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La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Salas de lo Civil y de lo Social) sobre la gestación subrogada

Clara Vidal Fernández

Abogada Doctoranda del Programa de Doctorado en Ciencias Sociales y Jurídicas de la Escuela Internacional de Doctorado de la Universidad Rey Juan Carlos

Diario LA LEY, Nº 10599, Sección Dossier, 30 de Octubre de 2024, LA LEY

LA LEY 26872/2024

Normativa comentada
Ir a Norma Constitución Española de 1978
  • TÍTULO PRIMERO. De los Derechos y Deberes Fundamentales
    • CAPÍTULO II. DERECHOS Y LIBERTADES
  • TÍTULO IX. Del Tribunal Constitucional
Ir a Norma L 20/2011 de 21 Jul. (Registro Civil)
  • TÍTULO II. Principios de funcionamiento del Registro Civil
    • Artículo 16. Presunción de exactitud.
Ir a Norma L 14/2006 de 26 May. (técnicas de reproducción humana asistida)
Ir a Norma L 15/2005 de 8 Jul. (modificación del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio)
Ir a Norma L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)
Ir a Norma L 35/1988 de 22 Nov. (técnicas de reproducción asistida)
Ir a Norma L 8 Jun. 1957 (Registro Civil)
Ir a Norma RDLeg 8/2015 de 30 Oct. (texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social)
Ir a Norma RDLeg. 2/2015 de 23 Oct. (texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores)
Ir a Norma RDL 6/2019 de 1 Mar. (medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación)
Ir a Norma RD 820/2005 de 8 Jul. (modificación del Reglamento del Registro Civil, aprobado por Decreto de 14 Nov. 1958)
Ir a Norma RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)
  • TÍTULO PRELIMINAR. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia
    • CAPÍTULO II. APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
  • LIBRO PRIMERO. DE LAS PERSONAS
    • TÍTULO V. De la paternidad y filiación
      • CAPÍTULO III. DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN
Ir a Norma D 14 Nov. 1958 (Regl. del Registro Civil)
Ir a Norma Instrucción DGRN 5 Oct. 2010 (régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución)
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TJUE, Sala Gran Sala, S, 18 Mar. 2014 ( C-363/2012)
Ir a Jurisprudencia TJUE, Sala Gran Sala, S, 18 Mar. 2014 ( C-167/2012)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S 1141/2024, 17 Sep. 2024 (Rec. 8567/2023)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Cuarta, de lo Social, Sección Pleno, S 169/2023, 2 Mar. 2023 (Rec. 3972/2020)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, S 277/2022, 31 Mar. 2022 (Rec. 907/2021)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Cuarta, de lo Social, Sección Pleno, S 953/2016, 16 Nov. 2016 (Rec. 3146/2014)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Cuarta, de lo Social, Sección Pleno, S 881/2016, 25 Oct. 2016 (Rec. 3818/2015)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, S 835/2013, 6 Feb. 2014 (Rec. 245/2012)
Ir a Jurisprudencia TSJC, Sala de lo Social, S 5214/2015, 15 Sep. 2015 (Rec. 2299/2015)
Ir a Jurisprudencia TSJM, Sala de lo Social, Sección 5ª, S 612/2014, 7 Jul. 2014 (Rec. 142/2014)
Ir a Jurisprudencia APB, Sección 12ª, S 398/2023, 29 Jun. 2023 (Rec. 204/2023)
Ir a Jurisprudencia APM, Sección 22ª, S 947/2020, 1 Dic. 2020 (Rec. 1274/2019)
Ir a Jurisprudencia APV, Sección 10ª, S 826/2011, 23 Nov. 2011 (Rec. 949/2011)
Comentarios
Resumen

El artículo examina sumariamente el marco normativo existente en España en relación con la gestación subrogada, para adentrarse en el examen de la jurisprudencia más relevante que se ha dictado por el Tribunal Supremo (Sala Civil y Sala de lo Social) sobre la materia, principalmente, a raíz de la Instrucción de 5 de octubre de 2010 dictada por Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública —denominada anteriormente Dirección General de los Registros y del Notariado— sobre la inscripción en el Registro Civil de los nacidos en el extranjero por medio de gestación subrogada.

Portada

I. Introducción

En la pluralidad de respuestas normativas en materia de gestación subrogada a nivel internacional —utilizada, en numerosas ocasiones, para esquivar las prohibiciones del Estado de origen— llama la atención la ausencia de consenso, incluso, para delimitar la denominación de la práctica. El artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre técnicas de reproducción humana asistida prescribe la nulidad de los contratos de gestación por sustitución y blinda la determinación de la filiación materna asentada sobre la estricta aplicación del principio de mater semper certa est, esto es, por el hecho biológico del parto. Consecuencia de lo anterior es que los contratos cuyo objeto sea la gestación subrogada, celebrados dentro de nuestro ordenamiento jurídico, no producen efecto alguno y la filiación materna no cabe reconocerla en favor de otra persona que no sea la gestante —que, por razones obvias, coincide con la mujer que alumbra al menor—, siendo irrelevante que haya aportado material genético propio o, por el contrario, que los gametos femeninos utilizados para la fecundación sean titularidad de la progenitora subrogante o de una donante —que no coincide con ninguna de las mujeres citadas—. Por consiguiente, la gestación y consecuente alumbramiento constituyen para nuestro ordenamiento jurídico el eje radical de la determinación de la filiación.

