I. El nuevo artículo 43 bis LEC sobre la «cuestión prejudicial europea»
El «Real Decreto Ley 6/2023, de 19 de diciembre (LA LEY 34493/2023)por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (LA LEY 9394/2021) en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo» (BOE n.o 303, de 20 de diciembre de 2023) que contiene, entre otras cuestiones, una batería de «medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia», ha incorporado a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) un nuevo artículo 43 bis sobre la «cuestión prejudicial europea»:
«Artículo 43 bis. Cuestión prejudicial europea.
1. Cuando un tribunal estime que para poder emitir su fallo, en cualquier fase del procedimiento, resulta necesaria una decisión sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión, en los términos del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957), dictará providencia en la que, concretando suficientemente la duda interpretativa o de validez del Derecho de la Unión, dará audiencia por un plazo común de diez días a las partes y, en los casos en los que legalmente proceda, al Ministerio Fiscal. El auto de planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acordará la suspensión de las actuaciones hasta que conste en autos la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que decida la cuestión prejudicial o se acuerde la retirada de la cuestión prejudicial. Contra la providencia y el auto mencionados en este apartado no cabe recurso.
2. Cuando se encuentre pendiente ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial directamente vinculada con el objeto del litigio de que conoce un tribunal, ya planteada por otro órgano jurisdiccional de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, si el tribunal estima necesaria la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para resolver el litigio, podrá suspender motivadamente el procedimiento. La suspensión se acordará, mediante auto, previa audiencia por plazo común de diez días de las partes y, en los casos que legalmente proceda, del Ministerio Fiscal.
Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.
La suspensión a la que se refiere este apartado se alzará por el letrado o letrada de la Administración de Justicia una vez acreditada la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea o, en otros supuestos, por auto del propio tribunal que acordó la suspensión.»
Parece que esta nueva norma está siendo muy controvertida, pues algunos han querido ver en ella un peligro para la efectividad de la ley de amnistía que se está actualmente tramitando en las Cortes Generales. Así: «Junts advierte al PSOE. La legislatura peligra si el Congreso aprueba, sin cambio alguno, el llamado decreto ómnibus, publicado en el BOE el pasado 19 de diciembre». «Nogueras avisa al PSOE: la legislatura peligra por el decreto ómnibus que pone "en riesgo" la amnistía. Junts critica que un artículo del llamado "decreto ómnibus" retrase y hasta pone en jaque la aplicación de la amnistía a los delitos en defensa del "procés" (1) ».
Sobre la cuestión prejudicial europea, el artículo 4 bis.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) dispone, de forma fragmentaria, que «Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes».
Este asunto de la suspensión, pendiente una cuestión prejudicial europea ya planteada, lo propuse hace tiempo (2) , para completar las propuestas que la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo realizó en su día al Ministerio de Justicia y de las que el Ministerio hizo, entonces, caso omiso.
Mi planteamiento fue el siguiente (3) :
«Incluir en la respuesta legislativa que pueda adoptarse al respecto, la de contemplar que los juzgados o tribunales puedan suspender causas que presentan identidad jurídica sustancial con cuestiones de inconstitucionalidad pendientes ante el Tribunal Constitucionaly cuestiones prejudiciales pendientes ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea(también recursos por incumplimiento), y hasta que dichos tribunales se pronuncien al respecto. La finalidad sería también evitar que los juzgados y tribunales dicten sentencias que puedan resultar contrarias a la decisión que en el futuro puedan adoptar el Tribunal Constitucional o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en aras de una mayor seguridad jurídica.
Convendría también clarificar legislativamente que lo dispuesto en el artículo 22.1 c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), sea aplicable a todo órgano administrativo, incluidos los tribunales económico-administrativos. Y estudiar también la conveniencia de extender lo previsto en este precepto a las cuestiones de inconstitucionalidad y a los recursos de casación que presenten identidad sustancial con el asunto a resolver en vía administrativa».
Dado que se viene legislando a salto de mata (decreto-ley, sin informes y dictámenes preceptivos; sin audiencias e informaciones públicas), parece que no se completa la faena: ¿por qué no se incluye también la suspensión de los pleitos cuando pende un recurso por incumplimiento?; debe regularse lo mismo cuando penda una cuestión de inconstitucionalidad (seguramente habrá de hacerse mediante la modificación de la L.O del Tribunal Constitucional), etcétera.
El caducado Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesaldel servicio público de Justicia, que se presentó el 13/04/2022, tuvo una azarosa y frustrada tramitación como lo demuestra la continua ampliación del plazo para enmiendas (4) .
En el BOE del 29 de junio de 2023, apareció publicado el «Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (LA LEY 17741/2023), por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea».
Finalmente, esta norma recogió una serie de medidas importantes de carácter procesal, de las que no se informó en las Referencias del Consejo de Ministros del pasado 27 de junio (5) .
En lo relativo a la casación contencioso-administrativa, puede leerse lo siguiente en la exposición de motivos:
«El capítulo II, por su parte, está dedicado alorden jurisdiccional contencioso-administrativo.Por un lado, se mejora elmecanismo del pleito testigopara lograr una mayor eficiencia en la gestión del fenómeno de la litigiosidad en masa. Dicha medida será de gran utilidad especialmente para la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con los miles de recursos interpuestos en materia de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los daños generados por la declaración de inconstitucionalidad de los Reales Decretos que declararon el estado de alarma por razón de la epidemia de COVID-19.
Por su parte, con la finalidad de reducir la actual pendencia en juzgados y tribunales y la masiva entrada de asuntos en la citada Sala del Tribunal Supremo,se introduce la facultad de que los órganos jurisdiccionales puedan suspender los procedimientos en la instancia una vez que la referida Sala haya admitido algún recurso de casación en el que se suscite la misma cuestión controvertida que en aquellos…»
Estas medidas son fruto de las reiteradas peticiones que la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo hizo al Ministerio de Justicia (Comunicado del 25 de abril de 2022: «La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo reitera a Justicia la petición de medidas para evitar el colapso en la Sala III, ante la falta de respuesta del Ministerio» (6) ) (7) .
