El pasado 10 de enero, el Congreso de los Diputados convalidó y acordó tramitar como proyecto de ley el Real Decreto-ley 6/2023 (1) , en cuyo artículo 103 se contiene una serie de modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LEC), entre las que se encuentra la introducción del nuevo artículo 43 bis relativo a la cuestión prejudicial europea regulada en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (LA LEY 6/1957). No parece que vaya a tener una larga vida esta disposición que, en una visión superficial, casi podría pasar por anodina.
Siempre a tenor de lo publicado (2) , el Partido Socialista habría accedido a la demanda de Junts de derogarlo, en la medida en que podría poner en peligro la aplicación de la amnistía. Dado el momento en que se redactan estas líneas, poco más se puede decir que no se mueva por el terreno de lo hipotético y hasta de lo incierto (3) : si su introducción pareció causar revuelo (4) , su futura derogación provoca perplejidad (5) , sobre todo por su carácter aparentemente inane (6) .
Sin embargo, no comparto ni el revuelo inicial, ni el actual apaciguamiento por tres razones. En primer lugar, el artículo 43 bis LEC (LA LEY 58/2000) constituye, a mi modo de ver, una modificación legislativa técnicamente correcta desde la perspectiva del Derecho europeo y beneficiosa para los justiciables; por ello, considero su supresión un error. En segundo lugar, me parece que crear voluntariamente una laguna legal en el ordenamiento siempre y necesariamente tiene efectos jurídicos. Y, en tercer lugar, estimo que afirmar que la supresión no tendrá consecuencias porque la primacía del Derecho de la Unión se impone equivoca grandemente el debate, porque eso es obvio. Si la primacía del Derecho de la Unión dependiese de lo que dicen los ordenamientos internos, a muy poco habría llegado la integración europea. Según ese razonamiento, igual respuesta apaciguadora debería darse incluso si en vez de una laguna se introdujese en el proyecto de ley que se está tramitando en las Cortes la prohibición de formular una cuestión prejudicial o de suspender el procedimiento una vez formulada.
Comencemos por centrar un poco el debate. El artículo 43 bis LEC (LA LEY 58/2000) complementa la exigua regulación en nuestro ordenamiento del planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia que, una vez decaídos los tribunales económico-administrativos (7) , queda reducida al apartado 2 del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985); precepto que, como es sabido, establece que su formulación se realice mediante auto, con previa audiencia de las partes y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. El artículo 43 bis LEC (LA LEY 58/2000) dedica su primer apartado a esta formulación clarificando cuatro aspectos: la forma en que se dará audiencia a las partes (plazo común de 10 días y por providencia donde se concrete suficientemente la duda interpretativa o de validez), el papel del Ministerio Fiscal, la suspensión de las actuaciones una vez formulado el auto de planteamiento y el carácter irrecurrible de ambas resoluciones judiciales. A pesar de «codificar» una práctica común, conviene no olvidar los efectos positivos que, más allá del refuerzo de la seguridad jurídica, tiene esta regulación: no solo en lo atinente a la clarificación de la intervención del Ministerio Fiscal (tal y como había sido solicitado hace bastante y en la forma intuida en la Instrucción de 2016 (8) ), sino especialmente por dotar de entidad sustantiva (y, por tanto, de condición de garantía debida del proceso) a la audiencia previa de las partes, amén de clarificar el efecto suspensivo de la formulación y la irrecurribilidad de los pronunciamientos del órgano judicial (9) .