La insuficiente y tradicional forma de atribuir la filiación dependiendo exclusivamente del factor biológico ya se puso de manifiesto con la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida (1) , que demandaban una adecuación de las reglas del sistema de filiación en el sentido de reconocer que la paternidad y/o la maternidad jurídica no tenían por qué coincidir con la biológica (2) . De este modo, no es que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre (LA LEY 2155/1988), sobre Técnicas de Reproducción Asistida no se reconociese la filiación legal cuando no existiese conexión biológica; sino que se limitaba a los supuestos de filiación adoptiva. Sin embargo, en ambos textos normativos —1988 y 2006— el legislador ha sido nítido al determinar que en la gestación subrogada no rige la voluntad procreacional como título bastante para reconocer la filiación materna en favor de la progenitora subrogante, toda vez que no cabe interpretación contraria que rompa la presunción de la maternidad biológica; esto es: mater semper certa est; mater est quae parit. Sin entrar en mayor detalle, este régimen jurídico se completa, además de con el ámbito civil y administrativo, con la eventual respuesta punitiva del Estado por conductas desplegadas en el territorio español. Así, el Título XII del Código Penal regula los comportamientos que atentan contra las relaciones familiares y, concretamente, el Capítulo II, se ocupa de los delitos encaminados a la «suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor».

Con independencia de lo restrictivo que resulta el marco normativo nacional sumariamente expuesto, lo cierto es que, en los últimos años, la práctica de la gestación subrogada no se ha detenido y no es inusual que nacionales españoles atraviesen nuestras fronteras a fin de consumar su deseo de convertirse en progenitores —con mayor o menor participación biológica, en función del grado de intervención genética— y, posteriormente, retornen a España para regularizar el nacimiento del menor o menores.

Ante esta situación, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública —denominada anteriormente Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN)—, dictó la Instrucción de 5 de octubre de 2010 (LA LEY 20227/2010) que regulaba la inscripción en el Registro Civil de los nacidos en el extranjero como consecuencia de un contrato de gestación subrogada. Su objetivo no era otro que dotar de la necesaria cordura a una situación cuya seguridad jurídica estaba siendo postergada, toda vez que se venía concediendo a una certificación registral el valor pro veritate habebitur del que, en su caso, goza una sentencia judicial que despliega efectos de cosa juzgada y define un estado definitivo en Derecho, no una mera decisión (3) . Así, la diferencia entre lo que había y lo que se introdujo en el ordenamiento jurídico —actualmente vigente— radica en la necesaria presentación de una resolución dictada por el «Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido» y excluyendo la posibilidad de proceder a la inscripción en el Registro Civil con una mera certificación registral; o declaración acompañada de certificado médico —directriz 1ª.1—.

Es de justicia reconocer que la Instrucción de 5 de octubre permitió regularizar los negocios jurídicos realizados y resolver algunos de los problemas jurídicos surgidos a raíz de los intercambios que se producen como consecuencia de la disparidad normativa internacional

Es de justicia reconocer que la Instrucción de 5 de octubre permitió regularizar los negocios jurídicos realizados y resolver algunos de los problemas jurídicos surgidos a raíz de los intercambios que se producen como consecuencia de la disparidad normativa internacional (4) . Sin embargo, su acertado, aunque, insuficiente contenido, no es excluyente para entender que la intervención reconocida a la DGRN, en materia de gestación subrogada, se extralimita de sus competencias, arrogándose potestades que le corresponde a las Cortes Generales —circunstancia que le aleja de aquel papel que describe KELSEN que tiene atribuido el Parlamento y que tan necesario fue para lograr la igualdad política (5) —.

En fin, este escenario tan convulso ha llevado irremediablemente a una extraordinaria litigiosidad, con sucesivos pronunciamientos judiciales que, en puridad, han venido completar los vacíos normativos, prácticamente desarrollando funciones más propias del poder legislativo, con una indeseable afección al principio de división de poderes inherente a un Estado de Derecho (6) . Este principio que, si bien no se incluye expresamente en el texto constitucional, es la base del Estado social y democrático de Derecho sobre el que se constituye la Nación española (7) y va dirigido a moderar y controlar los órganos de poder del Estado. No obstante, aunque nunca ha existido la presentación más radical de este principio (8) —inspirado en la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, ex artículo 16—, parece haber quedado desnaturalizado si observamos que, en los últimos diez años, ha sido el Poder Judicial el que a «golpe de sentencia», desde las diversas instancias judiciales, ha dado respuesta jurídica a diversas situaciones fácticas que ya existían con anterioridad a la entrada en vigor de la legislación en materia de técnicas de reproducción asistida y, cuyas consecuencias, podrían haberse regulado con el pertinente desarrollo normativo posterior, labor que claramente se ha aplazado y ha quedado diluida con la Instrucción de 5 de octubre de 2010 (LA LEY 20227/2010) y con el desarrollo jurisprudencial sobre el particular.

