1. La administración concursal: razones del recrudecimiento de su posición en el concurso
Hace un tiempo aseveré que corrían tiempos difíciles para la administración concursal. No es fácil precisar el momento temporal exacto en el que el desempeño de esta función se convirtió en una desalentadora carrera de obstáculos, en la que únicamente algunos afortunados podían enarbolar la bandera del éxito: para estos «elegidos», el concurso concluía con la íntegra satisfacción de sus honorarios y sin mácula en sus expedientes, fruto del ejercicio de acciones de responsabilidad. Los más venturosos dentro de este selecto grupo, añadían a las anteriores conquistas personales una más: la honra de no haber sufrido la desaprobación de la rendición de cuentas ni la consiguiente inhabilitación para el ejercicio de su función.
Nubes tormentosas han oscurecido estos últimos años una digna función que, en esencia, convierte a quien la desempeña en un estrecho colaborador del juez del concurso. La profesionalidad que se presume en quienes integran el colectivo se ha visto enturbiada por casos aislados de posposición injustificada de créditos que gozaban de una mejor posición en el orden de prelación concursal —cfr. STS n.o 390/2016, de 8 de junio (LA LEY 61595/2016)—; por moderaciones de derechos arancelarios de alguno de los integrantes de una administración concursal trimembre, amparadas en «justa causa», y motivadas por la indolencia del profesional afectado por la minoración retributiva —cfr. STS n.o 459/2016, de 5 de julio (LA LEY 79261/2016)—; por ceses en el cargo y desaprobaciones de rendiciones de cuentas provocadas por actuaciones absolutamente reprobables, como las enjuiciadas en la SJM n.o 8 de Madrid de 16 de noviembre de 2012, [Roj: SJM M 80/2012] (LA LEY 184000/2012), en la que el juez del concurso consideró acreditado que el administrador concursal había percibido determinadas sumas simulando la firma de los administradores sociales de la concursada. En esta última resolución, se calificaba el comportamiento del profesional interviniente de «intolerable» y con acierto lo reputaba «contrario a los deberes generales de probidad, honestidad y honradez en el ejercicio de la función, la cual es desarrollada con tanto sacrificio y rigor por la gran mayoría de profesionales designados».
Esta última cavilación es la que queremos tomar como punto de partida para hacer un retrato del presente de la administración concursal. También me atreveré a hacer un bosquejo sobre el futuro inmediato del mismo colectivo que, en este extremo, exigirá por mi parte una visión prospectiva a partir de los inminentes hitos normativos que parece que verán la luz en fechas próximas.
En los últimos años, los procedimientos concursales que han proliferado en los Juzgados de lo Mercantil de nuestro país tienen unas características bien definidas. La administración concursal ha tenido que adaptarse al medio para sobrevivir. Y lo ha hecho con notable habilidad, aunque ello no haya logrado solventar todas las dificultades existentes.
Veamos cuál ha sido el escenario en el que habitualmente han tenido que afrontar sus tareas los administradores concursales y cómo se ha dado respuesta a sus legítimas expectativas económicas, sin perder de vista los valores de «probidad, honestidad y honradez», que sin duda confluyen en la mayor parte de los integrantes de aquel grupo de profesionales.
El concurso de acreedores que se propaga desde hace un tiempo por los órganos judiciales de nuestro país presenta unas notas características recurrentes
Mencionábamos en líneas precedentes que el concurso de acreedores que se propaga desde hace un tiempo por los órganos judiciales de nuestro país, sin posibilidad de contención, presenta unas notas características recurrentes. Así, no es infrecuente que la solicitud de concurso voluntario que presenta el deudor vaya acompañada de la correlativa petición de apertura de la fase de liquidación, que aquél podrá interesar en cualquier momento —art. 142.1 LC—. Una vez presentado el concurso, el juez aborda su examen preliminar y depura, no sin las dificultades propias de las limitaciones cognitivas que muestra este estadio inicial, cuáles son los pasos a seguir: el primer filtro se basa en un juicio indiciario sobre la suficiencia de la masa activa para atender el pago de los previsibles créditos contra la masa que podrían generarse y sobre la inexistencia de razones que induzcan a pensar que sea factible el ejercicio de acciones de reintegración, impugnación o de responsabilidad de terceros —cfr. art. 176 bis, apartado 4, LC—; si este eslabón inicial no se supera, el concurso habría de ser declarado y concluido en la misma resolución, por constituir la insuficiencia de masa una de las causas de conclusión que pueden apreciarse en cualquier estado del procedimiento —art. 176.3º LC—.
