER, U. H., en Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz,, 8.ª ed., Köln 1993, vol. I, S 37, 4-16, pp. 1373-1375

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(72)

FAMA y JENSEN, Journal of Law & Economics 26 (1983), p. 305. De alguna manera evoca la distinción de que se hace eco Girón entre sociedades de estructura primaria y sociedades de estructura compleja (GIRÓN, Derecho de sociedades, I, p. 302).

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(73)

Para este análisis (hipothetical bargain methodology) bastará ahora con remitir a la más reciente obra de BAINBRIDGE, S. M., The New Corporate Governance in Theory and Practice, Oxford University Press, 2008, pp. 30 ss. e ibi ulteriores referencias.

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(74)

SARTORI, G., Teoría de la democracia, trad. esp., quinta reimpresión, Madrid 2007, vol. I (El debate contemporáneo), p. 153.

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(75)

Es de destacar, por ejemplo, que las regulaciones legales de las cooperativas y mutuas sólo contemplan el consejo como forma posible de organizar la administración de la entidad (v. arts. 19 (LA LEY 2972/1999) y 32 LCoop (LA LEY 2972/1999) y 15.1 RD 2486/1998 (LA LEY 4238/1998)).

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(76)

Tomo estos datos de Estadística Mercantil Ejercicio 2014 preparada por los Registradores de España, accesible en su página web, p. 96.

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(77)

O en varios consejeros delegados, que operarán como administradores solidarios o mancomunados, según se prevea.

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(78)

Informe Olivencia, apartado II.1.1., p. 23. Es cierto que hipotéticamente el consejo podría no delegar y reservarse todas las tareas de gestión, como parece presuponer la sentencia (v. § 5) y algunos autores conjeturan que puede pasar y quizá pase con relativa frecuencia (v. por ej., LEÓN, F., Comentario, p. 523 o JUSTE, J., Factor de comercio, gerente de empresa, director general: Estudio jurídico-mercantil, Bolonia 2002, p. 159; etc.). La observación, sin embargo, no pone en tela de juicio nuestra interpretación o abona la de la sentencia. El derecho no puede construirse a partir de lo que Carl Schmitt denominada el «caso innormal». Las limitaciones de información, composición e interacción del consejo le inhabilitan prácticamente para la gestión, y a ésta circunstancia no puede ser ajeno el derecho. Hace ya muchos años que me percaté de la imposibilidad de considerar el consejo como un verdadero órgano de administración (o de gestión, o de management o «ejecutivo», o como quiera llamarse), y esto me ocurrió leyendo un memorable estudio de MELVIN A. EISENBERG, «Legal Models of Management Structure in Modern Corporation: Directors, Officers and Accountants», California Law Review 63 (1975), pp. 375 ss. (más tarde reelaborado dentro de su libro The Structure of the Corporation. A Legal Análisis, Boston-Toronto 1976, pp. 139-149), cuyas ideas plasmé en un trabajo de juventud: v. PAZ-ARES, C., «Reflexiones sobre la distribución de poderes en la moderna sociedad anónima», Revista de Derecho Mercantil 145 (1977), pp. 563 ss., esp. 589 ss. Comentando la sentencia objeto de estas páginas, incide también sobre este aspecto —la inidoneidad estructural de los órganos colegiados para la actividad ejecutiva— ALFARO, J., «La retribución de los consejeros ejecutivos y los estatutos sociales», entrada en el blog Almacén de Derecho de 5-III-2018.

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(79)

Ap. VI D.3 de su última versión, París 2016, p. 54 (de la edición castellana realizada por el Ministerio de Economía).

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(80)

BOBBIO, Teoría general del derecho, p. 207.

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(81)

La cláusula en cuestión reza así: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2.º de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)».

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(82)

V., por ejemplo, RDGR 30-VII-2015 (LA LEY 128935/2015); aunque es posible que la sociedad y su letrada no tuvieran conocimiento de ella en la fecha de presentación de la demanda (15 de septiembre de 2015), dispusieron después de mucho tiempo para desistir del pleito y plantear el recurso gubernativo.

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(83)

El nombre omitido —dicho sea para evitar equívocos— corresponde a una socia distinta de la que firmó la demanda.

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(84)

LANDES, W. M. y POSNER, R. A., «The Economics of Anticipatory Adjudication», Journal of Legal Studies 23 (1994), pp. 683 ss. La cita corresponde a la p. 716.

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