II. La posición de la Sala Civil (1ª) del Tribunal Supremo

En materia de gestación subrogada, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre la inscripción de la filiación de menores nacidos en España —práctica proscrita en nuestro ordenamiento jurídico y sancionada penalmente, cuyos efectos, a mayor escarnio, serían nulos de pleno derecho (9) —, sino que lo ha hecho sobre la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras en este ámbito. Destacan dos pronunciamientos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en materia de gestación subrogada: la STS n.o 835/2013, de 6 de febrero de 2014 (Rec. n.o 245/2012 (LA LEY 2868/2014)) y la STS n.o 277/2022, de 31 marzo (Rec. n.o 907/2021 (LA LEY 37309/2022))—. Muy recientemente, se ha dictado por la anterior referida Sala del Alto Tribunal una nueva sentencia que equipara la gestación subrogada a las adopciones internacionales, en relación con la modificación en el Registro Civil del lugar de nacimiento y su sustitución por lugar del domicilio familiar —STS n.o 1.141/2024, de 17 de septiembre (LA LEY 234128/2024) (Rec. n.o 8567/2023)—.

1. Sentencia de 6 de febrero de 2014 (LA LEY 2868/2014) (10)

Esta decisión del Alto Tribunal, puso fin a una ardua batalla judicial y desestimó el recurso de casación interpuesto por una pareja formada por dos varones, frente a la SAP n.o 826/2011, de 23 de noviembre (LA LEY 231447/2011) (11) , la cual dejó sin efecto la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009, por la que se reconocía la inscripción de los menores nacidos en la ciudad norteamericana de Los Ángeles por medio de gestación subrogada, en favor de los recurrentes y que fue inicialmente impugnada por el Ministerio Fiscal, al considerar que infringía la prohibición expresa sobre gestación subrogada en España y, por ende, era contraria al orden público español.

En la sentencia se consideró que, si bien es cierto que la delimitación y la conceptualización de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en nuestra norma normarum no tienen eficacia extraterritorial, no pueden ser ignorados para el reconocimiento de resoluciones extranjeras, pues consagran el orden público, que es precisamente el límite para tal reconocimiento (12) . De este modo, si bien la determinación de la filiación por medios distintos a los puramente biológicos no contraviene por sí solo el orden público español (13) , sí lo hace la mercantilización y la cosificación de la mujer y del menor, como consecuencia de la quiebra de los derechos fundamentales de los que son, ambos, titulares.

El reconocimiento que la autoridad extranjera lleva a cabo sobre la condición de padres a los recurrentes se considera contraria al orden público internacional español, al regular «aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto, de la filiación, que a su vez atenta contra la dignidad de la persona y su integridad» (14) . De este modo, sin ser la filiación una «consecuencia periférica» del contrato, sino «directa y principal», es incompatible con el orden público (15) .

En el procedimiento judicial también se invocó la quiebra del principio de igualdad, ex artículo 14 CE. (LA LEY 2500/1978) Esta vulneración fue apreciada por la Sala en el sentido de que reconocer consideraciones diferentes a los menores nacidos por gestación subrogada respecto de los menores adoptados o los hijos naturales; no incurre en discriminación alguna al partir de situaciones fácticas diferentes. Del mismo modo, tampoco se apreció discriminación —ex artículo 7.3 LTRHA (LA LEY 5218/2006) (16) — por tratarse los recurrentes de una pareja homosexual masculina, al considerar que existía desigualdad sustancial entre los supuestos, lo que impedía la apreciación de un trato discriminatorio (17) .

La indeterminación jurídica conceptual sobre el interés superior del menor es invocada por los progenitores subrogantes-recurrentes en el sentido de justificar que la inscripción de la filiación de los menores a su favor, es la única forma de garantizar su protección y bienestar, frente al desentendimiento de la gestante. Sin embargo, tampoco es admitido este argumento basado en meros intereses personales (18) , quedando vedada la interpretación del interés del menor para ir en contra de lo expresamente dispuesto en la legislación. Si bien se aprecia que no reconocer la filiación establecida en la inscripción registral de California puede suponer un claro perjuicio para los menores; también lo sería establecer una filiación basada en una palmaria contradicción de disposiciones normativas (19) . Entiende así, el Alto Tribunal que existen figuras en nuestro ordenamiento jurídico que permitirían «el desarrollo y protección de los vínculos» entre los progenitores subrogantes y los menores, como son: i) la reclamación de la paternidad biológica —ex artículo 10 LTRHA (LA LEY 5218/2006)—, en el caso de que alguno de los progenitores hubiese aportado material genético —circunstancia que no es diáfana; ni queda meridianamente probada en el procedimiento—; o bien, a través a través del acogimiento familiar o la adopción (20) . De este modo, parece que se marca el camino a seguir para lograr la determinación de la filiación reclamada.