Pero lo cierto es que en este estado primigenio del concurso las reticencias al archivo son habituales, sobre la base precisamente de las restricciones a la cognición judicial; los escasos datos que ofrecen las solicitudes de concurso, la imposibilidad de su contraste en esta fase y lo aventurado de una primera evaluación sobre la posibilidad de que se entablen las acciones que enumera el art. 176 bis LC, hace que los jueces muestren una natural renuencia al coloquialmente conocido como «concurso exprés». Si el concurso se declara, a pesar de la parquedad de la masa, el juez hará la designación del profesional seleccionado para desempeñar el cargo de administrador concursal en el auto de declaración de concurso y aquél habrá de aceptar el cargo. Aquí tenemos el primer estímulo negativo: ya que la Ley Concursal no contempla esta circunstancia como motivo justificado para la no aceptación del cargo, el administrador se verá compelido aceptar, ante el riesgo cierto de imposibilidad para ser designado en los procedimientos concursales que pudieran seguirse en el mismo partido judicial durante el plazo de tres años.
Sin duda, son loables los esfuerzos argumentativos que ha realizado un sector de la doctrina al afirmar que sí cabrá la renuncia por justa causa si los administradores concursales entienden ilusoria la posibilidad de percibir la retribución fijada por el juez del concurso (PEÑAS MOYANO, M.J., «Aceptación» (Artículo 29 LC), Comentario de la Ley Concursal, PULGAR EZQUERRA, J., Wolters Kluwer, Madrid, 2016, págs. 499-500). Con todo, la literalidad del art. 29, apartado 2, LC no arroja dudas en cuanto al carácter obligatorio de la aceptación y así «[a] quien sin justa causa no compareciese, no tuviera seguro suscrito o no aceptase el cargo, no se le podrá designar administrador en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el mismo partido judicial durante un plazo de tres años». En lógica coherencia con esta previsión, una vez aceptado el cargo, el designado sólo podrá renunciar por causa grave —art. 29.3 LC—.
Pero retomemos de nuevo la tipología media del concurso de acreedores, a la que el administrador concursal ha tenido que amoldarse forzosamente, con más o menos ingenio en función de los casos. Aún así, el principal factor del que ha dependido la mejor o peor suerte de los administradores concursales en lo que atañe al cobro de sus derechos arancelarios tiene un elevado componente azaroso, lo que no deja de ser desconcertante: este factor no es otro que el criterio que haya asumido el juez del concurso acerca de la posición que ocupa la retribución de la administración concursal en los concursos con insuficiencia de masa.
En efecto, si el administrador concursal prevé que la masa activa no será suficiente para cubrir los créditos contra la masa que previsiblemente vayan a generarse en el concurso habrá de efectuar sin dilación la comunicación de insuficiencia de masa del art. 176 bis, apartado 2, LC. En un escenario de este tipo, será altamente probable que se diluyan las perspectivas de cobro de la administración concursal.
