El momento actual y social del mundo globalizado en que vivimos y las dinámicas actuales en relaciones laborales cada vez más deslocalizadas y abiertas internacionalmente ha tenido su impacto en las relaciones familiares y en momentos de crisis de pareja a discrepar no solo en materias de custodia sino también sobre el país de residencia de los hijos comunes. Todo ello conduce a que se activen los mecanismos reactivos ante la retención o sustracción internacional de los menores y a la eventual aplicación del Convenio de la Haya de 1980, en materia civil, de sustracción internacional de menores.
No obstante, a pesar de que dicho convenio tiene una aplicación rígida dirigida a conseguir la restitución de aquellos menores que han sido trasladados y retenidos de manera ilícita en un país distinto del que constituye su residencia habitual, también prevé en sus artículos 12 y 13 diversas excepciones que permiten, cuando se cumplan, evitar la aplicación del convenio y, por tanto, denegar la restitución.
El artículo 12 del precitado convenio viene a reglamentar que cuando el menor haya permanecido en el territorio al que es trasladado durante un plazo superior a un año, la autoridad judicial o administrativa podrá denegar la restitución si entendiese que el menor ha quedado integrado en dicho país.
A nuestro juicio, lo que pretende el convenio estableciendo esta excepción es fijar un límite bidireccional. Por un lado, principal y primariamente, proteger el interés superior del menor que habiendo transcurrido —y vivido— un año en un nuevo país ha generado tal nivel de arraigo y de familiaridad en el entorno que le rodea que trasladarlo supondría un mayor riesgo, físico y psicológico, para él. Y al propio tiempo, de forma indirecta, entra en juego el juicio de valor sobre la pasiva conducta del progenitor que insta su restitución, pues, dejar transcurrir el período de tiempo de un año sin reclamar mecanismo alguno para conseguir el retorno del hijo/s menores es un comportamiento desidioso poco compatible con la diligencia y control del ejercicio de la responsabilidad parental que suma como imprescindible para instar la restitución.
Dos cuestiones gravitan procesalmente en terreno judicial para que la extemporaneidad opere y que generalmente formarán el núcleo del debate: la prueba del arraigo del menor en el nuevo estado y cómo debe computarse el plazo en su inicio (dies a quo) y en su finalización (dies ad quem.)
Como observará nuestro lector, el arraigo del menor requerirá atención a la prueba (integración social, familiar y escolar). En cuanto a la cuestión más técnica del cómputo del plazo, aquí es donde el análisis de la doctrina del Tribunal Constitucional y su aplicación por las Audiencias nos puede aportar luz procesal. Resulta relevante para llegar a la conclusión de la interpretación aceptada jurisprudencialmente la SAP de Granada n.o 348/2022, de 25 de octubre de 2022 (LA LEY 363645/2022), que con cita en la STC n.o 16/2016, de 1 de febrero (LA LEY 850/2016), del Tribunal Constitucional, aclara, en cuanto a la aplicación de la excepción prevista en el artículo 12: «en consonancia con su objeto y fin,el Convenio de la Haya de 1980 incluye en su art. 12 una previsión específica sobre la valoración de la integración del menor en el nuevo medio y determina que, ante un traslado o retención ilícitos, si —en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenara la restitución inmediata del menor—, mientras que —laautoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.
La integración del menor constituye un elemento de ponderación imprescindible en relación con el objeto y fin del Convenio
Por todo ello,la integración del menor constituye un elemento de ponderación imprescindible en relación con el objeto y fin del Convenioy de conformidad con sus previsiones, por lo que su valoración es esencial, cuando se trata del procedimiento de inmediata restitución».
Lo que permite afirmar con autoridad que la previsión establecida en el artículo 12 es valorar la integración que haya tenido el menor en los supuestos en los que ha transcurrido un período igual o superior a un año como motivo para denegar la restitución, al ser más coherente con la protección del interés del niño que habiendo residido durante un período de tiempo tan prolongado en otro país se encuentra tan habituado que ya ha pasado a ser considerado por él mismo como su residencia habitual. Por lo que, el transcurso del plazo de un año se encuentra unido de manera inescindible a la valoración del arraigo e integración que tenga el menor en el nuevo estado.
No obstante, para que dicha excepción temporal y valoración de arraigo puedan prosperar deviene necesario determinar cuándo se inicia el cómputo del plazo y cuándo finaliza el mismo, es decir, cuándo se entiende que ha transcurrido un año.
Al hilo de ello, citamos la dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra en SAP n.o 354/2019,de 17 de junio de 2019: «Consta acreditado en autos que el menor, Benedicto, sale de Ucrania el 5 de enero de 2018, y que el 21 de diciembre de 2018 —según sostiene el recurrente, aunque no acompaña documento que lo pruebe— tuvo entrada en el Ministerio de Justicia español la solicitud de retorno, es el 5 de marzo de 2019 cuando se presenta la demanda ante el tribunal de instancia.
