I. El tratamiento de los MASC en la L.O. 1/2024
1. Introducción
Las medidas de eficiencia organizativa concentradas en el Título I de la LMESPJ precisan de complementos procesales contundentes, como anuncia el preámbulo en la justificación de «la necesidad de introducir los mecanismos eficientes […] imprescindibles para hacer frente al número actual de asuntos judicializados, que, unido al riesgo patente de aumento de los plazos de pendencia, coloca a la Administración de Justicia en una situación muy delicada que exige adoptar medidas inmediatas y efectivas, so pena de que aquélla se vea abocada a un incremento en la duración media de los asuntos e incluso un colapso de la actividad de los Tribunales, con grave afectación a los intereses de la sociedad española cuya tutela se confía a dichos órganos jurisdiccionales».
Es por ello que el título II de la ley dedica su capítulo I a la regulación general de los (MASC) a los que dedica los arts. 2 a 19. En el preámbulo se justifican extensamente las razones por las que esta medida se considera imprescindible para la consolidación de un servicio público sostenible, y no es especialmente relevante en esta primera aproximación analizar críticamente estas razones. Interesa más ahora destacar que ese capítulo I debe ser complementado con un elevado número de preceptos reformados, que están parcialmente agrupados en el capítulo II («modificación de leyes procesales»), en particular en el art. 22, dedicado a la reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000), de Enjuiciamiento Civil (LEC). Como enseguida se verá, no resultará tan sencillo, pues al contenido de ese art. 22 ha de añadirse el efecto de otras reformas dispersas por el articulado y las disposiciones finales de la LMESPJ.
2. La definición de los MASC
Contar con la definición legal de los MASC será clave para abordar más adelante la tipología de los medios en cuestión. Se entiende por MASC, dice el art. 2 LMESPJ «cualquier tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe para encontrar una solución extrajudicial, ya sea por sí mismas o con la intervención de una tercera persona neutral». Definición abierta, pues, alejada de cualquier tentación de numerus clausus, que no impedirá, como ahora se verá, la regulación específica de determinados medios caracterizados por la novedad frente al panorama conocido hasta ahora, prácticamente agotado en la mediación, la conciliación y el arbitraje.
3. Ámbito de aplicación
Los MASC serán de aplicación general a los asuntos civiles y mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, entendiendo por tales aquellos en los que al menos una de las partes tiene su domicilio o residencia habitual en un Estado distinto de las restantes partes con las que se mantiene un conflicto y también cuando, alcanzado un acuerdo, su contenido o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes.
La definición de los conflictos transfronterizos procede, por remisión, del art. 3 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012) (en adelante, Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012)), que es objeto también de una importante reforma a través de la Disposición Final Vigésima de la LMESPJ, pero sin llegar a modificar el citado art. 3, que mantiene su redacción.
Desde el punto de vista de la jurisdicción civil, hay tres grandes bloques de excepciones a este ámbito general de aplicación de los MASC
Desde el punto de vista de la jurisdicción civil, hay tres grandes bloques de excepciones a este ámbito general de aplicación de los MASC. El primero lo integra la materia concursal (art. 3), respecto de la cual el preámbulo apunta que en su normativa reguladora ya se prevén instrumentos en los que se materializan soluciones pactadas acomodadas a la naturaleza y peculiaridades de los conflictos concursales.
El segundo bloque de exclusiones es el de los conflictos en los que esté implicada una entidad del sector público. En el preámbulo se alude a la necesidad de llevar a cabo una regulación ad hoc de los MASC en este ámbito que preserve el interés general inherente a lo público, el principio de legalidad exigido en el artículo 103 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y la autotutela declarativa y ejecutiva de los actos administrativos. La exclusión se complementa con la disposición final trigésimo primera, que emplaza al Gobierno a «elaborar y presentar a las Cortes Generales, en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de la presente ley, un proyecto de ley que atienda, en el ámbito administrativo, a los medios de solución de controversias cuando una de las partes es la Administración».
El tercer bloque excluido de los MASC son los conflictos que versen sobre materias que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable (art. 4), pero sí será posible su aplicación en relación con los efectos y medidas consiguientes a la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, en los términos previstos en los artículos 102 (LA LEY 1/1889) y 103 del Código Civil (LA LEY 1/1889), sometida a la condición de obtener la homologación judicial del acuerdo alcanzado. Hay, en esta materia, una línea roja que marca el segundo apartado del art. 4: en ningún caso podrán aplicarse los MASC a los conflictos de carácter civil que versen sobre alguna de las materias excluidas de la mediación, conforme a lo dispuesto en el apartado 9 del artículo 89 LOPJ (LA LEY 1694/1985). Este artículo, que regula ahora la configuración y competencias de las Secciones de Violencia sobre la Mujer en los Tribunales de Instancia, con novedades importantes, mantiene la prohibición de someter a mediación las materias civiles que sean competencia de los hasta ahora Juzgados de Violencia sobre la Mujer, según preveía ya el art. 87 ter en su apartado quinto.
