Datos de identificación
Sentencia del Pleno de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo n.o 35/2021, de 27 de enero (LA LEY 138/2021).
Ponente: D. Ignacio Sancho Gargallo.
Resumen del fallo
La Sala Primera del Tribunal Supremo estima en parte el recurso de casación interpuesto por Liberbank S.A. contra una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, lo que tiene como consecuencia la estimación en parte del recurso de apelación y también en parte de la demanda del consumidor.
Tras confirmar la nulidad de la cláusula que atribuía al consumidor el pago de todos los gastos, el Tribunal Supremo condena a la entidad bancaria a reintegrar al consumidor los gastos registrales, de gestoría y de tasación, así como la mitad de los gastos notariales.
Disposiciones aplicadas
Art. 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007).
Art. 1303 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
Art. 6 de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril (LA LEY 4573/1993), sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores.
Antecedentes de hecho
En 2014 se celebró un contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre un banco y un consumidor, que contenía una cláusula que, bajo la rúbrica «Gastos a cargo de los prestatarios», disponía que serían de cargo de los prestatarios los gastos ocasionados y pendientes de pago o bien producidos en el futuro, por los siguientes conceptos: a) tasación del Inmueble hipotecado; b) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; c) impuestos de cualquier tipo y naturaleza originados por este contrato, sea quien fuere el sujeto pasivo del tributo (...); d) tramitación de la escritura ante el registro de la propiedad y la oficina liquidadora de impuestos (...).
El prestatario demandó al banco en solicitud de que se declarase la nulidad de dicha cláusula y se condenara al banco a devolverle las cantidades abonadas como consecuencia de su aplicación.
La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, declaró la nulidad de la cláusula y ordenó la devolución de todas las cantidades.
El banco recurrió la sentencia de primera instancia y la Audiencia Provincial desestimé el recurso de apelación.
Frente a la sentencia de apelación, el banco interpuso recurso de casación.
Doctrina del Tribunal Supremo
La sentencia parte de la cita de la sentencia de Pleno de la Sala Primera TS núm. 48/2019, de 23 de enero (LA LEY 255/2019).
Reitera que, conforme a los arts. 6.1 (LA LEY 4573/1993) y 7.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, «cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente».
De tal forma que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debe entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos.
Esta jurisprudencia, en lo esencial, ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) (C-224/19 y C-259/19).
El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), fija la siguiente doctrina, coincidente con la jurisprudencia del TS: «el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes» (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: «pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1 (LA LEY 4573/1993), ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar».
En correspondencia con lo anterior, el TJUE respondió a la cuestión planteada del siguiente modo:
«el artículo 6, apartado 1 (LA LEY 4573/1993), y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos» (apartado 55).
Sobre esta base, el TS pasa a resolver sobre cada uno de los gastos e impuestos cuestionados.
I.- Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, se remite a la sentencia 48/2019, de 23 de enero (LA LEY 255/2019), que recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 (LA LEY 10390/2018)y 148/2018, de 15 de marzo (LA LEY 10391/2018), según la cual:
«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
«a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
«b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
«c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario (...). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
«d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales».
De acuerdo con esta doctrina, la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.
II.- En cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero (LA LEY 255/2019), el TS concluyó que, como «la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944), que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3053/1989)) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor —por la obtención del préstamo-, como el prestamista —por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento».
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
Los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por la mitad
De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69261/2020), los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.
III.- Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los Registradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3054/1989), los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero (LA LEY 255/2019), el TS estableció:
«desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
De acuerdo con esta doctrina, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto.
IV.- Por lo que respecta a los gastos de gestoría, la sentencia 49/2019, de 23 de enero (LA LEY 256/2019), declaró que como «cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad».
Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69261/2020), porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario (LA LEY 3741/2019), no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Como la sentencia recurrida se ajusta a este criterio, pues atribuye todos los gastos de gestoría al banco prestamista, el motivo debe ser desestimado en este extremo.
V.- Respecto a los denominados gastos de tasación no había pronunciamiento previo del TS. Se refieren al coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC (LA LEY 58/2000) requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:
«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de Regulación del Mercado Hipotecario».
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 (LA LEY 607/1981)dispone lo siguiente:
«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».
El apartado 2 de este art. 7 (LA LEY 607/1981), encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo (LA LEY 2129/1997), sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo (LA LEY 645/2003), sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019), los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).
Como consecuencia de tales criterios de atribución de gastos e impuestos, la Sala modifica la sentencia de apelación y reajusta las cantidades a cuya devolución venía obligado el banco.
Y por último, y ello también tiene gran importancia, pese a que la consecuencia última es que la estimación de la demanda fue parcial, acaba condenando al banco al pago de las costas de la primera instancia, en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69261/2020), al declarar:
«Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020».
Comentario final
En esta sentencia, por aplicación tanto de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo como del TJUE, se cierran los pronunciamientos sobre atribución de gastos e impuestos tras la declaración de nulidad de la cláusula de los contratos de préstamos hipotecarios que los atribuía de manera indiscriminada al consumidor, puesto que se abordan todos los gastos posibles: IAJD, notaría, registro de la propiedad, gestoría y tasación.
Sería deseable que, una vez despejadas todas las incógnitas, esta jurisprudencia sirviera para poner fin a la tremenda litigiosidad a que ha dado lugar la cláusula de gastos hipotecarios y que tiene completamente empantanada la jurisdicción civil española, en detrimento (por atención y retraso) de otros asuntos.
Finalmente, esta sentencia tiene trascendencia porque aplica el criterio del TJUE a la imposición de costas en primera instancia, aunque la estimación no haya sido total.