I. Introducción: novedades relevantes de la nueva regulación de las fusiones y escisiones en el ámbito de aplicación del art. 130.2 CP
El real decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (LA LEY 17741/2023) (publicado el 29 de junio de 2023), norma «ómnibus» con medidas heterogéneas de amplio calado (RDL), al objeto de transponer la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019 (LA LEY 18872/2019) (1) , deroga la Ley 3/2009, de 3 de abril (LA LEY 5826/2009), sobre Modificaciones Estructurales de las sociedades mercantiles (LME), que establecía hasta ahora el régimen aplicable a la transformación (2) , fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo, y modifica el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (3) .
Por lo que respecta a la responsabilidad de la empresa adquirente por los delitos «cometidos» por la empresa adquirida mediante una fusión o escisión, ámbito que nos traslada al art. 130.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), hay que destacar dos de las novedades que introduce este decreto-ley (que se preocupa de remarcar, anticipándose a las críticas que pudieran venir, que no existe «afectación» de un derecho, deber o libertad regulada en el título I CE):
- 1) en primer lugar, la extensión de la responsabilidad (civil, no penal) de la empresa adquirente en caso de escisión parcial o segregación;
- 2) en segundo lugar, el control que se atribuye al Registrador Mercantil en el ámbito de las operaciones transfronterizas, a quien se le asignan funciones de «depuración» de posibles fraudes o abusos de todo tipo, incluso de carácter penal.
Examinemos por separado ambas cuestiones.
II. Modificación del régimen de responsabilidad en caso de escisión parcial o segregación
1. Restricción del término «escisión» a la escisión total
Con carácter previo al análisis de la cuestión, hay que señalar que la lectura teleológica y sistemática del art. 130.2 CP (LA LEY 3996/1995) aconseja excluir del ámbito de aplicación de su primer párrafo (que no requiere del carácter fraudulento de la operación), tanto la escisión parcial como la segregación, ya que, en estos supuestos, no se produce la extinción de la entidad originariamente delincuente. Ahora bien, cuando la escisión parcial o la segregación tienen carácter fraudulento, el traslado o extensión de la responsabilidad penal se producirá por la vía prevista en el párrafo segundo del art. 130.2 CP (LA LEY 3996/1995), que castiga, precisamente, los supuestos en los que la operación busca eludir las consecuencias de una eventual condena por los delitos atribuibles a la entidad que se «vacía» de forma fraudulenta. En síntesis, proponemos limitar los supuestos de traslado o extensión de la responsabilidad penal, en caso de escisión parcial o segregación, a los casos en los que la operación revista carácter fraudulento (es decir, que las partes pretendan evitar que el patrimonio de la entidad delincuente deba hacer frente a las consecuencias del delito). Para un estudio en profundidad, nos remitimos a la tesis defendida el pasado 7 de marzo en la Universidad de Valencia (4) .
Hecha esta precisión, procedemos a examinar las modificaciones que introduce la reforma en el ámbito civil (mercantil) en el régimen de responsabilidad de la sociedad beneficiaria de una escisión parcial o segregación, ya sea de nueva constitución o previamente existente, que deberá ser tenida en cuenta si se aplica el primer párrafo del art. 130.2 CP (LA LEY 3996/1995) sin la restricción que defendemos, en cuanto a la responsabilidad civil que pueda declarar la eventual condena dictada por el juez penal.
2. Extensión de la responsabilidad civil en caso de escisión parcial o segregación
El art. 65 del RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023) amplía el ámbito de responsabilidad de las sociedades beneficiarias en caso de escisión parcial o segregación por dos vías:
a) Responsabilidad por los elementos del pasivo que no figuren en el proyecto de escisión
A partir de la entrada en vigor de la nueva normativa, la responsabilidad de las sociedades beneficiarias podrá extenderse, en caso de escisión parcial o segregación, a una parte proporcional de los elementos del pasivo que no hayan sido asignados en el proyecto de escisión (y la interpretación del proyecto no permita decidir sobre el reparto de los mismos), aun cuando, en estos casos, la sociedad escindida sigue existiendo.
Por el contrario, el art. 75 de la LME, actualmente en vigor, únicamente establece la responsabilidad de las sociedades beneficiarias (5) por los pasivos no asignados en el proyecto (ya sea de forma expresa o implícita), cuando se trata de una escisión total (lo que tiene sentido, puesto que en este caso la sociedad escindida se extingue, por lo que los pasivos deben asignarse a las beneficiarias). Ante el silencio de la ley, se venía entendiendo que el elemento del pasivo no incluido en el proyecto de escisión parcial (o de segregación) no había sido transmitido y, por tanto, permanecía en la sociedad escindida, siendo ésta, por tanto, la única responsable (lo que resultaba en la inexigibilidad de responsabilidad a las sociedades beneficiarias).