2. Sentencia de 31 de marzo de 2022 (LA LEY 37309/2022)

Otro de los pronunciamientos más destacados en el ámbito de la gestación de la Sala Civil del Tribunal Supremo se dicta ocho años después del anterior. En este caso, el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal (21) contra la SAP n.o 947/2020, de 1 de diciembre (LA LEY 218665/2020) (22) . El objeto del procedimiento versaba sobre el ejercicio de acción de determinación legal de la filiación materna en favor de una madre subrogante residente en España, la cual no era la madre biológica del menor nacido por la técnica de gestación subrogada en el Estado de Tabasco (México), y cuya transacción se llevó a cabo a través de una agencia intermediadora.

En esta Resolución, el Tribunal analiza milimétricamente el contenido del contrato —hasta el punto de volcar el clausulado en el cuerpo de la Sentencia— y resuelve que se desprende la palmaria vulneración de un destacado elenco de derechos fundamentales de la gestante, como son, a título enunciativo y no limitativo: integridad personal; derecho a la intimidad y confidencialidad médica; libertad deambulatoria; libertad del individuo; derecho a la libertad de residencia, entre otros (23) . Por su parte, en relación con los derechos del menor, considera que el contenido contractual lo coloca como objeto del contrato, al pactarse su entrega y se le priva del derecho a conocer sus orígenes (24) . De este modo, el Alto Tribunal consideró que el trato ofrecido a la gestante y al menor no salvaguardaba ningún respeto a la dignidad propia del ser humano (25) y denegó la filiación en favor de la madre subrogante ejercitada ex artículo 131 del Código Civil (LA LEY 1/1889) por posesión de estado.

Si bien es cierto que la resolución judicial acaba denegando la filiación en favor de la madre subrogante, no agota su pronunciamiento en tal cuestión, sino que deja a salvo el interés superior del menor integrado en un núcleo familiar en el que median «relaciones familiares con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o maternofilial en su favor» (26) , al reconocer que es necesario alcanzar una solución que pase por el respeto de dichos vínculos que, en el presente caso, se ventilaría por la vía de la adopción, en línea con las consideraciones plasmadas en el Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019.

3. Sentencia de 17 de septiembre de 2024 (LA LEY 234128/2024)

El procedimiento trae causa en el recurso de casación interpuesto contra la SAP n.o 398/2023, de 29 de junio (LA LEY 187068/2023) (27) . Ambas resoluciones —en primera y segunda instancia— fueron desestimatorias de las pretensiones instadas por los demandantes que solicitaban la modificación de la mención del lugar de nacimiento en el Registro Civil en un supuesto de nacimiento por medio de gestación subrogada, por aplicación analógica de las normas de la Ley del Registro Civil (LA LEY 15320/2011) que permiten, en el caso de adopción internacional, la modificación de la mención registral del lugar de nacimiento, sustituyéndola por la del lugar del domicilio de los progenitores legales.

El menor había nacido en el extranjero por medio de gestación subrogada, habiéndose reconocido la filiación paterna, por ser el padre biológico, y la filiación adoptiva materna, respecto de la madre subrogante. En aras de proteger la intimidad del menor y eliminar las menciones registrales que revelaban el carácter adoptivo de la filiación y la gestación subrogada, por los progenitores subrogantes se solicitó ante el Registro Civil la inscripción del nacimiento, así como la inclusión del domicilio de los progenitores subrogantes como lugar de nacimiento del menor. Esta última petición de modificación del lugar de nacimiento está prevista para los supuestos de adopción internacional, por lo que el Registro Civil consideró que no concurría «ningún elemento extranjero en la adopción por la cónyuge española del padre por naturaleza de una menor española de origen y residente en España aprobada en expediente de jurisdicción voluntaria por un juez español», siendo de aplicación la regla general prevista en el artículo 16.1 de la Ley 20/2011, de 21 de julio (LA LEY 15320/2011), del Registro Civil, no cabía modificación del lugar de nacimiento. Decisión que posteriormente fue ratificada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, considerando que la posibilidad de modificar el lugar de nacimiento del adoptado por el del domicilio de los padres adoptantes está reconocida para las adopciones internacionales.