4. Los MASC como requisito general de procedibilidad y las excepciones
Los MASC se convierten ahora en requisito general de procedibilidad (art. 5) para la admisión de cualquier demanda civil o mercantil. El cumplimiento de este requisito exigirá, en primer lugar, acreditar la actividad negociadora previa o el intento de la misma, que deberá ser recogida documentalmente, según el art. 10, que regula además las especialidades de la acreditación en función de si ha intervenido o no una persona neutral. Se tratará, pues, de acreditar documentalmente que se ha acudido previamente a la mediación, a la conciliación o a la opinión neutral de una persona experta independiente, o que se ha formulado una oferta vinculante confidencial, al llamado proceso de Derecho colaborativo, o que se ha empleado cualquier otro tipo de actividad negociadora reconocida en la LMESPJ o en otras leyes, estatales o autonómicas o sectoriales que cumplan lo previsto en los arts. 2 a 13 LMEFSPJ. Como cláusula de mínimos, bastará acreditar una actividad negociadora desarrollada directamente por las partes, o entre sus abogados/as (art. 5.1)
En segundo lugar, para cumplir el requisito de procedibilidad deberá existir identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones que se ejerciten en vía judicial sobre dicho objeto pueden variar.
Hay, no obstante, tres grupos de excepciones vertebradas en el art. 5, apartados 2 y 3 por distintos principios:
A) Exclusiones por razón de la materia
No se exigirá la actividad previa propia de los MASC en los litigios que tengan por objeto:
- a) la tutela judicial civil de derechos fundamentales, lo que remite al ámbito propio del art. 249.1.2 LEC (LA LEY 58/2000);
- b) la adopción de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil (LA LEY 1/1889);
- c) la adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad;
- d) la filiación, paternidad y maternidad;
- e) los antiguos interdictos, esto es la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute y la pretensión de que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande;
- f) el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos, la entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores o la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional;
- g) el juicio cambiario.
B) Exclusiones por razón del tipo de procedimiento
Tampoco será preciso acudir previamente a un MASC para la interposición de otro grupo de demandas: (i) la interposición de una demanda ejecutiva; (ii) la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda; (iii) la solicitud de diligencias preliminares; (iv) la iniciación de expedientes de jurisdicción voluntaria, salvo que se trate de los expedientes de intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales, así como de los de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad; y (v) la presentación del requerimiento europeo de pago conforme al Reglamento (CE) n.o 1896/2006 (LA LEY 12951/2006) (monitorio europeo) o del proceso europeo de escasa cuantía (Reglamento 861/2007).
C) Exclusiones por desconocimiento del domicilio de la parte contraria
El nuevo art. 264 LEC (LA LEY 58/2000) exige en tal caso que a la demanda se acompañe una declaración responsable de la parte que refleje la imposibilidad de llevar a cabo la actividad negociadora previa a la vía judicial por desconocer el domicilio de la parte demandada o el medio por el que puede ser requerido.
A estos tres grupos se unen, a efectos prácticos, las demandas relacionadas con los tres bloques generales de exclusión del ámbito de los MASC expuestos en el apartado anterior.
5. Constatación del fracaso de los MASC
El cumplimiento del requisito de procedibilidad se traducirá, pues, en la acreditación del intento y fracaso del MASC elegido. Es importante, en este punto, una guía precisa de cuándo debe entenderse fracasado el intento, porque de otro modo se sometería a quien se propone demandar a un panorama inasumiblemente incierto. A este propósito sirve el art. 10.4 LMESPJ, según el cual se entenderá que se ha producido la terminación del proceso sin acuerdo:
- a) Si transcurren treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de la solicitud inicial de negociación por la otra parte y no se mantuviera la primera reunión o contacto dirigido a alcanzar un acuerdo o no se obtenga respuesta por escrito.
- b) Si, una vez iniciada la actividad negociadora, transcurrieran treinta días desde que una de las partes haga una propuesta concreta de acuerdo a la otra, sin que se alcance acuerdo ni se obtenga respuesta por escrito. El plazo de treinta días comenzará a contar desde la fecha de recepción de la propuesta concreta de acuerdo.
- c) Si transcurrieran tres meses desde la fecha de celebración de la primera reunión sin que se hubiera alcanzado un acuerdo. No obstante, las partes tienen derecho a continuar de mutuo acuerdo con la actividad negociadora más allá de dicho plazo.
- d) Si cualquiera de las partes se dirige por escrito a la otra dando por terminadas las negociaciones, quedando constancia del intento de comunicación de ser esa su voluntad.
6. Tipología de los MASC
La LMESPJ incluye dentro de los MASC la mediación, que sigue regulada en la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012), que como ya se ha apuntado, se reforma en varios extremos a través de la Disposición Final vigésima, y en particular, en lo relativo a los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad, a la conexión de la mediación con el requisito de procedibilidad, a las exigencias que han de cumplirse para ello, a la armonización del requisito de confidencialidad con la regulación de los restantes MASC, a la asistencia letrada, a la sesión inicial, a la sesión constitutiva y a la derivación intrajudicial.