El artículo 176 bis, apartado 2, LC establece el orden de prelación en el pago de los créditos contra la masa que debe seguirse en los concursos con insuficiencia de masa activa. A partir de la comunicación de insuficiencia de masa, la administración concursal debe proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden establecido en el apartado 2 del precepto, «salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación». La imprecisión de esta noción ha requerido una delimitación de este concepto a través de la práctica judicial: una vez presentada la solicitud por parte de la administración concursal, en la que se indican y justifican los gastos que ésta reputa indispensables para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, el juez del concurso debe pronunciarse atribuyendo a aquéllos la nota de la pre-deducibilidad.
En este punto, las resoluciones judiciales que se han pronunciado sobre esta cuestión han incluido dentro de esta categoría los gastos necesarios para la enajenación de activos, los suministros imprescindibles, de depósito de bienes e, incluso, los que pueden suponer el aumento de la masa activa mediante la obtención de resoluciones judiciales o administrativas que impusieran a terceros la obligación de realizar desembolsos económicos a favor de la concursada: por esta vía, han tenido cabida en la categoría de «gastos imprescindibles para concluir la liquidación» los honorarios devengados por la intervención de profesionales designados por la administración concursal —o por ésta, si confluía en el designado la condición de letrado—, en procesos judiciales seguidos extramuros del concurso, siempre que se tramitasen en interés de la masa. En este sentido, se pronuncian los AJM n.o 2 de Pontevedra de 4 de enero de 2018 (LA LEY 4022/2018) y AJM n.o 2 de A Coruña de 8 de octubre de 2018; en estas resoluciones, después de encajar el crédito devengado en concepto de honorarios profesionales en el art. 84.2.3º LC, se considera que, al concurrir la insuficiencia de masa, este crédito podrá abonarse como pre-deducible si coadyuvó a la obtención de numerario que permitió atender el pago a los acreedores.
Mención aparte merece la retribución de la administración concursal y su posible consideración como «crédito imprescindible para concluir la liquidación». Para acometer el análisis de esta cuestión habrá de partirse de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera en relación a cuál era la posición que ocupaba el crédito por honorarios de este órgano del concurso en caso de insuficiencia de masa. El Tribunal Supremo se ha decantado por la no inclusión de los honorarios de la administración concursal dentro de los créditos por costas y gastos judiciales del concurso, por lo que el crédito analizado ha quedado encuadrado en el grupo residual del n.o 5 del artículo 176 bis, apartado 2, LC.
La STS n.o 390/2016, de 8 de junio (LA LEY 61595/2016), analizó cuál era la posición que ocupaban los honorarios de la administración concursal dentro de las cinco categorías de créditos contra la masa enumeradas en el artículo 176 bis, apartado 2, LC partiendo de la tipificación que se hacía en los apartados 2º y 3º del artículo 84 LC de los conocidos como «gastos de justicia», dentro de los que no se incluían los honorarios de la administración concursal. Para la Sala, los gastos de justicia «son tanto los indispensables para el desarrollo del procedimiento (gastos de la solicitud, de la declaración, de la publicidad, de celebración de la junta de acreedores, etc.), como los derivados de incidentes concursales, e incluso de costas y gastos ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la administración concursal o de los acreedores en los juicios que, en interés de la masa, inicien o continúen de acuerdo con la propia Ley», en tanto que los «gastos de administración» comprendían los honorarios de la administración concursal y de sus auxiliares. En esta resolución, se consideró determinante que el artículo 176 bis, apartado 2, LC no realizase una mención expresa a los gastos de administración, pero ello no podía conducir a su asimilación a los créditos por costas y gastos judiciales del n.o 4, aunque determinadas actuaciones de la administración concursal pudieran tener esta consideración:
«…puesto que el legislador, al enumerar los créditos contra la masa, distingue entre costas y gastos judiciales, por un lado, y retribución de la administración concursal, por otro, no cabe asimilarlos en aplicación del art. 176 bis 2, cuando en el número 4º únicamente hace mención a los primeros. Por lo que habrá que entender que tales retribuciones quedan encuadradas en el grupo residual del apartado 5º del art. 176 bis 2 LC».