La detallada justificación de las propuestas realizadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, incluidas las propuestas de reforma legislativa, se encuentra en el Informe presentado por el Presidente de la Sala Tercera, Don CÉSAR TOLOSA TRIBIÑO, que la Sala de Gobierno hizo suyo mediante el Acuerdo de 31 de enero de 2022.
Como ha explicado LOZANO CUTANDA (8) , comentando el Real Decreto Ley 6/2023 (LA LEY 34493/2023), «No existía, hasta ahora, ninguna previsión normativa expresa sobre esta posibilidad de suspensión, aunque no era infrecuente que los tribunales la acordaran por razones de economía procesal. Como indica el Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 12 de abril de 2016 (rec. 2367/2014), habiéndose planteado dudas sobre la interpretación de una norma determinante para resolver el litigio en relación con lo dispuesto en el Derecho Europeo, procedería plantear la cuestión prejudicial conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957), pero «al estar planteadas varias cuestiones prejudiciales sobre dicha materia, algunas en avanzado estado de tramitación, carece de sentido el planteamiento de la cuestión por este tribunal, pues nada añadiría a la resolución de la cuestión por el TJUE y supondría una mayor dilación en la resolución de este recurso».
Interesa asimismo señalar que, en materia tributaria, mediante Auto de 2 de marzo de 2022 la Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió un recurso de casación (rec. n.o 2281/2021), en el que una de las cuestiones que considera que presenta interés casacional objetivo consiste en determinar si vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva —en su vertiente de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas—, la decisión de un órgano judicial de no suspender el proceso hasta que el Tribunal de Justicia resuelva un recurso, ya admitido, en el que se cuestiona la legalidad de la norma aplicable para resolver la controversia suscitada en el propio proceso».
Por tanto, la modificación legislativa que venimos comentando es de lo más pertinente.
II. El insoslayable juicio de relevancia previo al planteamiento de la cuestión prejudicial
Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, comentando la Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 6 de octubre de 2021 (Asunto C-561/19 (LA LEY 177637/2021). Consorzio Italian Management), COBREROS MENDAZONA (9) ha señalado que «el planteamiento (o no) de la cuestión prejudicial hemos visto que es de la exclusiva responsabilidad del órgano jurisdiccional nacional y, en esto, la Sentencia Consorzio parece seguir la interpretación tradicional. Pero la actuación de las partes al respecto, si bien no le vincula, sí que puede tener su relevancia, pues —como acabamos de ver— estas pueden poner en su conocimiento y coadyuvar a la acreditación de las diversas versiones lingüísticas existentes para favorecer la comparación Cilfit y, con ello, contribuir a clarificar si existe una interpretación que no deja lugar a duda razonable alguna o, por el contrario, poner de manifiesto una discrepancia que requiere una intervención del Tribunal de Luxemburgo, sobre lo que la sentencia explicita sus cautelas.
En fin, la novedad de mayor calado que aporta esta Sentencia Consorzio probablemente sea la conexión que establece entre la obligación establecida en el art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) para el planteamiento de la cuestión prejudicial interpretativa y el derecho al Juez establecido previamente por la ley, garantizado por el art. 47, párrafo segundo de la CDFUE (LA LEY 12415/2007); y, aunque el Tribunal no precisa a cuál o cuáles de las garantías ahí contenidas se remite, parece lo más lógico que se refiera —con nuestra terminología— a la del juez predeterminado por la ley. De esta conexión entre ambos preceptos del Derecho originario deducirá que, cuando el tribunal nacional decide no plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, porque considera que concurre alguna de las causasCilfit, la fundamentación de su resolución debe poner de manifiesto cuál de ellas se produce en el caso.
…/…
Y también llama la atención que, pese a lo innovador e importante de esta obligación de motivar, la Sentencia Consorzio no la lleve a su parte declarativa final.
En cualquier caso, lo destacable es que, con esta interpretación de la Gran Sala, la omisión de motivación en estos casos compromete directamente un derecho fundamental del ordenamiento de la Unión, como es la tutela judicial efectiva. Y, con ello, se alinea tanto con diversas jurisdicciones constitucionales como con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos».
Sobre este asunto que aborda el Tribunal de Justicia de la UE llevo escribiendo desde el lejano año 1992 (10) .
En las primeras «Recomendaciones (del Tribunal de Justicia de la Unión Europea) a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (2016/C 439/01)» (11) , ya se podía leer:
«Autor de la petición de decisión prejudicial
3. El Tribunal de Justicia ejerce su competencia para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión exclusivamente a iniciativa de los órganos jurisdiccionales nacionales, con independencia de que las partes del litigio principal hayan solicitado o no que se someta la cuestión al Tribunal de Justicia. En efecto, como la responsabilidad de la futura resolución judicial recae en el órgano jurisdiccional nacional, es a este órgano —y únicamente a él— a quien corresponde apreciar, habida cuenta de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una petición de decisión prejudicial para poder emitir su fallo como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia.»
Esta apreciación del Tribunal (que corresponde «en exclusiva» al juez nacional la decisión sobre el planteamiento de la cuestión) que proviene de una consolidada jurisprudencia del TJUE, causó desde un principio confusión en España, al sostener algunas opiniones que las partes en un litigio (verdaderas destinatarias del Derecho de la UE y, por tanto, interesadas en la aplicación del mismo) únicamente podían sugerir al tribunal nacional la necesidad del planteamiento de la cuestión, sin más efectos y que, por tanto, el tribunal podría, sin mayores exigencias, seguir o no la sugerencia.