Forman parte también de los MASC la negociación directa y cualquier otro medio previsto en otras normas, como la conciliación ante notario, registrador, LAJ o juez de paz (art. 14). Además, se regulan de manera específica los siguientes MASC, que responden a ese patrón de novedad al que antes me refería:
- (i) La conciliación privada (art. 15), mediante la cual se requiere a una persona con conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia de que se trate para que gestione una actividad negociadora tendente a alcanzar un acuerdo conciliatorio con la parte a la que se pretenda demandar. Las funciones de la persona conciliadora se establecen en el art. 16.
- (ii) La oferta vinculante confidencial (art. 17) formulada por una parte con el ánimo de solucionar una controversia, quedando obligada a cumplirla una vez que la oferta se acepte expresamente. Esa aceptación es irrevocable.
- (iii) La opinión de persona experta independiente respecto de la materia objeto de conflicto designada de común acuerdo por las partes (art. 18) para que a una opinión no vinculante respecto a la materia objeto de conflicto. El dictamen podrá versar sobre cuestiones jurídicas o sobre cualquier otro aspecto técnico relacionado con la capacitación profesional del experto.
- (iv) El proceso de Derecho colaborativo (art. 19) que consiste en un proceso negociador por el que las partes, acompañadas y asesoradas cada una de ellas por abogado/a ejerciente, colegiado/a y acreditado/a en Derecho colaborativo, y con la intervención, en su caso, de terceras personas neutrales expertas en las diferentes materias sobre las que verse la controversia o facilitadoras de la comunicación, buscaran la solución consensuada, total o parcial, a su controversia. Los abogados que hayan intervenido renuncian a representar a sus clientes en juicio en caso de no conseguir una solución total o parcial de la controversia.
7. Asistencia letrada
Solo será preceptiva la asistencia letrada en el MASC elegido cuando se utilice la modalidad de la oferta vinculante confidencial. En tal caso, tampoco será preceptiva la asistencia letrada si la cuantía del asunto controvertido no supera los dos mil euros o exista una ley sectorial que no exija la intervención letrada para la realización o aceptación de la oferta (art. 6). Por definición, la asistencia letrada será inherente al llamado proceso de Derecho colaborativo del art. 19.
En los casos en que no siendo preceptiva la asistencia letrada, cualquiera de las partes pretendiera servirse de ella, deberá comunicarse tal circunstancia a la otra parte para que pueda decidir valerse también de asistencia letrada.
La disposición final décima modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (LA LEY 106/1996), para permitir que queden cubiertos, cuando se reúnan los requisitos exigidos legalmente, los honorarios de los/as abogados/as que hayan asistido a las partes cuando el empleo de los MASC sea presupuesto procesal para la admisión de la demanda o cuando resulte de la derivación judicial acordada por los jueces o tribunales o, por último, cuando sea solicitada por las partes en cualquier momento del procedimiento judicial. Así, la DF 10 añade un nuevo apartado 11 al artículo 6 LAJG (LA LEY 106/1996), que añade a las prestaciones propias del derecho a la justicia gratuita «la asistencia gratuita de profesional de la abogacía en cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias permitidos por la ley que tenga por objeto dar cumplimiento al requisito de procedibilidad dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (LA LEY 20/2025), cuando en el eventual proceso judicial la intervención de este profesional sea legalmente preceptiva o cuando, no siéndolo, la parte contraria actúe con él.»
8. Honorarios de los profesionales que intervengan en los MASC
Fuera de los supuestos de reconocimiento del derecho a la justicia gratuita, si las partes acudan al proceso negociador asistidas por abogado/a habrán de abonar los respectivos honorarios (art. 11). Y si optan por la tercera persona neutral, sus honorarios profesionales deberán ser objeto de acuerdo previo con las partes intervinientes. Si la parte invitada a participar en el proceso negociador no acepta la intervención de la tercera persona neutral propuesta unilateralmente por la otra parte, deberá esta abonar íntegramente, de haberlos, los honorarios devengados hasta ese momento.
Solo existe un compromiso genérico en el art. 11.2 de garantizar la existencia de mecanismos públicos para la solución de conflictos de acceso gratuito para las partes, sin más detalles
Más allá de esta previsión, solo existe un compromiso genérico en el art. 11.2 de garantizar la existencia de mecanismos públicos para la solución de conflictos de acceso gratuito para las partes, sin aportar más detalles.
No obstante, la disposición adicional 2ª («coste de la intervención del tercero neutral») establece que para los casos en que la utilización del MASC sea requisito de procedibilidad o provenga de derivación de tribunal una vez iniciado el proceso, las Administraciones con competencias en materia de Justicia podrán establecer, en su caso, cuanto tengan por conveniente para sufragar el coste de la intervención de dicho tercero neutral, en todo o en parte, con cargo a fondos públicos y para aquellas personas en quienes concurran los requisitos que se establezcan a tal efecto, en la medida en que los medios adecuados de solución de controversias permitan reducir tanto la litigiosidad como sus costes, siempre de acuerdo con las disponibilidades presupuestarias.
Y la disposición adicional 3ª («servicios de medios adecuados de solución de controversias) prevé que, en el ámbito de sus respectivas competencias, el Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas constituirán, en la forma que consideren adecuada, los servicios de MASC, cuyas funciones se regulan en el apartado segundo de esta adicional 3ª. Por último, en la D.A. 4ª se fijan las acciones institucionales para aumentar la visibilidad de los MASC.