Ahora, como vemos, el art. 65 RDL impone la misma solución para todos los supuestos de escisión (total, parcial o segregación): las sociedades beneficiarias responderán del pasivo no incluido en el proyecto de escisión de forma proporcional al activo (debería precisar «neto») que les haya sido atribuido.
«cuando un elemento del activo o del pasivo de la sociedad escindida no se haya atribuido a ninguna sociedad beneficiaria en el proyecto de escisión y la interpretación de este no permita decidir sobre el reparto, se distribuirá ese elemento del activo, su contravalor o el elemento pasivo entre todas las sociedades beneficiarias de manera proporcional al activo atribuido a cada una de ellas en el proyecto de escisión»
b) Responsabilidad por las deudas de la sociedad escindida
Por otra parte, bajo el nuevo régimen, las sociedades beneficiarias responderán, solidariamente, de las deudas de la sociedad escindida nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión que no hayan vencido en ese momento, hasta el importe de los activos netos atribuidos a cada una de ellas en la escisión (art. 70.2 del RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023)), responsabilidad que prescribirá a los cinco años (art. 70.3).
Hasta ahora, por el contrario, el art 80 LME imponía, respecto a las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas, la responsabilidad solidaria de las demás sociedades beneficiarias participantes en la escisión (con el mismo límite, hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas) y, si subsistiera, a la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación (sin límite). Es decir, hasta ahora una entidad beneficiaria solo podía resultar responsable del incumplimiento de obligaciones asumidas por otras entidades beneficiarias, pero no del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad escindida.
Además, hay que tener en cuenta que el art 70 del nuevo RDL establece, en caso de escisión parcial o segregación, un límite («hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella») a la responsabilidad de la sociedad transmitente derivada del incumplimiento de las obligaciones asumidas por las entidades beneficiarias, cuando bajo el régimen actual responde sin límites.
3. Valoración
En suma, con la nueva norma se endurece el régimen de responsabilidad de las sociedades beneficiarias de una escisión parcial o segregación.
Si tenemos en cuenta que el TJUE viene considerando la sanción correspondiente a un hecho ilícito cometido por la empresa adquirida antes de la fusión o escisión, incluso cuando el procedimiento sancionador (incluyendo un proceso penal) se inicie después de la fusión o escisión, como un elemento del pasivo (6) , podemos concluir que la extensión de la responsabilidad del nuevo régimen implica que la empresa adquirente hará bien en no limitar la due diligence, en caso de escisión parcial o segregación, a lo que va a ser el objeto de «su» adquisición. Dada la inseguridad jurídica que impera en todo lo relacionado con esta materia, no es descartable que pudiera resultar finalmente responsable de ilícitos cometidos en el ámbito de otras unidades económicas o negocios de la sociedad vendedora, pese a que no integren el objeto de su adquisición ni hayan sido objeto de transmisión. Dicha responsabilidad, en la tesis que defendemos, sería, en caso de escisión parcial o segregación, únicamente de naturaleza civil, no penal, salvo que se trate de una operación fraudulenta (subsumible en el párrafo segundo del art. 130.2 CP (LA LEY 3996/1995)). Nuestro Alto Tribunal, sin embargo, no se ha pronunciado todavía sobre la cuestión, por lo que no se puede descartar que la opción interpretativa que acoja sea otra y, por tanto, que declare la extensión de la responsabilidad penal (de la que era originariamente responsable la entidad escindida) a la entidad(es) beneficiaria(s), no solo en caso de escisión total, sino también en caso de escisión parcial o segregación.
Respecto a los efectos de la declaración de responsabilidad que puedan efectuar los jueces y tribunales del orden penal, hay que tener en cuenta que aunque el art. 16 del RDL precisa que «no podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita», deja a salvo: (i) las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros y (ii) las disposiciones de derecho penal, de prevención y lucha contra la financiación del terrorismo (junto a las de derecho laboral y tributario), para imponer medidas y sanciones después de la fecha en que haya surtido efectos la modificación estructural. Esta previsión resulta coherente con la aplicación de la doctrina de la «personalidad jurídica residual» que proponemos en caso de extinción de la sociedad originariamente delincuente en el ámbito de aplicación del párrafo segundo del art. 130.2 CP. (LA LEY 3996/1995)
III. El «certificado previo»
1. Ámbito del control
El legislador español ha encomendado el control de las modificaciones estructurales transfronterizas (entre ellas, la fusión y la escisión) al Registrador Mercantil, que habrá de emitir el certificado previo a la operación cuando España sea Estado de origen de la operación transfronteriza. Esta nueva función le obliga a comprobar, entre otros extremos, que la operación no se realiza con fines abusivos o fraudulentos. Es decir, el control que efectúa en estos casos el Registrador no se limita al examen del cumplimiento del procedimiento establecido para la operación de que se trate, sino que debe efectuar una valoración «global» de la operación y, en concreto, comprobar que no tiene carácter fraudulento o delictivo.