Con fecha 21 de agosto de 1.997, remití al Congreso de los Diputados y a la Ministra de Justicia la siguiente petición:
«PRIMERO.- Que las Cortes Generales tramitarán, próximamente, una reforma de la jurisdicción contencioso-administrativa.
SEGUNDO.- Que las Sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en cuestiones de inconstitucionalidad promovidas por jueces y magistrados tienen efectos erga omnes. La larga tramitación de los procesos contencioso-administrativos y del proceso constitucional debilita el efecto útil de referidas sentencias, al demorar la expulsión del ordenamiento jurídico de los preceptos contrarios a la Constitución, lo que genera situaciones consolidadas no susceptibles de revisión, según la escasa eficacia retroactiva que el propio Tribunal Constitucional otorga a sus sentencias, en beneficio de la seguridad jurídica.
Asimismo, como ha expuesto la doctrina, en las cuestiones prejudiciales comunitarias subyace —en dicho procedimiento— el interés público, dado el carácter general y abstracto de la interpretación dada por el Tribunal. De una sentencia recaída en un procedimiento prejudicial pueden extraerse consecuencias tales como la necesidad de modificar una norma nacional contraria al derecho comunitario.
Por ello, se hace necesario otorgar preferencia procesal a las demandas en las que las partes soliciten el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, dado que la resolución de estas cuestiones tiene efectos generales y una sentencia pronta evitaría que se consolidaran situaciones contrarias a la Constitución y los Tratados.
Debiendo prevenirse, asimismo, la obligatoriedad de motivar, en su caso, el NO planteamiento de dichas cuestiones por el órgano jurisdiccional, cuando alguna de las partes haya solicitado su planteamiento.
Ello, sin perjuicio de que se prevea un juicio de razonabilidad provisional (examen provisional) de la demanda, con objeto de evitar que con abuso de derecho se planteen de forma notoriamente infundadas estas cuestiones al tribunal.
TERCERO.- Que la Sentencia de 27 de junio de 1.996, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, estima que es pertinente la admisión de un recurso contencioso-administrativo sin que previamente se agote la vía administrativa, cuando se susciten cuestiones de inconstitucionalidad de las leyes que dan cobertura al acto impugnado.
Tan importante doctrina, conforme a la Constitución, denota la necesidad de modificar los requisitos de acceso a la jurisdicción, permitiendo el acceso directo cuando lo debatido en el proceso esté referido a la legalidad o inconstitucionalidad de la norma que da cobertura al acto impugnado; pues en estos casos la vía administrativa es un trámite inútil que dilata el acceso a la jurisdicción.
Por todo lo expuesto,
SOLICITA A ESA COMISION DE PETICIONES:
Que tras el estudio de esta petición se de traslado de la misma al Gobierno y a los Grupos Parlamentarios, para, caso de que se considere pertinente, se tengan en cuenta las anteriores propuestas en la futura reforma de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Asimismo, sería conveniente que la reforma propuesta en el apartado segundo se extendiera, mediante una disposición adicional, al resto de las jurisdicciones.»
La escueta contestación del Ministerio de Justicia, de diciembre de 1997, fue la siguiente:
«1.- No se considera oportuno dar preferencia procesal a las demandas en que se plantee cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial comunitaria, por el riesgo que se deriva de un posible uso abusivo de esta posibilidad, que no se vería compensado por un examen provisional de la demanda; este examen, además de suponer una carga adicional para los tribunales, ya supondría "per se" una preferencia de examen en relación a las demás demandas.
2.- La decisión de plantear o no tales cuestiones se produce por auto; este tipo de resolución, ex lege, exige motivación.
3.- No se considera oportuno que pueda presentarse recurso contencioso-administrativo sin agotamiento de la vía administrativa en ningún supuesto, pues afecta a un principio fundamental del Derecho Administrativo (sic)».
Parece evidente que entonces, y ahora, lo que se produce por auto es el planteamiento de la cuestión, dado que el NO planteamiento, si se respeta (mediante la motivación) el Derecho a la tutela judicial efectiva, se justifica en la sentencia. Y es este extremo el que ha venido produciendo ríos de tinta, hasta que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado.
Tempranamente se sugirió (12) que «el Tribunal nacional —caso de que alguna de las partes haya solicitado el planteamiento de una cuestión prejudicial—, ha de realizar, antes de su admisión o rechazo, un juicio de relevancia sobre la misma, con objeto de fundamentar si la cuestión prejudicial solicitada es o no pertinente o necesaria para la solución del litigio; pues de lo contrario se produciría la indefensión y denegación del derecho de tutela efectiva de la parte solicitante, al no haberse motivado la decisión del órgano jurisdiccional en esta pretensión procesal».
Por aquellas fechas el Tribunal Constitucional (entre otras, STC 201/1996 (LA LEY 317/1997)) se había limitado a decir que «ninguna vulneración existe de los derechos garantizados por el artículo 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de Derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la consulta que se le solicita».
Sin embargo, también por aquellas fechas, el Tribunal Supremo (Sentencia de 10 de febrero de 1997, señaló que el juez nacional ha de decidir sobre la necesidad del reenvío prejudicial tomando en consideración los siguientes elementos:
- a) Aplicabilidad de las disposiciones de Derecho comunitario al litigio;
- b) Existencia de una duda sobre el significado o la validez de una norma de Derecho comunitario aplicable, de cuya validez dependa el fallo del litigio, y
- c) Imposibilidad de resolver por sí mismo dicha duda sin poner en riesgo la uniformidad interpretativa y de aplicación del Derecho comunitario.
Es decir, el juicio de relevancia que ha de ser explicitado en la resolución judicial (auto) por la que se plantee la cuestión prejudicial o por la que se desestime la petición del planteamiento (sentencia que resuelve el pleito).