9. Efectos de los MASC
Además del efecto principal, en sus dos posibles variantes de éxito (acuerdo total o parcial) o fracaso (cumplimiento del requisito de procedibilidad, la LMESPJ asigna estas consecuencias a la promoción de un MASC:
- a) Se produce la interrupción de la prescripción y suspensión de la caducidad desde la fecha en la que conste el intento de comunicación de la apertura del proceso de negociación a la otra parte hasta la firma del acuerdo o la terminación del proceso de negociación sin acuerdo (art. 7.1 y 2), con distintos matices en función del medio elegido.
- b) Si la solicitud inicial de negociación no tiene respuesta o el proceso negociador finaliza sin acuerdo, la demanda debe presentarse dentro del plazo de un año para que pueda entenderse cumplido el requisito de procedibilidad (art. 7.3.).
- c) Si se han acordado medidas cautelares durante la tramitación del proceso negociador la demanda deberá presentarse ante el mismo tribunal que conoció de dichas medidas en los 20 días siguientes a la terminación del proceso negociador sin acuerdo o desde la fecha en que deba entenderse finalizado dicho proceso. Si las medidas cautelares hubieran acordado antes del inicio del proceso negociador el plazo de 20 días para presentar la demanda se suspenderá con la iniciación del proceso negociador y se reanudará con la terminación del mismo (art. 7.3).
- d) Si se iniciara un proceso judicial con el mismo objeto que el de la previa actividad negociadora intentada sin acuerdo, los tribunales deberán tener en consideración la colaboración de las partes respecto a la solución consensuada y el eventual abuso del servicio público de Justicia al pronunciarse sobre las costas o en su tasación, y asimismo para la imposición de multas o sanciones previstas en la LEC (art. 7.4).
10. Otros principios generales del proceso de los MASC
Se regulan las actuaciones desarrolladas por medios telemáticos (art. 8), la confidencialidad y protección de datos (art. 9), la formalización del acuerdo (art. 12).
La validez y eficacia del acuerdo se regula en el art. 13 en estos términos: (i) el acuerdo puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a negociación; (ii) será vinculante para las partes, que no podrán presentar demanda con igual objeto; (iii) contra lo convenido en dicho acuerdo solo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos, sin perjuicio de la oposición que pueda plantearse, en su caso, en el proceso de ejecución; (iv) para que tenga valor de título ejecutivo el acuerdo habrá de ser elevado a escritura pública, o ser homologado judicialmente cuando proceda, o bien constar en la certificación a que se refiere el artículo 103 bis LH si es consecuencia de una conciliación registral.
11. Actos de disposición del proceso por la Abogacía del Estado
Ya se ha apuntado que se quedan excluidos del ámbito de aplicación de los MASC las controversias que afecten al sector público. No obstante, la Disposición Final 12 modifica la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas (LA LEY 4060/1997), para regular la firma de acuerdos amistosos ante el TEDH. El apartado 1 del artículo 7 mantiene la exigencia según la cual para que la Abogacía del Estado pueda válidamente desistir de acciones o recursos, apartarse de querellas, o allanarse a las pretensiones de la parte contraria, precisará autorización expresa de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, que deberá previamente, en todo caso, recabar informe del Departamento, Organismo o entidad pública correspondiente. El párrafo añadido en la refirma contempla específicamente la firma de acuerdos amistosos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que corresponde al titular de la Abogacía General del Estado, con el visto bueno de los titulares del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Asuntos Exteriores.
12. Implicaciones fiscales
La disposición final 14 modifica la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LA LEY 11503/2006) para extender la exención de las indemnizaciones recibidas por daños personales derivados de responsabilidad civil a todas aquellas indemnizaciones satisfechas por la entidad aseguradora del causante del daño que deriven de un acuerdo de mediación o de cualquier otro MASC legalmente establecido, siempre que en la obtención del acuerdo por ese medio haya intervenido un tercero neutral y el acuerdo se haya elevado a escritura pública, hasta la cuantía que resulte de aplicar, para el daño sufrido, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, incorporado como anexo en el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (LA LEY 1459/2004).
II. Reformas de la LEC en materia de MASC
1. Derivación a mediación o MASC
El art. 19, sobre el derecho de disposición de los litigantes, se reforma para incluir la posibilidad de derivación de los asuntos a mediación o a cualquier otro MASC en cualquier momento del procedimiento, salvo que esté señalado día para la deliberación, votación y fallo del recurso de casación. Los efectos del eventual acuerdo, una vez homologado, tienen la misma eficacia que la sentencia firme.
Con el mismo objeto se modifican los arts. 414 y 415 y 429 (sobre el objeto y contenido de la audiencia previa) y 443 (juicio verbal).
2. Criterios de imposición de costas
Tras la reforma de los arts. 394 y 395, los tribunales habrán de ponderar en las decisiones sobre costas procesales dos nuevos criterios: la colaboración de las partes en la utilización de los MASC y el posible abuso del servicio público de Justicia.