El legislador explica en la EM que si el Registrador, al efectuar el control de legalidad, tuviera «sospechas fundadas de que la operación se realiza con fines abusivos o fraudulentos, teniendo por objeto o efecto eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o servir a fines delictivos», podrá recabar del organismo o entidad pública que corresponda, por razón de la materia, la información adicional que considere necesaria:
«En su función de control de legalidad en caso de sospecha de abuso o fraude, el Registrador mercantil podrá además requerir al organismo o entidad pública que corresponda la información adicional que considere necesaria, en particular sobre el estado de cumplimiento por la sociedad de sus obligaciones en el área de competencia de dicho organismo o entidad, información que puede recabarse de las autoridades del ámbito tributario, económico, social o penal y que por ende implicará todo tipo de cuestiones relacionadas con estas áreas. También podrá solicitar información, en su caso, a las autoridades competentes del Estado de destino, cuyo Derecho regirá la sociedad resultante de la operación».
Hay que señalar que el citado control se ciñe a la documentación e información presentadas por los interesados al Registrador Mercantil, lo que restringe el alcance que puede tener el control, en concreto, frente a procedimientos que se inicien con posterioridad a la conclusión de la operación. Además, el apartado 5 del art. 91 RDL establece, de forma taxativa, que el Registrador «expedirá el certificado» si de la valoración global no «resultara de manera clara que la operación se lleva a cabo con fines abusivos o fraudulentos o con intención delictiva». Si la operación despierta sospechas «fundadas», el Registrador puede ampliar el plazo establecido para la inscripción de la operación (plazo de tres meses, prorrogable por otros tres, si bien podría entenderse que el apartado 4 del art. 91 permite «suspender» sine die los plazos si «la complejidad de la operación» impidiera realizar la valoración en dicho plazo, bastando la notificación antes del vencimiento del plazo. Llama la atención que, entre otras actuaciones, el Registrador Mercantil podrá solicitar a las autoridades del orden penal la información adicional que considere necesaria, sean las de España o las del Estado de destino cuyo Derecho haya de regir la sociedad resultante de la operación.
2. Cuestiones que plantea el nuevo certificado
Este certificado, exigido por la Directiva europea en su configuración esencial —que no determina los detalles de su implantación—, plantea complejos problemas, de los que se pueden señalar los siguientes:
- — ¿Cuándo se entenderá que las sospechas del Registrador están «fundadas»?
- — ¿Debe darse un trámite de audiencia a los interesados o puede resolver el Registrador directamente, denegando el certificado previo?
- — A qué autoridad del orden penal se dirigirá el Registrador Mercantil
- — Qué información debe suministrar el juez penal y en qué supuestos. Por otra parte, habrá que asegurar el respeto al principio de presunción de inocencia, la protección de datos personales y los derechos fundamentales de los afectados.
- — Efectos de la solicitud de información adicional a los interesados o a la autoridad pertinente sobre el plazo para emitir el certificado (tres meses) o su prórroga (otros tres meses).
- — Consecuencias de la expiración del plazo sin que el Registrador haya resuelto acerca de la procedencia o improcedencia de emitir el certificado previo de la operación y no se haya declarado la «complejidad» del asunto.
- — Ausencia de un plazo máximo en caso de operación «compleja».
- — Por otra parte, si las sospechas fundadas resultan de la documentación aportada, hay que tener en cuenta que la escritura que llega al Registro ha debido superar un primer filtro, el del notario autorizante de la escritura, por lo que de forma indirecta se establece una exigencia reforzada de control para estos profesionales, dada la relevancia que tendría su aportación para la conducta declarada posteriormente constitutiva de delito.
- — La norma, por otro lado, solo establece que el Registrador denegará el certificado, sin establecer otras consecuencias, en particular, la obligación de poner el hecho en conocimiento de las autoridades, para la investigación de los hechos presuntamente delictivos de los que ha tenido conocimiento por su oficio.
Como vemos, son muchas las incertidumbres que plantea el nuevo texto, que merece una reflexión para analizar tanto su encaje constitucional como la ejecución de sus mandatos.