Y en su Sentencia de 6 de noviembre de 2004 (Recurso 682/1999 (LA LEY 10650/2005)), la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo volvió a señalar los elementos que el Juez nacional ha de tomar en consideración para el reenvío prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, puede leerse en su fundamento de Derecho séptimo:
«El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el Juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE 16 de diciembre de 1981 (LA LEY 323/1981), Foglia/Novello, 244/1980). Sólo al Juez nacional corresponde valorar la necesidad de una decisión prejudicial y la pertinencia de las cuestiones suscitadas por las partes, atendiendo a la existencia o no de un problema de interpretación del Derecho comunitario aplicable que no pueda resolver por sus propios medios; pues no puede ignorarse que también a él le corresponde aplicar dicho Derecho comunitario y que el monopolio jurisdiccional del TJCE sólo afecta a la declaración de invalidez de los actos de Instituciones comunitarias ( STJCE 22 de octubre de 1987 (LA LEY 4220/1987), Foto Frost, 341/1985). De manera que el artículo 177 TCEE no constituye una vía de recurso abierta a las partes de un litigio pendiente ante el Juez nacional; no basta con que las partes sostengan que el litigio plantea una cuestión de Derecho comunitario para que resulte obligado el planteamiento de la cuestión prejudicial, sino que el Juez nacional ha decidir sobre la necesidad del reenvío prejudicial tomando en consideración los siguientes elementos: a) aplicabilidad de las disposiciones de Derecho comunitario al litigio; b) existencia de una duda sobre el significado o la validez de una norma de Derecho comunitario aplicable, de cuya decisión dependa el fallo del litigio; y c) imposibilidad de resolver por sí mismo dicha duda sin poner en riesgo la uniformidad interpretativa y de aplicación del Derecho comunitario».
La obligatoria toma en consideración de dichos elementos, deducidos del Tratado y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, suponen la realización del denominado juicio de relevancia, de carácter obligatorio, pues de lo contrario se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el juicio de relevancia (el negativo) está directamente conectado con el deber de motivación de las resoluciones judiciales, cuando se decide prescindir del reenvío prejudicial.
Como ha señalado CUDERO BLAS (13) , «el juicio de relevancia se constituye, por tanto, en la actividad esencial que el juez nacional debe efectuar cuando aborda la conveniencia (o no) de plantear una cuestión prejudicial. A través del mismo debe determinarse, ni más ni menos, si la respuesta prejudicial es necesaria, esto es, si puede o no condicionar el resultado del litigio. Además, como se ha visto, deben existir dudas razonables acerca de la interpretación y/o la validez de la norma europea que puede ser aplicada al caso».
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de la Sala Tercera de 17 de octubre de 2011, expuso lo siguiente:
«La cuestión prejudicial de interpretación no constituye una vía de recurso abierta a las partes de un litigio pendiente ante el juez nacional. Este último ha de decidir sobre la necesidad del reenvío tomando en consideración los siguientes elementos: (a) la aplicabilidad al litigio de las disposiciones del ordenamiento jurídico de la Unión Europea; (b) la existencia de dudas sobre la exégesis de esas disposiciones, relevantes para zanjar el pleito; y (c) la imposibilidad del tribunal nacional de resolver por sí mismo dichas dudas sin poner en riesgo la uniformidad interpretativa y aplicativa del derecho comunitario (véase, por todas, la Sentencia dictada por esta Sala el 7 de marzo de 2011 casación 2552/07 (LA LEY 5536/2011), FJ 5°). Los párrafos 2° y 3° del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) distinguen la facultad de plantear cuestiones al Tribunal de Justicia, que corresponde a cualquier órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, y la obligación de plantearla y efectuar la remisión, que se impone al "órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno". Ahora bien, ello no supone negar un margen de apreciación al juez que tienen la última palabra en el orden jurídico interno para determinar la "pertinencia" o para efectuar el "juicio de relevancia" de la cuestión prejudicial (Sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2007 SIC), casación 4590/02, FJ 3°). El Tribunal de Justicia ha reiterado que, a efectos prejudiciales, el dueño del proceso es el juez nacional, al que le corresponde examinar su pertinencia y realizar el juicio de relevancia, precisando la medida en que la interpretación y, en su caso, la validez de una previsión de derecho comunitario resulta determinante para resolver el litigio [sentencias de 16 de enero de 1974 Rheinmühlen-Düsseldorf (asunto 166/73, apartado 3); 27 de junio de 1991, Mecanarte (TJCE 1991. 224) (asunto C-348/89, apartado 44); 10 de julio de 1997 (TJCE (LA LEY 17682/1997) 1997,149), Palmisani (asunto C-261/95, apartado 20);16 de diciembre de 2008. Cartesio (TJCE 2008, 311). (C-210/06, apartado 88); y 22 de junio de 2010, Melky y Abdeli (C-188/10 y C-189/10, apartado 41).»
Como resaltó MARTÍNEZ LAFUENTE (14) , «el juicio de relevancia tiene que formalizarlo el Órgano que plantea la consulta, pues como expone la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2014: "A este respecto, procede recordar que, según jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia, en el marco del procedimiento establecido por el artículo 267 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957), corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia.»