A) Estimación o desestimación íntegra de la demanda
En el nuevo art. 394.1 LEC (LA LEY 58/2000) se introduce una nueva excepción al principio del vencimiento en casos de estimación o desestimación íntegra de la demanda: cuando la participación en un MASC sea legalmente preceptiva, o se hubiere acordado, previa conformidad de las partes, por tribunal o el/la LAJ durante el curso del proceso, no habrá pronunciamiento de costas a favor de aquella parte que hubiere rehusado expresamente o por actos concluyentes, y sin justa causa, participar en el MASC al que hubiese sido efectivamente convocado.
B) Estimación parcial de la demanda
Algo similar sucede en los casos de estimación parcial de la demanda: según el nuevo art. 394.2, si alguna de las partes no hubiere acudido, sin causa que lo justifique, a un MASC, cuando fuera legalmente preceptivo o así se hubiera acordado durante el proceso, se le podrá condenar al pago de las costas, en decisión debidamente motivada, y ello aun cuando la estimación de sus pretensiones sea solo parcial.
C) El nuevo art. 394.4
El contenido del nuevo art. 394.4, que establece que «si la parte requerida para iniciar una actividad negociadora previa tendente a evitar el proceso judicial hubiese rehusado intervenir en la misma, la parte requirente quedará exenta de la condena en costas, salvo que se aprecie un abuso del servicio público de Justicia» resulta un tanto enigmático. La conducta de las partes en la actividad negociadora previa al proceso ya ha quedado tipificada en todas las variantes posibles en el art. 394.1 (estimación o desestimación íntegra y estimación parcial), de modo que lo que aquí se pretende regular es algo diferente: que la parte que ha sido efectivamente condenada en costas pueda quedar exenta del pago de las mismas, que es una novedad que se introduce en los arts. 245.5 y 245 bis, como ahora se verá.
D) Las costas en el allanamiento
En los casos de allanamiento, el artículo 395 equipara la mala fe y el abuso del servicio público de Justicia como motivos de imposición de costas.
Se entenderá que existe mala fe a estos efectos cuando, antes de presentada la demanda, se hubiese requerido al demandado para el cumplimiento de la obligación de forma fehaciente y justificada, o cuando hubiese rechazado el acuerdo ofrecido o la participación en un medio adecuado de solución de controversias.
Se introduce un apartado 3 en este art. 395, que parece redundante y que establece que si la parte demandada no hubiere acudido, sin causa que lo justifique, a un MASC, cuando fuera legalmente preceptivo o así lo hubiera acordado el tribunal o el/la LAJ durante el proceso y luego se allanare a la demanda, se le condenará en costas, salvo que el tribunal, en decisión debidamente motivada, aprecie circunstancias excepcionales para no imponérselas.
E) Las costas de la segunda instancia
El artículo 398 LEC (LA LEY 58/2000) no se ve afectado directamente por la reforma, pero la remisión directa que realiza su apartado primero al art. 394, en la redacción dada por el RDL 6/2023, de 19 de diciembre (LA LEY 34493/2023), hace extensiva también a la segunda instancia la necesidad de ponderar tanto la colaboración de las partes en la utilización de los MASC como el posible abuso del servicio público de Justicia.
F) Otras modificaciones en el régimen de costas ajenas a los MASC
Para entender mejor el resultado final del nuevo régimen de costas procesales, conviene apuntar aquí otros aspectos que, siendo ajenos al impacto de los MASC, pueden servir para hacerse una idea global del sentido de la reforma.
En primer lugar, en el art. 22 LEC (LA LEY 58/2000), al regular la satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto como causa de finalización del proceso, se añade un párrafo, que evita la celebración de la comparecencia si el interés legítimo que se alega se limita a la cuestión de las costas («[e]n el caso de que el interés legítimo que se alegara se circunscribiera a la satisfacción de las costas causadas, el letrado de la Administración de Justicia dará cuenta al tribunal, que acordará mediante auto, previa audiencia de la otra parte, la terminación del proceso, pudiendo condenar al pago de las costas conforme a los criterios establecidos en el artículo 395 de esta Ley. Contra este auto cabrá interponer recurso de apelación).
En segundo lugar, en el art. 32.5 se equipara la temeridad al abuso del servicio público de la justicia y se prevé la inclusión en la tasación de costas de la intervención de profesionales de los que se haya valido el consumidor o usuario aun cuando su intervención no resulte preceptiva.
En tercer lugar, el art. 246 LEC (LA LEY 58/2000) excluye en el incidente de impugnación de la tasación de costas por excesivas la petición de informe colegial en los pleitos vinculados al procedimiento testigo del artículo 438 bis.
También en este artículo 246 se reordena la regulación de las resoluciones que ponen fin al incidente de impugnación de la tasación de costas, de los pronunciamientos sobre costas del propio incidente y del recurso de revisión que cabe contra el decreto resolutorio.
En cuarto lugar, a los efectos del artículo 394.3, las pretensiones inestimables se valorarán en 24.000 €, incrementando así los 18.000 € actuales. También en este precepto se añade una previsión según la cual cuando la parte beneficiada en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, las mismas deberán ser abonadas a los profesionales, que estarán obligados a devolver las cantidades eventualmente percibidas con cargo a fondos públicos por su intervención en el proceso. A tales efectos, se comunicará por la Oficina judicial a los colegios profesionales correspondientes dicha circunstancia.