La retribución de la administración concursal queda ubicada en la última categoría de créditos contra la masa
En un escenario de insuficiencia de masa activa, la retribución de la administración concursal queda ubicada en la última categoría de créditos contra la masa que se recoge en el artículo 176 bis, apartado 2, LC: este precepto ordena que el pago de los créditos contra la masa se realice siguiendo este orden de prelación y, dentro de cada número, a prorrata, quedando los honorarios de la administración concursal posicionados en la categoría residual del n.o 5.
En este contexto se comprende la enorme trascendencia que ha adquirido la categoría de «créditos imprescindibles para concluir la liquidación», pues se presenta como la vía idónea para tratar de eludir el desempeño del cargo de administrador concursal carente de remuneración en concursos «con insuficiencia de masa», que se tramitan en los Juzgados de lo Mercantil.
En efecto, la excepción a la posposición en el pago se ha conectado con las actuaciones del administrador concursal que generan el derecho a honorarios y que tengan el carácter de «imprescindibles». En sus SSTS n.o 390/2016, de 8 de junio (LA LEY 61595/2016), y n.o 226/2017, de 6 de abril (LA LEY 22017/2017), el Tribunal Supremo reconoció que la administración concursal estaba conceptuada como uno de los órganos imprescindibles del concurso, por lo que carecía de justificación que debiese correr con los costes de las actuaciones imprescindibles para que otros pudieran cobrar.
Ahora bien, en estas dos últimas resoluciones se atribuyó al juez del concurso la decisión sobre la calificación como imprescindibles de las actuaciones e importes que debían abonarse con el carácter de pre-deducibles. La decisión del juez debía revestir forma de auto y su dictado se remitía al trámite de la autorización judicial que regula el artículo 188.2 LC.
El tratamiento radicalmente diverso que ha merecido la retribución de la administración concursal ante este tipo de solicitudes hizo aflorar más dudas acerca del acierto de la remisión a este trámite, puesto que ante solicitudes de contenidos prácticamente coincidentes podían recibirse respuestas judiciales antagónicas. La línea divisoria que permitió deslindar los criterios interpretativos existentes estuvo constituida por la intensidad en la objetivación de las bases para el cálculo de la retribución que el administrador concursal podría percibir con el carácter de imprescindible; mientras que algunas resoluciones optaron por aplicar el baremo contenido en el RD 1806/2004 —cfr. AJM n.o 1 de Bilbao de 27 de septiembre de 2017, AAJM n.o 2 de Pontevedra de 27 de junio de 2017, [Roj: AJM PO 39/2017], de 16 de noviembre de 2017, [ROJ: AJM PO 91/2017], y de 2 de febrero de 2018, [Roj: AJM PO 3/2018]—, AAJM n.o 2 de Valencia de 25 y 27 de abril de 2017, AJM n.o 2 de Málaga de 20 de enero de 2017, SAP de A Coruña n.o 353/2017, de 25 de octubre (LA LEY 166331/2017), y AJM n.o 2 de A Coruña de 24 de noviembre de 2017—, otros órganos judiciales se decantaron por exigir una justificación individualizada y cumplida para cada actuación que se reputa imprescindible, al objeto de valorar si merecía la consideración de pre-deducible —cfr. SAP de Salamanca n.o 458/2017, de 17 de octubre (LA LEY 162955/2017), de Cantabria de 15 de junio de 2017, [ROJ: SAP S 435/2017], y de Cádiz n.o 343/2017, de 26 de junio—.
La espita que daba entrada a la discrecionalidad del juez se había abierto a causa del mecanismo procesal indicado por la Sala Primera para delimitar el concepto de «crédito imprescindible para concluir la liquidación». La polémica estaba servida y contribuyeron a avivarla algunas resoluciones judiciales, en las que en juez del concurso no sólo rechazó la utilidad del arancel a los efectos de fijar el importe de la retribución que la administración concursal podía percibir con el carácter de pre-deducible, sino que incluso terminaron decantándose por valorar las actuaciones imprescindibles desempeñadas por los profesionales intervinientes en sumas que oscilaban entre 50 y 200 euros —cfr. AAJM n.o 1 de A Coruña de 3 de enero de 2017 y 17 de enero de 2017—.