El objeto de modificar el lugar de nacimiento del menor obedece a evitar confusiones derivadas de una superposición de filiaciones y concurrencia en el folio registral de información registral carente de relevancia jurídica. En contra del criterio mantenido en sede administrativa y judicial, el Alto Tribunal hace especial énfasis en que la filiación del menor no se ha fijado con base en el contrato de gestación subrogada —como sí ocurría en las sentencias anteriormente analizadas de 2014 y 2022 (28) — y, la forma del nacimiento del menor para lo que aquí interesa, resulta irrelevante, toda vez que la determinación de la filiación paterna y materna se ha hecho conforme a modos admitidos en nuestro ordenamiento jurídico —expresamente señalados por la propia Sala en las sentencias precedentes—. De este modo, considera que, al igual que ocurre en los supuestos de adopción —tanto si es nacional (29) ; como internacional (30) —, donde la finalidad perseguida es no revelar el carácter adoptivo de la filiación, ésta, es la finalidad perseguida en el supuesto de hecho. Se insiste en el pronunciamiento en que, en el caso de los contratos de gestación subrogada en los que los menores nacen en el extranjero, al igual que ocurre en las adopciones internacionales, no se pretende ocultar el carácter internacional de la filiación, sino impedir la divulgación del carácter adoptivo de la filiación y que las circunstancias relativas al origen del menor sean públicos (31) .

Habida cuenta de lo anterior, si en la información registral consta que la filiación materna del menor nacido en el extranjero, es adoptiva respecto del hijo biológico de su cónyuge, es fácilmente deducible que el menor ha nacido fruto de un contrato de gestación subrogada, lo que sería contrario al artículo 18.1 de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) —por vulnerar su derecho a la intimidad personal y familiar— y desembocaría en una palmaria quiebra del principio de igualdad —ex artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)—, respecto de lo reconocido para la filiación en el caso de adopciones internacionales (32) . En este sentido, se reconoce la previsión normativa del artículo 4.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), sobre la aplicación analógica y se hace extensible la aplicación de los supuestos de adopciones internacionales. Entendiendo que, si bien la adopción no es internacional, en aras de proteger su interés superior, resulta adecuado extender los efectos a este supuesto para evitar la revelación del carácter adoptivo de la filiación y las circunstancias del origen del menor.

III. La posición de la Sala de lo Social (4ª) del Tribunal Supremo

Consecuencia de la admisión en territorio nacional de las inscripciones de los menores nacidos en el extranjero por gestación subrogada también se ha suscitado controversia en relación con el reconocimiento de derechos de carácter prestacional por parte del Estado y la equiparación en el marco laboral sustantivo respecto de la maternidad y paternidad natural. En este sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha reconocido una suerte de «prestación por maternidad subrogada» que persigue armonizar el interés de los menores con nuestro ordenamiento jurídico. De este modo, a aquellos que han eludido la prohibición legal de la gestación subrogada utilizando el derecho de otro país, se les reconoce, entre otras, prestaciones en materia de Seguridad Social como progenitores subrogantes —figura que se asimila a la prestación por nacimiento y cuidado de menor ex artículo 42.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015)—.

El artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) prevé la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijo y, aunque su redacción ha evolucionado significativamente en los últimos años a fin de equiparar el reconocimiento de este derecho en igualdad de condiciones para ambos progenitores (33) , no se ha incluido mención alguna de su extensión a aquellos que han acudido al extranjero a un contrato de gestación subrogada. Tampoco en el artículo 177 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16531/2015), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) se han incluido estos supuestos. Sin embargo, la ausencia de regulación expresa no ha frenado las solicitudes de reconocimiento de esta prestación en favor de los progenitores subrogantes.

El criterio seguido por el Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) fue la denegación de tal reconocimiento justificando su decisión, principalmente, en la ausencia de previsión y en la imposibilidad de ubicarlo en ninguna de las situaciones protegidas para el reconocimiento, conclusión con la que los solicitantes no estaban conformes. Así, se iniciaba un peregrinaje que abriría paso a un debate judicial en torno a esta materia, cuyo indudable presagio era que el Alto Tribunal, además de resolver cuestiones de índole civil en materia de gestación subrogada, ampliase la respuesta jurisprudencial y que, una vez agotadas las vías administrativas y judiciales previas, le compete a la Sala 4ª del Tribunal Supremo. En la actualidad, parece haberse acogido un criterio unánime y favorable al reconocimiento de la prestación a los supuestos de gestación subrogada, estela marcada por la STS de 25 de octubre de 2016 (Rec. n.o 3818/2015 (LA LEY 181346/2016)) y la STS de 16 de noviembre de 2016 (Rec. n.o 3146/2014 (LA LEY 177659/2016)) (34) , que de facto configuran una suerte de prestación por nacimiento de hijo, a través de los contratos de gestación subrogada celebrados en el extranjero.