Por último, se suprime la condena en costas en el incidente de impugnación de la tasación de costas por excesivas, salvo en los casos de abuso del servicio público de Justicia. El preámbulo lo justifica con la idea de que «en muchas ocasiones, los criterios del colegio profesional correspondiente no son seguidos por los Juzgados o Audiencias Provinciales. Por ello, dada la casuística a la hora de interpretar los criterios de honorarios y la complejidad de algunos asuntos, parece lógico que, tratándose de una cuestión no reglada, no se impongan costas salvo que se aprecie el abuso antes dicho. De esta forma se evitará la práctica de multitud de tasaciones de costas por los incidentes de impugnación de las costas principales.
Ha de tenerse en cuenta, además, que el preámbulo menciona la modificación de «la regulación de las costas en el incidente de acumulación de procesos eliminando el criterio de vencimiento objetivo para su imposición, dando entrada a un criterio ponderador de la buena o mala fe procesal, favoreciendo así la solicitud de eventuales acumulaciones en aras de una mejor garantía del principio de economía procesal». Sin embargo, salvo error u omisión, no se localiza en el articulado ningún precepto que modifique el art. 85.2. LEC (LA LEY 58/2000), que es el que regula la condena a la parte que hubiera promovido la acumulación al pago de las costas del incidente si hubiere actuado con temeridad o mala fe, ni del art. 97.2 LEC. (LA LEY 58/2000)
3. Tasación e impugnación de tasaciones de costas
En conexión con lo que parece sugerir el nuevo art. 394.4., el art. 245 establece ahora, en un nuevo apartado 5, que la parte condenada al pago de las costas podrá solicitar la exoneración de su pago o la moderación de su cuantía cuando hubiera formulado una propuesta a la parte contraria en cualquier MASC, la misma no hubiera sido aceptada por la parte requerida y la resolución judicial que ponga término al procedimiento sea sustancialmente coincidente con el contenido de dicha propuesta.
Las mismas consecuencias tendrá el rechazo injustificado de la propuesta que hubiese formulado el tercero neutral, cuando la sentencia recaída en el proceso sea sustancialmente coincidente con la citada propuesta.
Lo que no se entiende bien es el universo de casos concernidos por estas previsiones, es decir, por qué existe en estos casos una condena en costas respecto de la que se puede pedir exoneración o moderación, pues parece que la pretensión de quien resulta condenado en costas ha prosperado al menos parcialmente.
En el preámbulo se justifica esta posibilidad de exoneración o moderación de las costas tras su imposición porque el deber de confidencialidad que rige la negociación extrajudicial previa ha cubierto toda su vida útil con la firmeza de la sentencia, de modo que se puede ya acreditar la formulación de una propuesta a la parte contraria y la no aceptación de la misma.
El nuevo art. 245 bis regula la tramitación y decisión de la solicitud de exoneración o reducción, que se concibe como un incidente previo al propio de la impugnación de las costas por excesivas o indebidas y que se inicia con un traslado a la otra parte —por tres días— para que se pronuncie sobre dicha solicitud. Si acepta o no contesta en ese plazo, el/la LAJ dictará decreto fijando, en su caso, la cantidad debida en los términos de la solicitud. Contra este decreto cabrá interponer recurso de revisión.
Si la parte favorecida por la condena en costas no aceptase la exoneración o la reducción solicitada de contrario, se resolverá por el tribunal si son o no procedentes en la cuantía tasada, mediante auto sin condena en costas. Si se considerara procedente una reducción, el auto deberá indicar el porcentaje concreto y las partidas objeto de la misma. Contra este auto cabrá interponer recurso de reposición.
Una vez firme la resolución que hubiera denegado la exoneración o la reducción, así como la que hubiera reducido la cuantía de las costas, se procederá, en su caso, a tramitar la impugnación de la tasación de costas por excesivas o indebidas de acuerdo con lo previsto en el artículo 246.
4. Cumplimiento del requisito de procedibilidad
La necesidad de concordar el texto articulado de la LEC con la introducción del nuevo requisito de procedibilidad obliga a la modificación de tres artículos. En primer lugar, se añade un nuevo apartado en el art. 264 para incluir entre los documentos que necesariamente deben de acompañarse a la demanda el documento que acredite haberse intentado la actividad negociadora previa a la vía judicial cuando la ley exija dicho intento como requisito de procedibilidad, o la declaración responsable de la parte de la imposibilidad de llevar a cabo la actividad negociadora previa a la vía judicial por desconocer el domicilio de la parte demandada o el medio por el que puede ser requerido.
En segundo lugar, se modifica el art. 399, que regula el contenido de la demanda, para incluir en él la descripción que necesariamente debe hacerse del proceso de negociación previo o de la imposibilidad de llevarlo a cabo, con identificación de los documentos que justifiquen que se ha acudido a un MASC en todos los casos en los que opere el requisito de procedibilidad.
Por último, en el nuevo art. 403 se incluye el incumplimiento del requisito de procedibilidad como causa de inadmisión de la demanda.