Pero, en segundos lugar y apartado, el artículo 43 bis LEC (LA LEY 58/2000) resuelve, es decir, pone orden en lo atinente a la suspensión de un procedimiento cuando ya esté pendiente una cuestión prejudicial planteada por otro órgano judicial, tema que hasta ahora venía siendo objeto de una práctica judicial problemática, en la medida en que ni era plenamente homogénea ni su legalidad o ilegalidad había sido plenamente reconocida por nuestro Tribunal Supremo (10) . Creo que la forma en que lo hace el precepto es adecuada (11) . Primero, por no comprometer en modo alguno la facultad siempre existente para el juez de plantear la cuestión prejudicial. Segundo, por no vincular la suspensión a que penda una cuestión idéntica sino «directamente vinculada con el objeto del litigio» pero que resulte «necesaria para resolver». En tercer lugar, porque los intereses y garantías de las partes se encuentran protegidos respecto de esta suspensión por la preceptiva audiencia previa, el carácter motivado de la resolución y por la previsión de un eventual recurso de apelación. En cuarto y último lugar, porque disponer esta facultad de suspensión desplegará sus mejores efectos sobre los justiciables en casos de «violaciones numerosas» (como puede ser el caso de consumidores (12) ) en los que, motivándolo debidamente, el órgano de primera instancia pueda esperar a la sentencia del Tribunal de Justicia en lugar de verse obligado a resolver con riesgo de equivocación (con ulterior litigación para el justiciable) o a incrementar innecesariamente las costas procesales de la instancia planteando él mismo una cuestión similar a la pendiente. Creo que se trata no solo de una cuestión de economía procesal, sino también de mejor tutela judicial. Al mismo tiempo, evitar una innecesaria sobrecarga del Tribunal de Justicia por la multiplicación de cuestiones prejudiciales similares o idénticas parece también un objetivo de política procesal adecuado y congruente con el principio de cooperación leal que consagra el artículo 4.3 del Tratado de Unión Europea (TUE).
Por todas esas razones, y compartiendo la prudencia que voces autorizadas aconsejan, alertando de los peligros inadvertidos de violación del Derecho de la Unión que puede encerrar una detallada regulación procesal interna de la cuestión prejudicial (13) , creo que no es este el caso del nuevo artículo 43 bis LEC (LA LEY 58/2000), sino que se trata de una disposición positiva que por demás, como digo, no parecía en absoluto controvertida, antes bien al contrario.
Una vez llegados a este punto, es momento de reflexionar si, en efecto, como se ha dicho, la supresión de este artículo no tendría ningún efecto sustancial, llegado el caso incluso en relación con la aplicación de la proyectada ley orgánica de amnistía. Vayamos por partes.
Empecemos por los efectos que, en ningún caso, podrá tener la supresión del artículo 43 bis LEC (LA LEY 58/2000) con independencia de cuál fuere el tenor resultante de esta derogación o, por lo que importa, también de la propia ley de amnistía. Como se ha dicho por activa y por pasiva de tan obvio que es, en ningún caso se podría enervar ni limitar la facultad del juez de plantear la cuestión prejudicial, pues «[c]onforme a una jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal de Justicia, el artículo 267 TFUE (LA LEY 6/1957) confiere a los tribunales nacionales la más amplia facultad para dirigirse al Tribunal de Justicia si consideran que un asunto pendiente ante ellos plantea cuestiones que exigen la interpretación o la apreciación de la validez de disposiciones del Derecho de la Unión necesarias para la resolución del litigio del que conocen. Además, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden ejercer dicha facultad en cualquier fase del procedimiento que estimen apropiada»; de manera que «una norma de Derecho nacional no puede impedir que un órgano jurisdiccional nacional haga uso de dicha facultad, que es, en efecto, inherente al sistema de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia establecido por el artículo 267 TFUE (LA LEY 6/1957) y a las funciones de juez encargado de la aplicación del Derecho de la Unión atribuidas por dicha disposición a los órganos jurisdiccionales nacionales» (14) . Como recientemente ha reiterado el Tribunal en esa progresiva protección del diálogo judicial con los jueces nacionales, la preservación intacta de esta facultad está íntimamente conectada con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (15) . Baste también mencionar que esa protección opera incluso en la fase de instrucción y no queda afectada por la presunción de inocencia (16) .