Además, el Tribunal Supremo, en numerosas Sentencias, como la de 27 de octubre de 2014, tiene declarado: «El juicio de relevancia corresponde al propio tribunal remitente, que ha de comprobar y explicitar la medida en que la interpretación de la norma europea constituye presupuesto insoslayable de la decisión del litigio. Esta constatación lleva como consecuencia que, si puede resolverse la contienda, sin necesidad de acudir al ordenamiento jurídico transnacional, con exclusivos parámetros internos, el planteamiento de la cuestión prejudicial se revelará superfluo"; debe asimismo recordarse con la STS de 28 de junio de 2010 que nada impide aplicar dentro del marco de cuestiones prejudiciales cuestiones de interpretación «a los casos en los que la interpretación se produce en el seno de recursos cuyo objeto radica en dejar constancia del incumplimiento por los Estados miembros de sus deberes para con la Unión como consecuencia de no adaptar su ordenamiento jurídico o sus prácticas administrativas a las exigencias que derivan del derecho comunitario según lo interpreta el Tribunal de Justicia". En la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 28 de octubre de 2013 (RG 480/2013, dictada en recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio) se señala que «Como consecuencia del pronunciamiento jurisprudencial del Tribunal Supremo, con la consiguiente práctica administrativa que conllevó, la Comisión abrió un procedimiento de infracción contra España que, tras los trámites oportunos, finalizó con la interposición de un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia por vulneración de los artículos 2 y 4, apartados 1 y 2 de la Sexta Directiva IVA (actualmente, articulo 9.1 Directiva 2006/112/CE (LA LEY 11857/2006)), es decir, por no someter a gravamen en el IVA." (15) .
En el recurso contencioso-administrativo n.o 331/2007 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, el reclamante señaló la necesidad de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dada la relevancia de la normativa comunitaria en la materia. La Sentencia de 25 de noviembre de 2010 que resuelve dicho recurso dedica el fundamento jurídico cuarto a la petición del demandante:
«Como quiera que esta Sala ha abierto, en el curso de este litigio, un específico trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal en relación con la necesidad o pertinencia de plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial, en los términos contenidos en la providencia que más arriba se ha transcrito, resulta preceptivo, por razones de congruencia y de respeto a la buena práctica procesal, convergentes ambas en laexigibilidad del deber de motivación, que expliquemos suficientemente las razones por virtud de las cuales hemos decidido, finalmente, resolver por sentencia el recurso contencioso-administrativo, prescindiendo del previo reenvío aludido y, obviamente, de la eventual respuesta que el mencionado Tribunal hubiera podido efectuar a nuestros interrogantes.
…/…
Decimos que no es suficiente con que existan tales dudas en la exégesis de los preceptos de Derecho Comunitario europeo (en el presente asunto, centradas en el alcance y límites estructurales tanto del art. 1.2 —configuradora de una cláusula antiabuso— como del art. 5 de la Directiva—) sino es preciso que también concurra el denominadojuicio de relevancia, esto es, la consideración por parte del Tribunal competente, en el seno de un proceso judicial en curso, de que la decisión jurisdiccional que le corresponda adoptar en el ejercicio de la potestad que tiene constitucionalmente encomendada depende de modo directo e inmediato de la resolución por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de esa prejudicialidad comunitaria (vid. al respecto, el art. 4.1 de la LJCA (LA LEY 2689/1998).
…/…
En definitiva, la promoción de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de Luxemburgo queda sometida a unjuicio de relevancia, nacido de la ponderación de la influencia que el Derecho comunitario en la resolución del litigio, y de ese juicio resulta que no ha quedado establecido con la exigible claridad que la discriminación eventualmente sufrida por la aquí recurrente, entidad residente en España, en relación con la retención e ingreso de las cantidades a cuenta de los dividendos abonados a su sociedad matriz DUTCH, residente en los Países Bajos, así como la que haya podido experimentar esta última con ocasión del gravamen padecido sobre tales beneficios obtenidos y, en otros términos, la eventual infracción de la Directiva y del Derecho primario en que se sustenta ordinamentalmente, puesta de manifiesto como consecuencia de tales retención y gravamen, tengan su causa directa y eficiente en la falta de acomodo de la ley nacional a la Directiva que debía trasponer y no pueda, en consecuencia, resolverse de otro modo el litigio, aplicando preponderantemente normas de Derecho nacional que hagan al caso debatido. En síntesis, el juicio de relevancia deviene negativo y procede examinar la pretensión ejercitada sin acudir al procedimiento prejudicial previo.»
En su reciente Sentencia 22/2018, de 5 de marzo de 2018, el Tribunal Constitucional ha reiterado:
«4. Pues bien, a partir de todo lo anterior, en el caso presente, el ahora recurrente solicitó, desde el primer momento, al órgano judicial, la aplicación directa de la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999), invocando la interpretación que de la misma habían hecho ya los tribunales, tanto europeos, como españoles, en el sentido de proscribir las diferencias de trato entre empleados públicos temporales y fijos. Sin embargo, frente a ello, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Castellón, en la Sentencia recurrida en amparo, ni cita, ni valora la jurisprudencia que le había sido invocada, ni prácticamente hace referencia alguna a la Directiva comunitaria a la que solo alude, escuetamente, por remisión a una sentencia anterior del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de Valencia y al voto particular de la Sentencia 475/2014, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que llegaba a conclusión contraria, que se transcribían en parte y que citaban la Directiva. Al no analizar el Derecho de la Unión Europea, tampoco se le plantea al juzgador, por tanto, ninguna duda sobre el mismo, ni pondera en absoluto la conveniencia de plantear una eventual cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
De esta forma, el Juzgado dejó de razonar sobre un alegato sustancial de la parte actora, como era la existencia de esos precedentes provenientes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea encargado de resolver de manera vinculante las dudas sobre la interpretación de la Directiva invocada por la parte, así como del Tribunal Supremo. Por tanto, sin que nos corresponda en este momento discernir el acierto o desacierto de la respuesta judicial, sí nos corresponde constatar que la misma no se produjo con el contenido mínimo imprescindible para poder valorar su racionalidad y poder así descartar que se haya producido, en el caso concreto, una preterición o desconocimiento del Derecho de la Unión Europea que, desde el punto de vista del artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) pudiera suponer una selección irrazonable o arbitraria de la norma aplicable al proceso. Como ya dijimos en la STC 135/2017 (LA LEY 182775/2017), FJ 3, aunque "no hay un derecho de la parte en un proceso al planteamiento de la cuestión prejudicial … el Tribunal, ante la puesta de manifiesto de la necesidad u oportunidad de la misma, debe motivar suficientemente su opción. Y ello sería, en principio, englobable dentro del canon general de control externo de la motivación de las resoluciones judiciales (STC 27/2013, de 11 de febrero (LA LEY 11225/2013)). No se exige pues un canon constitucional reforzado para fundamentar en Derecho la negativa de un órgano jurisdiccional a presentar una cuestión prejudicial de interpretación (en este sentido, STC 27/2013 (LA LEY 11225/2013))". En definitiva, como razonábamos en el fundamento jurídico 4 de la misma STC 135/2017 (LA LEY 182775/2017): "el control constitucional que permita examinar si las decisiones judiciales se ajustan a una exégesis racional del ordenamiento tiene directa relación con la expresión de la motivación judicial. Mal se puede realizar un control —ni siquiera externo— de lo que carece de un razonamiento expreso".