5. Especialidades de los MASC en materia de consumo
A) Conflictos sobre cláusulas abusivas en préstamos o créditos hipotecarios
Los arts. 439.5 (LA LEY 58/2000) y 439 bis LEC (LA LEY 58/2000) contienen una regulación específica sobre la exigencia previa de los MASC en las acciones relacionadas con cláusulas abusivas de préstamos y créditos hipotecarios, que se resume en lo siguiente:
- (i) No se admitirán las demandas que tengan por objeto las acciones de reclamación de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de cláusulas que se consideren abusivas contenidas en contratos de préstamo o crédito hipotecarios cuando no se acompañe a la demanda el documento que justifique la reclamación previa extrajudicial del consumidor al profesional.
- (ii) Esa reclamación previa tendrá como finalidad que el profesional reconozca expresamente el carácter abusivo de dichas cláusulas y la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor.
- (iii) El profesional deberá admitir o denegar la reclamación.
- (iv) Si la admite, efectuará un cálculo de la cantidad a devolver de manera desglosada, incluyendo necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses; el consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo y la postura del profesional respecto a la abusividad de las cláusulas interesadas. De ser así:
- — el profesional acordará con el consumidor la devolución del efectivo y, en su caso, reconocerá la nulidad de las cláusulas.
- — si transcurrido el plazo de un mes a partir del momento en que conste fehacientemente la aceptación de la oferta por el consumidor no se ha puesto a su disposición de modo efectivo la cantidad ofrecida, se producen dos efectos automáticos: primero, la suma ofrecida devengará los intereses legales del dinero incrementados en ocho puntos desde que conste fehacientemente que ha sido aceptada la oferta por el perjudicado; y, segundo, quedara expedita la vía judicial para el consumidor, continuando el devengo de los intereses referidos.
- (v) Si el profesional no admite la abusividad o considera que la devolución no es procedente, comunicará razonadamente los motivos en los que funda su decisión; el contenido de esa comunicación produce un efecto automático de preclusión de alegaciones, porque no podrá luego esgrimir otros motivos diferentes en el proceso judicial que se siga.
- (vi) El plazo máximo para que el consumidor y el profesional lleguen a un acuerdo será de un mes a contar desde la presentación de la reclamación. En todo caso, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo obviamente si el profesional rechaza expresamente la solicitud del consumidor, pero también si finaliza el plazo de un mes desde la recepción de la comunicación, sin comunicación alguna por su parte o si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver que se ofrece, si rechaza la cantidad ofrecida, o si no muestra su conformidad con la posición del profesional sobre la nulidad de las cláusulas interesadas.
- (vii) Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie.
- (viii) La posición mantenida por las partes durante esta negociación previa podrá ser valorada en el seno del proceso ulterior, caso de haberlo, a los efectos previstos en el artículo 394 y, en su caso, en los artículos 245 y 247.
- (ix) El procedimiento de reclamación extrajudicial tendrá carácter gratuito.
- (x) La formalización de la escritura pública y la inscripción registral que, en su caso, pudiera derivarse del acuerdo devengará exclusivamente los derechos arancelarios notariales y registrales correspondientes a un documento sin cuantía y a una inscripción mínima, cualquiera que sea la base.
B) Previsión general para el resto de acciones individuales promovidas por consumidores o usuarios
Fuera de los conflictos sobre la abusividad de cláusulas en préstamos o créditos hipotecarios, habrá que acudir a otras disposiciones de la LMESPJ para entender el sentido de la reforma.
Así, en primer lugar, la disposición adicional 7ª se ocupa de las especialidades del cumplimiento del requisito de procedibilidad en las relaciones de consumo, estableciendo a tal fin que en los litigios en que se ejerciten acciones individuales promovidas por consumidores o usuarios, se entenderá cumplido el requisito de procedibilidad por la reclamación extrajudicial previa a la empresa o profesional con el que hubieran contratado, sin haber obtenido una respuesta en el plazo establecido por la legislación especial aplicable, o cuando la misma no sea satisfactoria, y sin perjuicio de que puedan acudir a cualquiera de los MASC previstos en legislación especial en materia de consumo los generales previstos en la LMESPJ.
Se entenderá también cumplido el requisito de procedibilidad con la resolución de las reclamaciones presentadas por los usuarios de los servicios financieros ante el Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, o por haber acudido a alguno de los procedimientos a que se refiere la Ley 7/2017, de 2 de noviembre (LA LEY 17486/2017), por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 (LA LEY 9646/2013), relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, o los que pudieran haber sido establecidos en normativa sectorial en desarrollo de la misma.
La LMESPJ modifica también en este aspecto el art. 37, apartados 4 y 5, de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991), sobre fomento de los códigos de conducta. El apartado 4 se reforma por completo y queda redactado así:
4. La aplicación de estos códigos de conducta se encomendará a los sistemas de autorregulación, establecidos por organismos sin ánimo de lucro, que cuenten con dedicación exclusiva a actividades de autorregulación y exclusión expresa de intereses profesionales. Estos organismos de autorregulación se dotarán de órganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas. Podrán incluir, entre otras, medidas colectivas de autocontrol previo de los contenidos publicitarios, y deberán establecer sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan los requisitos establecidos en la normativa comunitaria y, como tales, sean notificados a la Comisión Europea, de conformidad con lo previsto en la Ley 7/2017, de 2 de noviembre (LA LEY 17486/2017) […] o cualquier disposición equivalente.