Parece asimismo poco discutible que en la facultad de formular la cuestión del artículo 267 TFUE (LA LEY 6/1957) se encuentra implícita la de suspender el procedimiento, sin la cual el reenvío prejudicial tornaría en procedimiento consultivo y la protección de los derechos individuales ilusoria. Suspensión de actuaciones que, por otra parte, y como con acierto subraya Alonso García (17) , da por supuesta el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión y expresamente requieren las propias Recomendaciones del Tribunal en su apartado 25 (18) . Pero es que, recordemos, en el asunto Factortame el Tribunal de Justicia vinculó con la eficacia del mismo artículo 267 TFUE (LA LEY 6/1957) (que podría verse menoscabada) la capacidad del juez nacional de adoptar todas aquellas medidas provisionales necesarias para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que deba recaer, incluso si para ello debe dejar sin aplicación la norma nacional (19) . Si esto ya coloca la inmediatez del artículo 4 de la proposición de ley orgánica de amnistía en una situación extraordinariamente comprometida (20) , hace frontalmente contrarias al Derecho de la Unión las enmiendas 28 y 37 a dicho artículo que han sido presentadas por Junts y Esquerra, respectivamente (21) .
En ese orden de ideas, se hace más que oportuno recordar que el Derecho de la Unión y, en concreto, una nutridísima jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 19 TUE, protege en términos cada vez más categóricos la independencia de todos tribunales nacionales llamados a pronunciarse en los ámbitos cubiertos por el Derecho europeo frente a las injerencias de los poderes legislativo y ejecutivo; y todo ello sin necesidad de justificar que el Estado miembro está aplicando ese Derecho en el sentido del artículo 51 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007). No es momento de entrar en esa jurisprudencia, pero baste señalar que todo tribunal nacional llamado a pronunciarse en Derecho de la Unión podrá, estableciendo un vínculo funcional con el proceso que tiene que resolver, utilizar el artículo 19 TUE, dotado de efecto directo, para cuestionar una violación de su independencia en la medida en que, como afirma el Presidente del Tribunal de Justicia, el artículo 19 TUE protege a los jueces nacionales en su «institutional capacity» (22) y su aplicación se mantiene, aún, excepcionalmente abierta (23) .
Sin embargo, decir que ninguna reforma de la normativa española puede menoscabar la facultad de los tribunales españoles para plantear una cuestión prejudicial no equivale, naturalmente, a afirmar que la supresión del artículo 43 bis LEC (LA LEY 58/2000) carezca de efectos o consecuencias.
Como primera providencia, convendría acaso partir de una obviedad: la generación de esta laguna rebaja el nivel de garantías de los justiciables y aumenta la inseguridad jurídica, particularmente respecto de la suspensión de procedimientos sin previo planteamiento de cuestión prejudicial (24) . A salvo de lo que estableciese un régimen transitorio para aquellas suspensiones ya acordadas, resulta claro que volveríamos al incierto estado previo en donde la facultad de juez (especialmente del de instancia) para suspender el procedimiento a la espera de la resolución de una cuestión prejudicial pendiente carecería de un indiscutido y garantista fundamento legal. Resulta igualmente claro que, salvo una surrealista redacción, la supresión del artículo 43 bis LEC (LA LEY 58/2000) no tendrá efectos exclusivamente en la litigación vinculada a la ley de amnistía. Por tanto, los primeros afectados serán todos aquellos ciudadanos (beneficiados o no por la amnistía) para los que la defensa jurisdiccional de los derechos que derivan del ordenamiento europeo se va a hacer más costosa.