En consecuencia, hemos de concluir, que el recurrente no obtuvo, en relación con la procedencia de que le fuera o no aplicado directamente el ordenamiento comunitario, la respuesta que, en los términos expuestos, era exigible para obtener la tutela judicial efectiva a la que, en forma de resolución judicial fundada, tenía derecho».
No nos parece correcta, sin embargo, la argumentación que hace esta sentencia acerca del supuesto relativo a la falta de respuesta por el órgano judicial a la solicitud de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad:
«5. En cambio, no apreciamos lesión del artículo 24. 1 CE (LA LEY 2500/1978) por el otro motivo alegado en la demanda. En cuanto a la supuesta falta de respuesta por el órgano judicial a la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad frente al artículo 3 del Decreto-ley 1/2012, como recordábamos ya en la STC 159/1997 (LA LEY 10312/1997) [FJ 5 a)], hemos reiterado que "suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial (SSTC 148/1986 (LA LEY 82006-NS/0000) y 23/1988 (LA LEY 956-TC/1988)), el cual por el mero hecho de no plantearla y de aplicar la Ley que, en contra de la opinión del justiciable, no estima inconstitucional, no lesiona, en principio, derecho fundamental alguno de éste (AATC 10/1983 (LA LEY 7/1983) y 301/1985 (LA LEY 4552/1985))" de modo que "[e]l órgano judicial —se añade en la misma STC 67/1988 (LA LEY 3668-JF/0000)—, sometido a la Ley y a la Constitución, en el momento de la aplicación de una norma cuya constitucionalidad se cuestiona, puede y debe realizar un examen previo de constitucionalidad que, sin embargo, no tiene por qué ser explícito". En el presente caso, además, como se viene exponiendo, el litigio versaba en la instancia esencialmente, sobre la aplicación directa del Derecho de la UE, siendo ésta la cuestión que, en los términos de esta Sentencia, el órgano judicial ha de responder. A ello debe unirse el hecho de que, en la STC 104/2015, de 28 de mayo (LA LEY 85618/2015), ya nos pronunciamos sobre la conformidad con el artículo 14 CE del artículo 3 del Decreto-ley 1/2012, de 5 de enero (LA LEY 75/2012), del Consell, de medidas urgentes para la reducción del déficit en la Comunidad Valenciana, al resolver el recurso de inconstitucionalidad que, frente a dicha norma legal, formularon cincuenta senadores del Grupo Parlamentario Socialista del Senado».
Pues también suscitar la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es una prerrogativa exclusiva del órgano judicial —como tiene declarado el Tribunal de Justicia de la UE— que, sin embargo, está sujeta al respeto a los derechos fundamentales (en este caso al de tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y por ello la falta de motivación (convenientemente exteriorizada o explicitada en la resolución judicial) al respecto es revisable en los términos en los que lo hace el Tribunal constitucional. No vemos diferencia alguna entre ambos supuestos (cuestión prejudicial y cuestión de inconstitucionalidad).
La referida STC cuenta con el Voto particular concurrente que formulan el Magistrado CONDE-PUMPIDO TOURÓN y la Magistrada BALAGUER CALLEJÓN, del que destacamos lo siguiente:
«2… Si, no obstante, el órgano judicial consideraba que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia existente en la fecha en que resolvió el recurso contencioso-administrativo era incompleta o no resolvía plenamente la cuestión interpretativa que tenía ante sí, o que por las razones que fueran podría no resultar materialmente aplicable a la resolución del litigio, no podía sustituir la competencia interpretativa del Tribunal de Justicia por su propia y subjetiva convicción sobre la aplicabilidad del Derecho de la Unión, sino que, en su condición de órgano judicial cuya decisión no era susceptible de ulterior recurso, venía obligado a plantear la correspondiente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia (art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957): TFUE). En las circunstancias del caso, estando dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y existiendo jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el alcance y el contenido de una norma europea relevante para resolver el litigio (la situación del "acto aclarado" definida por la Sentencia asunto Cilfit del Tribunal de Justicia, de 6 de octubre de 1982), solo una de estas dos opciones podía considerarse fundada en Derecho: aplicar la doctrina del Tribunal de Justicia o bien plantear una cuestión prejudicial.
Por tanto, coincidimos con las alegaciones del Ministerio Fiscal, quien, para fundamentar su solicitud de otorgamiento del amparo solicitado, invoca también las SSTC 232/2015 (LA LEY 165084/2015) y 75/2017 (LA LEY 97547/2017), en las que se apreció la infracción del artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) por inaplicación de las Directivas 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999) y 93/23/CE, respectivamente, que habían sido interpretadas por el Tribunal de Justicia, sin razonar tampoco sobre la oportunidad o conveniencia de plantear una nueva cuestión prejudicial.