De igual modo que ocurría con la Instrucción de 5 de octubre de 2010 (LA LEY 20227/2010) dictada por la DGRN y la jurisprudencia que emana de la Sala Civil del Tribunal Supremo, la intervención judicial ante la ausencia de regulación en materia prestacional —que no tiene por qué llevar implícita la admisión de esta práctica en nuestro ordenamiento jurídico—, recuerda la conducta reincidente sobre la indeseable extralimitación en las competencias que la Constitución otorga al Poder Judicial. Así, la Sala Cuarta ha dictado una reciente Sentencia —STS n.o 169/2023 de 2 de marzo de 2023 (Rec. N.o 3972/2020 (LA LEY 23031/2023))— en la que subraya que es al legislador a quien le compete determinar el alcance y contenido de la protección que debe dispensarse a este tipo de familias y, en su caso, la creación de una prestación contributiva (35) . Cabe plantearse si el sendero adecuado hubiese sido el de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional —ex artículo 163 CE (LA LEY 2500/1978)— con ánimo de instar la iniciativa que nuestra Norma constitucional brinda a los jueces encargados de aplicar las leyes para promover la revisión de su constitucionalidad (36) .

1. Sentencia de 25 de octubre de 2016 (LA LEY 181346/2016)

La Sentencia se dicta en el marco del procedimiento iniciado a instancias de un trabajador, padre biológico de dos menores por medio de un contrato de gestación subrogada en Nueva Delhi, que obtuvo sentencia estimatoria de sus pretensiones en segunda instancia por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (37) , después de haber interpuesto recurso de suplicación frente a la dictada por el Juzgado de lo Social n.o 2 de Mataró (Barcelona), la cual desestimaba sus pretensiones en relación con la impugnación de la denegación de la prestación por maternidad que acordó el INSS.

Con el fin de acotar la cuestión jurídica controvertida, el Tribunal señala que no le corresponde pronunciarse sobre la filiación de los menores y si procede o no su inscripción en el Registro español, sino que el debate jurídico se circunscribe a determinar si el padre biológico de las dos menores nacidas por medio de vientre subrogado, tiene derecho al reconocimiento y posterior disfrute de las prestaciones asociadas a la maternidad (38) , siendo que la nulidad de pleno derecho testimoniada para los contratos que tengan por objeto la gestación subrogada en la legislación civil, no es excluyente para el reconocimiento de en materia de prestaciones de Seguridad Social.

En el catálogo normativo de reconocimiento de prestaciones por cuidado de menor se reconocen cuáles son las situaciones protegidas y qué «instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación», son equiparables a dichos efectos. Es en este precepto en el que la Sala considera que encuentran encaje los supuestos de gestación subrogada y se brinda cierta flexibilidad que permite interpretar estas situaciones como análogas a los supuestos de adopción o acogimiento. No obstante, esto sería un además cuando el solicitante resulta ser el padre biológico del menor por ser titular del material genético (39) . Señala la Sala que, si hubiesen mediado relaciones sexuales con la gestante, la posición mantenida por el INSS perdería objeto y que, tal extremo, es extrapolable al hecho causante.

Para abordar el debate jurídico, la Sala estima que la protección brindada a la maternidad va mucho más allá que el descanso posterior al parto que, si bien es intrínseco a tal reconocimiento, no es la base exclusiva sobre la que se construye el derecho, sino que guarda relación con el cuidado del menor (40) , motivo por el cual se reconocen estas prestaciones a supuestos en los que no ha habido alumbramiento, como en el caso de la adopción y el acogimiento.

2. Sentencia de 16 de noviembre de 2016 (LA LEY 177659/2016)

Este pronunciamiento resuelve la petición formulada por una trabajadora que se había convertido en madre a través de un proceso de gestación subrogada llevado a cabo en Los Ángeles habiendo y que la solicitud para la percepción de las prestaciones por maternidad le había sido denegada por el INSS; decisión que posteriormente ratificaron el Juzgado de lo Social n.o 31 de Madrid —en primera instancia— y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (STSJ de Madrid n.o 612/2014, de 7 de julio (LA LEY 129470/2014)) —en segunda instancia—.

El criterio seguido en esta resolución judicial no es otro que el ya definido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Asuntos Menesson y Labassee c. Francia) (41) y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (42) (STJUE de 18 de marzo de 2014, asunto C-167/12 (LA LEY 18976/2014) y STJUE de 18 de marzo de 2014, asunto C-363/12 (LA LEY 18977/2014)) basado en dotar de protección jurídica a los supuestos donde existe un núcleo familiar. En este contexto, sin que la nulidad que sobrevuela los contratos de gestación subrogada sea determinante para reconocer prestaciones en el marco del ordenamiento laboral en favor de progenitores subrogantes (43) , se entiende que tal postura jurisprudencial pasa por reconocer la prestación solicitada a fin de no incurrir en una discriminación por razón de la filiación del menor. De este modo, el Alto Tribunal, actúa como garante del interés superior del menor como principio general de orden público y opta por reconocer efectos prestacionales allí donde existe una relación familiar con un menor y así, otorgar protección jurídica para favorecer su integración en la familia que, de facto, se ha creado.

