Con carácter previo debe señalarse que la regla general, contenida en el art. 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 1181/2003) (en adelante LC), establece el plazo de dos meses para solicitar la declaración de concurso desde que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, a no ser que hubiese efectuado la comunicación del art 5 bis de la LC (LA LEY 1181/2003) relativa al inicio de negociaciones con sus acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, obtención de adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o acuerdo extrajudicial de pagos. En estos casos, el deudor dispondrá de tres meses para alcanzar alguno de los anteriores acuerdos y, en caso de no alcanzarse, de otro mes adicional para presentar su solicitud de concurso. Es decir, en caso de efectuar la comunicación del 5 bis, el deudor dispondrá del plazo de cuatro meses (3 + 1) para presentar concurso de acreedores.
Pues bien, a raíz de la situación de excepcionalidad generada como consecuencia del COVID-19, primero fue el art. 43 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 («RDL 8/2020») y, después, el art. 11 del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia («RDL 16/2020»), los preceptos que han modificado temporalmente el plazo general del que dispone el deudor para solicitar el concurso de acreedores.
Sin embargo, la vorágine legislativa generada durante el estado de alarma ha dado como resultado una regulación carente de la solidez que la situación demandaba. De esta forma, pocos días después de su aprobación, el art. 43 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) fue derogado por la disposición derogatoria única del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020), y, en cuanto al art. 11 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020), su deficiente redacción a la hora de regular la ampliación del plazo del que dispone el deudor para presentar su solicitud de concurso, ha generado múltiples dudas interpretativas que se analizarán a continuación:
I. El deudor insolvente dispone hasta el 31 de diciembre de 2020 para presentar el concurso de acreedores, incluso si hubiese efectuado la comunicación del 5 bis de la LC antes de la declaración del estado de alarma
El apartado 1 del art. 11 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020) establece que «Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio».
Así pues, se amplía hasta el 31 de diciembre de 2020 el plazo del que dispone el deudor que se encuentra en estado de insolvencia para solicitar la declaración de concurso, haya, o no, efectuado la comunicación del art. 5 bis de la LC (LA LEY 1181/2003).
La ampliación del plazo también beneficiaría a los deudores insolventes que hubieren presentado la comunicación del 5 bis LC incluso antes de la declaración del estado de alarma
Si bien el legislador cuando redactó dicho artículo probablemente estaba pensando en ampliar el plazo para solicitar el concurso de aquellos deudores cuya insolvencia había sido generada por el estado de alarma, lo cierto es que su redacción no distingue entre deudores, refiriéndose de manera genérica «al deudor que se encuentre en estado de insolvencia». De esta manera, parecería que la ampliación del plazo también beneficiaría a los deudores insolventes que hubieren presentado la comunicación del 5 bis de la LC (LA LEY 1181/2003) incluso antes de la declaración del estado de alarma que tuvo lugar el pasado 14 de marzo de 2020, es decir, a aquellos cuya situación de insolvencia no fue provocada por el estado de alarma.
Nótese, que, a pesar de la literalidad de la norma, existen autores que entienden que en la medida en que la comunicación del 5 bis de la LC se efectuó antes de la situación de crisis derivada del COVID-19 (es decir, que la insolvencia no venía provocada por el estado de alarma) y, a los efectos de evitar fraudes y aprovechamientos injustificados de la moratoria, en estos casos debería seguirse el régimen general de tres meses para negociaciones y un mes adicional para solicitar el concurso, que se reanudaría a partir del 4 de junio de 2020, que es cuando se alza la suspensión de los plazos procesales.
Sin embargo, y en base a una interpretación literal de dicho precepto, entendemos que la ampliación del plazo para presentar el concurso de acreedores afectará a cualquier deudor, con independencia del motivo por el cual se hubiese generado la insolvencia y de si hubiese efectuado, o no, previamente, la comunicación del 5 bis de la LC (LA LEY 1181/2003).
II. La deficiente coordinación entre los apartados 1 y 3 del artículo 11 RDL 16/2020
Por su parte, el apartado 3 del art. 11 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020) establece que: «3. Si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley».
Así pues, dicho apartado entra en clara contradicción con lo dispuesto en el apartado primero anteriormente analizado, toda vez que el mismo establece expresamente que, si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiese efectuado alguna de las comunicaciones del 5 bis (LA LEY 1181/2003), se aplicará el régimen general establecido por la LC.
Ante la flagrante contradicción entre los referidos apartados, una de las interpretaciones más extendida pasa por considerar que nos encontramos ante una errata y, en lugar de referirse al momento de «antes del 30 de septiembre de 2020», el apartado tercero debería decir «a partir del 30 de septiembre de 2020». De esta forma no habría contradicción entre el apartado primero y tercero del artículo 11 y así, el momento en el que el deudor insolvente debería presentar el concurso en uno y otro caso coincidirían en el tiempo.