Efectivamente, como ya se sostiene en la recurrida, esta Sala ha dictado la SS de 17-04-2018, n.o 52/2018, rec. 123/2018, Pnte. Ilmo. Sr. Menéndez Estébanez, de la que podemos concluir en el mismo sentido que lo hacemos ahora para desestimar el recurso, y allí realizamos ciertas afirmaciones igualmente a considerar en el caso de autos que pasamos a subrayar: "...el tiempo transcurrido desde la sustracción o traslado ilícito protagonizado por la madre, ahora demandante, sin que se hayan utilizado los mecanismos de restitución del menor, tienen un claro significado jurídico y un valor normativo que no se puede orillar."
(...)En el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, de Sustracción Internacional de Menores, tampoco se establece un concepto de residencia habitual, pero excepciona la restitución si ha transcurrido un año desde el traslado ilícito y se prueba que el menor "se ha integrado" en su nuevo medio (art. 12).
La conclusión a la que se puede llegar es que el transcurso de más de un año desde una sustracción ilícita, como regla general, convierte en residencia habitual la que se lleva a cabo en el nuevo Estado, y que provocará además que sea la referencia para determinar la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, a que se refiere el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 (LA LEY 11357/1996).
Además de ser un supuesto que, unido a la ausencia de presentación de una solicitud de restitución en virtud del Convenio de La Haya de 1980 y la acreditación de la integración del menor en su nuevo ambiente, determina la no restitución.»A la luz de estos parámetros, consideramos que la «autoridad administrativa o judicial» a que alude el Convenio no puede ser otra, en el caso del Reino de España, más que la judicial porque, como bien sostiene el Ministerio Fiscal, es la que tiene atribuida la competencia para decidir el retorno,y apuntala la letrada de la Sra. Patricia, en el sentido de que el mismo precepto art. 12.1 in fine alude expresamente a ello: «la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor,»por tanto, obviamente es ante la que una vez presentada la solicitud (demanda), actuará como dies ad quem del plazo del año, fuera del cual puede concurrir la no restitución.Y decimos puede porque aun con una interposición tardía el párrafo segundo sigue abogando por el retorno —dado que la sustracción es ilícita— salvo, que quede demostrado, que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.
Los dos hitos temporales que entran en juego quedan perfectamente delimitados y establecidos: uno, la fecha documentada y cierta en que salió el menor de su país de residencia habitual (dies a quo) y qué día se interpone la demanda judicial de sustracción internacional de menores (dies ad quem) con independencia de cuándo se solicitó en el país de origen la solicitud de retorno y de la carta emitida por el Ministerio de Justicia previamente al inicio de la vía judicial.
Interpretar el cómputo del plazo de otra manera resultaría contradictorio a lo dispuesto por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional, que sirviendo de base jurisprudencial, sentaba: «En este punto, el art. 12 permite valorar —la integración del menor en el nuevo medio—, a fin de rechazar la devolución, cuando ha transcurrido más de un año desde la sustracción del menor hasta el inicio del procedimiento, lo que no sucede en este caso.Se trata, como se adelantaba, de una previsión que trata de hacer efectivo el superior interés del menor de modo coherente con el carácter urgente del procedimiento de devolución configurado en el propio Convenio y que, por razón del tiempo, no permitiría, de haberse interpuesto y resuelto el procedimiento diligentemente en el plazo máximo de seis semanas (art. 11 del Convenio), una integración real del menor en un nuevo medio.
En el supuesto que enjuiciamos,tal y como se ha dejado constancia, el procedimiento se promueve trascurridos apenas tres meses desde que tuvo lugar el hecho que le da origen. Su definitiva terminación, sin embargo, hasta la resolución del recurso de apelación, se retrasa a abril de 2015, lo que supone que desde los hechos acaecidos en agosto de 2013 hasta la finalización del procedimiento han trascurrido casi veinte meses.En este prolongado período de tiempo, y sin olvidar la corta edad con que cuenta la menor (seis años en la actualidad), resulta patente que ha podido producirse una plena integración de la niña en su nuevo medio, lo que es necesario, en todo caso, valorar, a fin de hacer efectivo el principio de superior interés de la menor al que antes nos referíamos».
Esta forma determinada como exclusiva y excluyente de otras encuentra su razón de ser en el hecho de que durante toda la tramitación del procedimiento el menor continúa residiendo, creciendo y desarrollándose en el país en el que se encuentra, generando unos vínculos de confianza con su entorno familiar y personal. A lo que se suma, cuándo se alcanza la firmeza, ya que en este caso, al tener el recurso de apelación efectos suspensivos, la resolución de instancia quedaría suspendida ante el doble efecto devolutivo y suspensivo del recurso de apelación. Mientras, el menor seguirá con su vida y no debiendo olvidarse que su interés es sobre el que gravita la reglamentación.
Lo que nos permite concluir que a lo que el Convenio de la Haya en su aplicación como tratado aspira con la excepción temporal prevista en su artículo 12 es a dotar de un plus de seguridad y protección al interés principal del menor, en la medida en que en dicho plazo ha dado oportunidad de generar la integración del menor en un nuevo medio de vida y su cómputo debe aceptarse desde su residencia habitual precedente hasta el ejercicio judicial de la acción de restitución.