IV. Reflexiones sobre la evolución jurisprudencial

La concurrencia de diversos derechos fundamentales en liza de los sujetos afectados por la gestación subrogada provoca que, naturalmente, la solución de la ponderación de derechos e intereses sea absolutamente casuística

Si bien la gestación subrogada es una práctica nula de pleno derecho y sancionada penalmente en nuestro país, nada impide, sin embargo, acudir al extranjero al efecto. Ante la concurrencia de esta más que aparente distopia normativa, es indudable que impele a los interesados a acudir a lo ya ampliamente bautizado como «turismo reproductivo». Así, el criterio desplegado por la potestad jurisdiccional no es unánime y viene a reflejar el limbo legislativo en el que nos encontramos en esta materia. No obstante, no puede tildarse de pendular la posición mantenida por nuestro Alto Tribunal, ello equivaldría a cercar a dos, los posibles posicionamientos ante la gestación subrogada —a saber, contraria; a saber, defensora—, cuando la dificultad radica en la resolución de numerosos afluentes jurídicos que han venido y que están por venir. En definitiva, la concurrencia de diversos derechos fundamentales en liza de los sujetos afectados por la gestación subrogada provoca que, naturalmente, la solución de la ponderación de derechos e intereses sea absolutamente casuística.

Resulta una evidencia que ante la continuidad de los contratos de gestación subrogada se abrirán sucesivas batallas administrativas y judiciales por y para el reconocimiento y equiparación de derechos en favor de los menores y de los progenitores subrogantes. Parece que nos encontramos en los albores del nacimiento de muy diversos escenarios jurídicos, los cuáles, en ocasiones, requerían ser acomodados a nuestro ordenamiento jurídico y, en otras, serán desechados.

Octubre, 2024

(1)

Se reconoció a los progenitores una voluntad reforzada más allá de la decisión de acudir a las técnicas de reproducción humana asistida como medio para la reproducción, sino también, como apunta, OLLERO TASARA, una suerte de «nuda voluntad» sobre la transferencia del embrión al útero materno cuando éste se considerase no viable. En OLLERO TASARA, A. «Genética, individuo y familia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español», Prudentia Iuris, n.o. Extra-1 (40º aniversario Ed. Especial), 2020, cit., p. 264.

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(2)

ROCA TRÍAS, E., «Filiación asistida y protección de derechos fundamentales», Derecho y salud, vol. 7, 1999, 1-14, cit., p. 6.

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(3)

CALVO CARAVACA, A.L.; CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., «Gestación por sustitución y Derecho Internacional Privado: Consideraciones en torno a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009», (2009) vol. 1, n.o 2, 294-319, cit., p. 304.

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(4)

CALVO CARAVACA; CARRASCOSA GONZÁLEZ, op. cit., p. 319.

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(5)

KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia. Forma del Estado y filosofía, 2ª, Coyoacán, México, 2015, p. 49.

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(6)

En este sentido, siguiendo a ESPÍN TEMPLADO es preciso puntualizar que la referencia semántica a «poder» únicamente se hace por el constituyente en lo relativo al poder judicial, refiriéndose nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) a «potestad legislativa», ex artículo 66 y a «función ejecutiva», ex artículo 97. En ESPÍN TEMPLADO, E. «Separación de poderes, delegación legislativa y potestad reglamentaria en la Constitución española (LA LEY 2500/1978)», Revista de las Cortes Generales, n.o 6, (1985), 167-230, cit., p. 176.

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(7)

ARNALDO ALCUBILLA, E. «Las relaciones entre las Cortes Generales y el Poder Judicial: diagnóstico en el 40 aniversario de la Constitución»; Revista de las Cortes, 2018, n.o 104, 677-708, cit., p. 679.

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(8)

DE ESTEBAN, J.; GONZÁLEZ-TREVIJANO, P. Curso de Derecho Constitucional Español I. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 1992, p. 186.

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(9)

Sobre la interpretación acerca de la prohibición o no de la gestación subrogada en territorio nacional existe un amplio debate. Una posición doctrinal, defiende que se trata únicamente de una declaración de nulidad de pleno derecho, sin que ello derive en una prohibición expresa. En ATIENZA, M., Sobre la dignidad humana, Editorial Trotta, 2022, cit., pp. 64-65. Mientras que, en la antípoda doctrinal, se defiende que su prohibición y nulidad.

Si bien es cierto que del tenor literal del precitado artículo 10 LTRHA (LA LEY 5218/2006) no podemos interpretar la prohibición de la celebración del contrato, sino más bien la consecuencia jurídica de su celebración que no es otra que la nulidad, el legislador perfiló los tipos delictivos que encajaban en la ejecución de este tipo de conductas en el Código Penal bajo la rúbrica de delitos «de la suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor», conductas previstas y penadas en los artículos 220 y siguientes del citado texto normativo.