III. Una propuesta de calendario para la solicitud del concurso de acreedores
Así pues, teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado primero y tercero del art. 11 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020), deben distinguirse tres escenarios, en función del momento en el que se presente la comunicación del 5 bis de la LC (LA LEY 1181/2003):
- • Supuesto en el que la comunicación del 5 bis de la LC (LA LEY 1181/2003)se presentó con anterioridad a la declaración del estado de alarma (14 de marzo de 2020):
Entendemos que, dado que el apartado primero del art. 11 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020) no efectúa ninguna distinción en función del momento en el que se presentó la comunicación del art. 5 bis de la LC (LA LEY 1181/2003), los deudores que efectuaron la comunicación antes del inicio del estado de alarma, también se beneficiarían de la moratoria y, por ende, no estarían obligados a solicitar el concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020.
- • Supuesto en el que la comunicación del 5 bis de la LC se presenta entre el 14 de marzo de 2020 (declaración del estado de alarma) y el 30 de septiembre del mismo año (fecha referida en el apartado tercero del art. 11 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020):
Entendemos que, en aplicación de la regla general contenida en el art. 11.1 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020), el deudor no tendrá el deber de presentar el concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020.
- • Supuesto en el que la comunicación del 5 bis de la LC (LA LEY 1181/2003) se presenta a partir del 30 de septiembre de 2020:
Como indicábamos, si consideremos que el art. 11.3 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020) contiene una errata y que, en lugar de decir «antes del 30 de septiembre de 2020», debería decir «a partir del 30 de septiembre de 2020», entendemos —como así se han pronunciado varios Jueces que han comentado esta disposición— que únicamente para aquellas comunicaciones del art. 5 bis de la LC (LA LEY 1181/2003) efectuadas a partir del 30 de septiembre de 2020, se aplicará la regla general de cuatro meses para presentar el concurso de acreedores.
Ahora bien, fruto de las dudas interpretativas que surgen de los apartados primero y tercero del art. 11 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020), sería deseable que los Juzgados Mercantiles adoptasen un acuerdo de cómo interpretar dichos preceptos ya que, de la manera en cómo están redactados surgen muchas incertidumbres y es probable que criterios dispares entre los Juzgados que deban aplicarlos.
Hasta que ello ocurra, sería recomendable que el deudor que haya efectuado la comunicación del 5 bis de la LC (LA LEY 1181/2003), se asegure previamente con el Juzgado competente, del plazo que dispone el deudor para, en su caso, presentar el concurso de acreedores. De esta forma, el deudor evitaría que se le achacase algún tipo de responsabilidad por la presentación tardía del concurso en caso de que el Juzgado tuviese un criterio del plazo de presentación del concurso distinto al del deudor.
IV. Efectos de la presentación del concurso en las ejecuciones judiciales que se encontraren suspendidas
Además del plazo para la presentación del concurso, surge también la duda acerca de qué ocurre con las ejecuciones cuando, tras la comunicación del art. 5 bis de la LC (LA LEY 1181/2003), no se hubiese presentado el concurso en el plazo general de cuatro meses previsto en la LC, sino que se espera hasta el 31 de diciembre de 2020 para su presentación.
Pues bien, entendemos que, pasado el plazo de cuatro meses y hasta el 31 de diciembre de 2020, seguirán aplicándose los efectos del art. 5 bis de la LC y que, por tanto, no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor y las ejecuciones de dichos bienes que estén suspendidas seguirán estándolo. De lo contrario, no tendría sentido que se permitiese una ampliación del plazo para presentar el concurso, pero los efectos del 5 bis de la LC (LA LEY 1181/2003) se limitasen en el tiempo.
V. Inadmisión a trámite de las solicitudes de concurso necesario hasta el 31 de diciembre de 2020
Por último, menos dudas interpretativas genera el apartado segundo del art. 11 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020), que establece: «Hasta el 31 de diciembre de 2020, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma. Si antes del 31 de diciembre de 2020 el deudor hubiera presentando solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario».
Así pues, no se admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma y hasta el 31 de diciembre de 2020. Ahora bien, pasado el 31 de diciembre de 2020, la solicitud presentada previamente por el acreedor se admitirá a trámite, a no ser que durante este período el deudor hubiese solicitado el concurso voluntario, que se admitirá con preferencia al necesario, incluso si se presentó con posterioridad.
Si bien celebramos la extensión del plazo para solicitar el concurso que concede el art. 11 del RDL 16/2020 como medida para salvar del concurso a empresas viables que han sufrido temporalmente los efectos del estado de alarma, debemos señalar que son muchas las dudas interpretativas que este artículo genera y que, mientras no se adopte un acuerdo por parte de los Juzgados Mercantiles para consensuar su interpretación, muy probablemente generará resoluciones contradictorias entre los distintos Juzgados que deban aplicar dicho artículo.