Pero, en segundo lugar, hablemos con claridad, creo que a nadie se le escapa que el principal efecto perseguido por esa derogación es facilitar o promover la sustracción de la amnistía al control previo de la europeidad (como al de su constitucionalidad, dicho sea de paso) para que este se produzca ex post facto, cuando la situación de hecho ya sea, como ha de ser, jurídicamente irreversible. Lo que se busca es, pues, la disfunción del sistema. Eliminando el fundamento legal para la suspensión del procedimiento, se obliga al juez que tenga dudas sobre la europeidad de la amnistía a plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, en lugar de a motivar que procede la suspensión hasta que se resuelva aquella que se encuentre pendiente. Hay aquí un cálculo, en absoluto infundado, de que forzar ese planteamiento será disuasorio en muchos casos. De esta manera, todas aquellas aplicaciones de la proyectada amnistía escaparían con toda probabilidad a los efectos de una posterior declaración de contrariedad con la normativa europea. Atendida la jurisprudencia Berlusconi, esto es poco discutible desde luego en el ámbito penal (25) , pero no cabe descartarlo en otros órdenes donde la aplicación judicial o administrativa haya alcanzado firmeza o finalidad en virtud del principio general de seguridad jurídica existente en Derecho de la Unión (26) . Esto que señalo no obsta para indicar que la suspensión sin planteamiento de la cuestión prejudicial en el ámbito penal debe tomarse con la cautela que corresponde. Sin entrar ahora en el pantanoso tema de la caracterización de la cuestión prejudicial y, por tanto, de las observaciones de las partes ante el Tribunal de Justicia como una garantía debida del proceso, en esa complicada analogía con la cuestión de inconstitucionalidad, me parece que en el orden jurisdiccional penal (no solo en última instancia), la facultad de las partes en el proceso a quo de realizar estas observaciones durante el incidente prejudicial ante la jurisdicción de Luxemburgo debe ser ponderada por el juez interno a la hora de ejercer la facultad contemplada en el artículo 43 bis (LA LEY 58/2000) 2 LEC (27) .
Dicho esto, que quien pretende encabezar las listas al Parlamento Europeo persiga eludir el control de europeidad entorpeciendo la eficacia del planteamiento de una cuestión prejudicial o la misma aplicación de la primacía del Derecho de la Unión, tiene unas resonancias valleinclanescas que, aunque no sorprendan del todo, hacen casi inevitable pensar en el sopón de Farsa y licencia de la reina castiza pretendiendo el arzobispado de Manila (28) .
En un Estado democrático y de derecho, la noción de judicialización de la vida política (no digamos ya de lawfare ) me genera personalmente una enorme prevención, especialmente en la forma en que se utiliza en el debate público español y parece destilar el preámbulo de la propuesta ley orgánica de amnistía, como si dicha judicialización fuera una suerte de injerencia del poder judicial, en lugar del efecto de un fracaso de los actores políticos o, como en el caso de la declaración de independencia de Cataluña en 2017, de una grave violación del orden constitucional y de los derechos fundamentales de todos los españoles. En este sentido, la judicialización, si lo que significa es el recurso a los tribunales, me parece que no constituye otra cosa que el cauce natural y casi debido que todo orden jurídico basado en el Estado de Derecho ofrece para garantizar el respeto de las reglas de juego y la protección de los derechos individuales. Cercenar ese control judicial, so pretexto de evitar la judicialización de la política más bien puede parecer el deseo de privar de las garantías del Estado de Derecho a quien legítimamente discrepa de la decisión mayoritaria. Y sobre esto hay que extremar la precaución. Las cortapisas a jueces y tribunales en su función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado tienen cada vez menos recorrido en Derecho de la Unión, donde la preservación de su independencia como parte esencial del respeto a la tutela judicial efectiva se ha convertido en el crisol del Estado de Derecho, valor que define «la propia identidad de la Unión como ordenamiento jurídico común» (29) . Y deberíamos dejar de jugar con fuego en España antes de quemarnos, porque estamos confiando, a mi juicio en exceso, en el principio de no regresión de la jurisprudencia Repubblika (30) .
Naturalmente, una amnistía no tiene que ser necesariamente inconstitucional ni contraria al Derecho de la Unión, pero no hay duda de que puede serlo. Por esa misma razón soy de la opinión de que lo preciso es resolver cuanto antes sobre la europeidad y la constitucionalidad de esta concreta (propuesta) amnistía en lugar de intentar sustraer, dificultar, posponer o menoscabar su pleno control judicial. Nos encontramos, además, ante una situación en la que, quizá, esté más que justificado separarse de la que parece ser, no sin excepciones, la doctrina sentada por nuestro Tribunal Constitucional desde 2016 (31) , otorgando prioridad a la prejudicialidad europea frente a la cuestión de inconstitucionalidad y sea procedente un control prejudicial simultáneo (32) , tema que no estando regulado por el artículo 43 bis LEC (LA LEY 58/2000) escapa, como tantos otros, al objeto de esta tribuna.