3. Una vez estimado el recurso de amparo por la infracción del artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) en los términos indicados, no era ya necesario continuar con el examen de la otra lesión alegada en la demanda, relativa a la falta de respuesta a la solicitud de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Pero no por las razones que señala la Sentencia (que el litigio versaba "en la instancia esencialmente sobre la aplicación directa del Derecho de la UE"), sino porque la estimación del recurso de amparo por inaplicación de una norma europea que resulta relevante para resolver el litigio, excluye de raíz la aplicabilidad de la norma interna legal que resulta incompatible con aquella. Como afirma el ATC 202/2016, de 13 de diciembre (LA LEY 264153/2016), "la prioridad en el planteamiento debe corresponder, por principio, a la cuestión prejudicial del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957); la incompatibilidad de la ley nacional con el Derecho de la Unión Europea sería causa de su inaplicabilidad y, por tanto, faltaría una de las condiciones exigidas para la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad. Esta sólo sería admisible si se ha descartado la posibilidad de que la ley cuestionada sea incompatible con el Derecho de la Unión y, en consecuencia, inaplicable".
4. En suma, discrepamos de la fundamentación de la Sentencia porque altera la queja principal del demandante de amparo con el fin de aplicarle un canon externo de enjuiciamiento, que meramente verifique si se ha respondido o no a una concreta solicitud del demandante. Con este proceder no se aborda adecuadamente el contenido sustancial de la queja, que no consiste en una simple falta de respuesta a una solicitud del justiciable, sino en la falta de aplicación de una norma europea, relevante para la resolución del litigio, con el alcance y el sentido previamente establecidos por el Tribunal de Justicia, con el consiguiente abandono del sistema de fuentes vigente en nuestro ordenamiento jurídico».
Finalmente, parece que nuestro Tribunal Supremo ha dejado muy clara esta cuestión en la Sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 17 de diciembre de 2018 (n.o 1782/2018 (LA LEY 186643/2018). Recurso de casación n.o 553/2018. Ponente Sr. CORDOBA CASTROVERDE):
«SÉPTIMO. Sobre la negativa del tribunal de instancia a plantear cuestión prejudicial del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957). Deber de motivar la doctrina del "acto claro".
El recurrente planteó en la instancia la eventual contradicción de la D.T. 5.ª con el Derecho de la Unión Europea. A tal efecto, se invocaban las previsiones del Reglamento 330/2010 (LA LEY 7865/2010) de la UE e indirectamente la del artículo 3.2 del Reglamento 1/2003 con relación al artículo 101 TFUE (LA LEY 6/1957) y el Reglamento 330/2010.
Se reprocha a la Sala de instancia que invoque nominalmente la doctrina del "acto claro", pero sin motivación o razonamiento alguno que sustente dicha conclusión.
La sentencia de instancia a tal efecto razona que: "Con el tenor del artículo precedente y recurriendo a la doctrina de una sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2005, y otra de 4 de abril de 2005 vemos que la doctrina del "acto claro" en relación con el artículo 267 del TFUE (LA LEY 6/1957) haría innecesario en este concreto asunto el planteamiento de la cuestión prejudicial solicitada, pues el ordenamiento europeo no parece en principio resultar contravenido sin más cuando el Gobierno español adopta una medida de las referidas en DT 5.ª de la Ley 11/2013 (LA LEY 12432/2013) [...]" y más adelante añade "las Resoluciones ahora impugnadas han sido dictadas conforme a la Ley 11/2013, de 26 de Julio (LA LEY 12432/2013). La mera invocación como se efectúa de contrario, de su vulneración respecto de la normativa varia de la UE, no determina sin más que estemos ante un supuesto cuya decisión por el TJCCEE determine sin más el fallo, por lo que no hay la necesidad del planteamiento de una cuestión de prejudicialidad europea. Antes al contrario, la doctrina del "acto claro" y sobre todo que esta Sala no es el Juez de última instancia, vedaría tal actuación, conforme a la doctrina del TS y conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) citado. Pero lo principal es que aquí concurre otra evidente justificación de la exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial, pues —como luego veremos— la DT5.ª no condicionaría en absoluto el sentido del fallo, de manera que, cualquiera que fuese la respuesta del TJCEE, ésta no tendría ninguna influencia en la decisión de este proceso" [...] "el ordenamiento europeo no parece en principio resultar contravenido, sin más cuando el Gobierno español adopta una medida de las referidas en DT 5.ª de la Ley 11/2013 (LA LEY 12432/2013), única a la que se refieren los cuestionados listados anuales de operadores al por mayor" añadiendo más adelante que "la doctrina del "acto claro" y sobre todo que esta Sala no es el Juez de última instancia, vedaría tal actuación [...]. Para acabar concluyendo que la "DT 5.ª no condicionaría en absoluto el sentido del fallo, de manera que, cualquiera que fuese la respuesta del TJCEE, ésta no tendría ninguna influencia en la decisión de este proceso" y ello porque "no existe al respecto duda razonable y fundada relativa a la interpretación y/o validez de la disposición comunitaria aplicable".
En definitiva, la sentencia funda la no necesidad de plantear cuestión prejudicial de interpretación del derecho de la Unión Europea en tres consideraciones diferentes: la invocación de la doctrina del "acto claro"; que al no ser el tribunal de última instancia no estaría obligado al planteamiento de cuestión prejudicial de interpretación; y finalmente que la decisión sobre este extremo sería irrelevante para el sentido del fallo.
En el análisis de las razones esgrimidas por el tribunal a quo debe empezar por afirmarse que siendo cierto que es necesario plantear una cuestión prejudicial de interpretación si no existen dudas de la correcta interpretación que ha de recibir del derecho de la Unión (doctrina del acto claro o del acto aclarado»)no lo es menos que la sentencia ha de razonar porqué aprecia esa claridad.
Debe recordarse al respecto que la obligación de los Estado miembros de cumplir las disposiciones del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) incumbe a todas las autoridades del Estado, incluidos los tribunales de justicia.
La obligación de plantear cuestión prejudicial que establece el art. 267 del TFUE (LA LEY 6/1957) tiene como razón de ser la de impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se atenga a las normas del Derecho de la Unión.