En el apartado 5 se mantiene la prevención según la cual el recurso a los órganos de control de los códigos de conducta en ningún caso supondrá la renuncia a las acciones judiciales previstas en el artículo 32, a lo que se añade —y esta es la novedad— que con él se entenderá cumplido el requisito de procedibilidad exigido por el artículo 5 y la disposición adicional sexta LMESPJ.
En segundo lugar, tendrá gran importancia la imposición de intereses de demora a los predisponentes que se introduce a través de la reforma del art. 19 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LA LEY 11922/2007) (TRLDCU). Se trata de una medida general de imposición de oficio de intereses de demora, similares a los del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980), que se introduce a través de un nuevo inciso añadido al art. 19.1 TRLDCU (LA LEY 11922/2007) y que se aplicará en los procedimientos en que se ejerciten acciones promovidas por consumidores y usuarios, cuando el empresario no contribuyera a una solución consensuada de una controversia que tuviera su base en una cláusula de idéntica significación que otra ya declarada nula por abusiva por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, o por sentencia firme que constara inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviendo específicamente sobre la materia.
A estos efectos, se entenderá que una cláusula tiene idéntica significación a otra cuando su contenido y efectos sean iguales, pese a la existencia de diferencias no sustanciales en la redacción de las mismas.
Pues bien, el efecto que se produce en estos casos es que el órgano judicial que condene a la restitución de cantidades al empresario deberá imponer de oficio una indemnización por mora que consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero, incrementado en el 50 por 100. Los intereses se considerarán producidos por días y si transcurren dos años desde la condena a la restitución de cantidades, el tipo de interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100. En la determinación de esta llamada «indemnización por mora del empresario» quedarán desplazados, pues, tanto el art. 1108 CC (LA LEY 1/1889) como el artículo 576 LEC. (LA LEY 58/2000)
Los intereses se devengarán desde la fecha del abono por los consumidores y usuarios de las cantidades que deban ser restituidas por el empresario y tendrán como término final el día de la total restitución de la cantidad debida por el empresario.
Existe una cláusula de excepción al régimen general de estos intereses de demora: no se impondrán cuando la falta de restitución de la cantidad debida por el empresario esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.
6. Los MASC en la ejecución
Como primera medida, en el art. 517.2 LEC (LA LEY 58/2000) se añade como título ejecutivo, además de los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación elevados a escritura pública de acuerdo «los acuerdos alcanzados por las partes en cualquier otro de los medios adecuados de solución de controversias que igualmente hubieren sido elevados a escritura pública». Se concuerda al tal efecto el art. 550 (documentos a aportar con la demanda ejecutiva).
De otro lado, en consonancia con las competencias que dentro del sistema de MASC se otorgan a los/as Registradores/as, se modifica el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) para que la certificación de la conciliación registral esté dotada de eficacia ejecutiva en los términos del artículo 517 LEC. (LA LEY 58/2000)
Se introduce la posibilidad de suspensión de la ejecución para acudir a mediación u otro de los MASC
Por último, se introduce la posibilidad de suspensión de la ejecución para acudir a mediación u otro de los MASC (art. 565.1) y se regulan los acuerdos entre ejecutante y ejecutado en la realización de bienes hipotecados, pignorados o embargados (art. 640.2).
7. Medidas cautelares
Hay dos modificaciones importantes en la regulación de las medidas cautelares. Por un lado, se contempla como medida cautelar específica, además de la anotación preventiva de demanda, la anotación preventiva del inicio de un MASC que se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos (art. 727.5).
Y, por otro lado, se modifica el art. 730 para regular las consecuencias que el acuerdo alcanzado en un MASC tendrá sobre las medidas cautelares acordadas antes del inicio del proceso de negociación, así como la vigencia, suspensión o alzamiento de dichas medidas.
8. Concordancias terminológicas
La disposición adicional 12 LEC (LA LEY 58/2000), añadida por la LMESPJ prevé que todas las referencias que la LEC realice a la mediación habrán de entenderse referidas también a cualquier otro de los MASC previstos en la nueva regulación.
III. Modificación de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo
La disposición final 27 modifica los apartados 3 y 4 de la disposición adicional segunda de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre (LA LEY 17486/2017), que regula las entidades de resolución alternativa en el ámbito de protección de los usuarios del transporte aéreo. De un lado, se suprime la referencia a los juzgados de lo mercantil como órganos competentes para la impugnación por parte de la compañía aérea de la decisión adoptada por la entidad acreditada, en coherencia con la redistribución de competencias con los actuales Juzgados de Primera Instancia.
Y, de otro lado, se dota a la decisión debidamente certificada por la entidad acreditada de la consideración de título ejecutivo extrajudicial, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9.º del apartado 2 del artículo 517 LEC. (LA LEY 58/2000)