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(10)

Conviene destacar que frente a la Sentencia se formuló voto particular por tres magistrados.

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(11)

Dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso n.o 949/2011 (LA LEY 231447/2011).

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(12)

Fundamento Jurídico 3º. 5 de la Sentencia.

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(13)

Avala la existencia de diversas vías para la atribución de la filiación como, por ejemplo, los derivados de la adopción o el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por el cónyuge o conviviente de la mujer que se somete a un tratamiento de reproducción asistida.

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(14)

Fundamento Jurídico 3º. 10 de la Sentencia.

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(15)

Fundamento Jurídico 3º. 11 de la Sentencia.

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(16)

«Artículo 7. Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida. (…) 3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil (LA LEY 15320/2011) que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge.»

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(17)

Fundamento Jurídico 4º de la Sentencia.

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(18)

Fundamento Jurídico 4º. 6 de la Sentencia.

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(19)

Fundamento Jurídico 5º. 8 de la Sentencia.

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(20)

Fundamento Jurídico 5º. 11 (6º y 7º párrafo) de la Sentencia.

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(21)

La cuestión planteada difiere del anterior pronunciamiento que versaba sobre el reconocimiento de una resolución extrajera. El procedimiento judicial se inició por el padre de la madre subrogante.

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(22)

Dictada por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid (recurso n.o 1274/2019 (LA LEY 218665/2020)) por la que se estimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia n.o 21/2019, de 19 de febrero dictada por el Juzgado de 1ª instancia n.o 77 de Madrid.

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(23)

Fundamento Jurídico 3º. 7 de la Sentencia.

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(24)

Fundamento Jurídico 3º. 9 de la Sentencia.

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(25)

Fundamento Jurídico 3º. 7 de la Sentencia.

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(26)

Fundamento Jurídico 4º. 8 de la Sentencia

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(27)

Dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en segunda instancia, como consecuencia del recurso de apelación formulado frente a la Sentencia n.o 445/2022, de 23 de noviembre dictada en 1ª instancia por el n.o 51 de Barcelona, en el marco del procedimiento juicio verbal n.o 276/2022, sobre la impugnación de resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en materia de Registro Civil.

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(28)

Fundamento Jurídico 2º.3 de la Sentencia.

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(29)

Real Decreto 820/2005, de 8 de julio (LA LEY 1175/2005), por el que se modifica el Reglamento del Registro Civil (LA LEY 119/1958), aprobado por el Decreto de 14 de noviembre de 1958 (LA LEY 119/1958). Artículo único. Modificación del Reglamento del Registro Civil (LA LEY 119/1958), aprobado por el Decreto de 14 de noviembre de 1958 (LA LEY 119/1958) (modificación del artículo 77): «[e]n caso de adopción, si los solicitantes del traslado así lo piden, en la nueva inscripción de nacimiento constarán solamente, además de los datos del nacimiento y del nacido, las circunstancias personales de los padres adoptivos y, en su caso, la oportuna referencia al matrimonio de estos. En las nuevas inscripciones a las que refiere este artículo se hará referencia a la antigua.»

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(30)

Disposición final segunda. Modificación de la Ley de 8 de junio de 1957 (LA LEY 17/1957), reguladora del Registro Civil de la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en materia de separación y divorcio: «[e]n caso de adopción internacional, el adoptante o adoptantes de común acuerdo podrán solicitar que en la nueva inscripción conste su domicilio en España como lugar de nacimiento del adoptado. A las inscripciones así practicadas les será de aplicación lo dispuesto en el párrafo final del artículo 16.»

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(31)

Fundamento Jurídico 2º. 7 de la Sentencia.

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(32)

Fundamento Jurídico 2º. 7 de la Sentencia.

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(33)

El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, en su artículo 2.12 por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015), otorga una nueva redacción a los apartados 4, 5, 6, 7, 8 y 9 y se suprime el apartado 10 del artículo 48.

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(34)

Ambas sentencias han sido completadas por votos particulares disidentes.

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(35)

Fundamento Jurídico 3º. 3 de la Sentencia.

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(36)

SANTAOLALLA LÓPEZ, F. Derecho Constitucional. 2ª edición. Madrid: Dykinson; 2010. cit. p. 570.

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(37)

STSJ de Cataluña n.o 5214, de 15 de septiembre (Rec. n.o 2299/2015 (LA LEY 151392/2015)).

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(38)

Fundamento Jurídico 9º. 1 de la Sentencia.

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(39)

Ibid.

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(40)

Fundamento Jurídico 9º.2 a) de la Sentencia.

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(41)

Fundamento Jurídico 6º de la Sentencia.

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(42)

Fundamento Jurídico 5º de la Sentencia.

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(43)

Fundamento jurídico 9º. 2 de la Sentencia.

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