Ciertamente los tribunales de justicia pueden inaplicar una norma legal nacional por contradicción con el derecho comunitario, en base al principio de primacía del derecho de la Unión, plasmado en las SsTJUE de 15 de julio de 1964 (asuntos Costa/ENEL), 17 de diciembre de 1979 (asunto Internationale Handelsgesellschaft) y 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal). Y la obligación de plantear una cuestión prejudicial de interpretación del derecho de la Unión Europea solo resulta obligatoria para el órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial en el derecho interno (art. 267 tercer inciso) por lo que, a sensu contrario, para los restantes tribunales solo resulta facultativa.
Es también cierto que el órgano jurisdiccional que conoce del proceso queda dispensado de la obligación de plantear cuestión prejudicial de interpretación cuando se ha comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata ha sido ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna en atención a las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión (en tal sentido las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 1982, asunto Cilfit, 283/81, 9 de septiembre de 2015; de 9 septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito (-160/14paratados 38 y 39, de 28 de julio de 2016 Association France Nature Environnment C-379/15 apartado 50 y más recientemente la de 4 de octubre de 2018 (asunto C-416/17 (LA LEY 128001/2018)Comisión Europea contra República Francesa).
Ahora bien, cuando se plantea una duda sobre la eventual contradicción de una norma nacional con el derecho de la Unión, el tribunal, aun cuando no sea la última instancia, está obligado a motivar las razones por las que no aprecia contradicción entre la norma nacional y la comunitaria invocada y por las que no considera necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial al entender aplicable la doctrina del «acto claro» o del «acto aclarado». Lo contrario entraña una vulneración del deber de motivar las razones que le llevan a desestimar la alegación planteada. Y a tal efecto no basta con invocar sin más la doctrina del «acto claro» sin expresar las razones por las que considera que la interpretación de la norma comunitaria es clara, no da lugar a una duda razonable, y no es contraria a la norma nacional cuestionada.
Tampoco puede justificarse que el no planteamiento de la cuestión prejudicial pudiese fundarse en este caso en la irrelevancia de dicha norma respecto a la decisión de este proceso, pues tal y como hemos señalado, y el propio tribunal afirma en otros fundamentos de su sentencia, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 11/2013 (LA LEY 12432/2013) era relevante para este litigio, pues la decisión administrativa impugnada traía causa directa y era consecuencia de la misma.
Dado que la sentencia de instancia se limita a invocar la doctrina del «acto claro» pero no razona el por qué alcanza esta conclusión, procede estimar esta alegación casando la sentencia impugnada. Ello exige entrar a conocer de la invocada contradicción entre la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 11/2013 y las normas de derecho de la Unión Europea alegadas.
…/…
«NOVENO. Doctrina jurisprudencial que se fija y su aplicación al presente litigio.
Dando respuesta las cuestiones que, conforme el Auto de admisión, presentan interés casacional objetivo se establece:
En primer lugar, no existe juicio de relevancia para plantear una cuestión de inconstitucionalidad respecto de una norma legal que no resulta aplicable al caso ni constituya el fundamento del acto administrativo directamente impugnado.
En segundo lugar, no se plantean dudas de constitucionalidad para cuestionar la disposición Transitoria Quinta de la Ley 11/2013 (LA LEY 12432/2013) en relación con los artículos 14 (LA LEY 2500/1978) y 38 CE (LA LEY 2500/1978), referidos a los principios de igualdad y libertad de empresa.
En tercer lugar, cuando en un litigio se plantea una duda sobre la eventual contradicción de una norma nacional con el derecho de la Unión Europea, el tribunal, aun cuando no sea la última instancia, está obligado a motivar las razones por las que no aprecia contradicción entre la norma nacional y la comunitaria invocada y por la que no considera necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial al entender aplicable la doctrina del acto claro o del acto aclarado. Y a tal efecto no basta con invocar la doctrina del acto claro sin expresar las razones por las que considera que la interpretación de la norma comunitaria es clara, no da lugar a una duda razonable, y no es contraria a la norma nacional cuestionada.
En cuarto lugar, la disposición transitoria 5.ª de la Ley 11/2013 (LA LEY 12432/2013), en cuanto fija en un 30% la cuota de mercado a efectos de prohibir el incremento del número de instalaciones, no se aprecia que sea contraria al derecho de la Unión Europea ni que existiesen dudas de la interpretación que debería de recibir las disposiciones contenidas en el Reglamento (CE) 330/2010, de 20 de abril (LA LEY 7865/2010), que exigiesen el planteamiento de una cuestión prejudicial.
Por todo ello, debe estimarse el recurso de casación por lo que respecta a la ausencia de motivación de las razones que le llevaron al tribunal de instancia a rechazar la contradicción de las normas legales invocadas y aplicables al caso con el derecho de la Unión, así como de las razones por las que consideró que no era necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación ante el TJUE en aplicación de la doctrina del "acto claro".
Y entrando a conocer de esta cuestión, no se aprecia contradicción de la disposición transitoria 5.ª de la Ley 11/2013 (LA LEY 12432/2013) con el derecho de la Unión Europea ni la existencia dudas razonables sobre la interpretación que debían recibir las normas comunitarias, que exigiesen el planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación.
Se confirma la sentencia de instancia en los demás extremos.
…/…
F A L L O: Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico sexto:
- 1.º Estimar el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don D. Manuel Lanchares Perlado, actuando en nombre de la mercantil Repsol, S.A, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta) de 16 de noviembre de 2017 que se casa y anula por lo que respecta al deber de motivación en los términos fijados en esta sentencia.
- 2.º Se confirma la sentencia de instancia en los demás extremos.
- 3.º No se hace imposición de las costas causadas en casación ni de las costas de instancia».