2. La garantía de un mínimo retributivo en los concursos con insuficiencia de masa
2.1. La cuenta de garantía arancelaria
La problemática descrita pudiera eludirse mediante la puesta en funcionamiento de la cuenta de garantía arancelaria, respecto de la que parece oportuno realizar algunas consideraciones.
El artículo 34, apartado 2, letra c), LC consagró la regla de la efectividad al regular la retribución de la administración concursal, a cuyo tenor «[e]n aquellos concursos que concluyan por la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, se garantizará el pago de un mínimo retributivo mediante una cuenta de garantía arancelaria, que se dotará con las aportaciones obligatorias de los administradores concursales».
El art. 34 fue modificado por el RD-Ley 3/2009, de 27 de marzo (LA LEY 5323/2009), cuyo apartado 2 pasó a incorporar una referencia al principio de efectividad, precisamente con el objeto de garantizar el pago de un mínimo retributivo en los concursos con insuficiencia de masa, mediante una cuenta de garantía arancelaria que debía dotarse con aportaciones obligatorias de los administradores concursales. La norma preveía que aquella cuenta se nutriría con dotaciones económicas que se detraerían de las retribuciones que efectivamente percibiesen los administradores concursales.
La D.A. 2ª del RD-Ley 3/2009, de 27 de marzo (LA LEY 5323/2009), autorizaba al Gobierno para que regulase los ingresos y pagos de cantidades en metálico que debieran efectuarse a través de la cuenta de garantía arancelaria concursal, designando los establecimientos y el procedimiento a través del cual deban de realizarse. Entretanto, la vigencia del principio de efectividad, quedaba postergada a la fecha de entrada en vigor de la referida norma —cfr. Disposición Transitoria 3ª—.
En las dos modificaciones posteriores que sufrió el art. 34 LC, operadas por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19112/2011), y Ley 17/2014, de 30 de septiembre (LA LEY 14949/2014), se introdujeron cambios en la redacción del precepto, pero se mantuvo, convertida ya en una suerte de declaración programática, la mención legal a la cuenta de garantía arancelaria como medio para asegurar a la administración concursal un mínimo retributivo en los concursos con insuficiencia de masa. No fue hasta la Ley 25/2015, de 28 de julio (LA LEY 12418/2015), de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, cuando nuevamente se abordó la cuestión y, en este caso, sí parecía que existía verdadera intención de poner en funcionamiento aquel instrumento.
El art. 34, apartado 2, letra c), LC cambió su redacción para contemplar la cuenta de garantía arancelaria como un mecanismo para asegurar un mínimo retributivo a la administración concursal en los concursos que concluyesen con insuficiencia de masa. Los arts. 34 bis, ter y quáter LC desarrollaban esta referencia legal a la cuenta e introducían previsiones acerca de su constitución y funcionamiento, al tiempo que se encomendaba su gestión a los Letrados de la Administración de Justicia; en el 34 quáter LC se regulaba su dotación y se precisaban los porcentajes para el cálculo de las cantidades a ingresar por cada administrador concursal, que debían aplicarse sobre las retribuciones que efectivamente percibiesen por su actuación en el concurso. Por último, el régimen de distribución de la cuenta de garantía arancelaria se remitía al correspondiente desarrollo reglamentario.
La Disposición adicional sexta de la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015) estaba dedicada a la evaluación del funcionamiento de la cuenta de garantía arancelaria y disponía que «[t]ranscurrido un año desde la efectiva puesta en marcha de la cuenta de garantía arancelaria, el Gobierno emitirá un informe de evaluación de su funcionamiento y de su suficiencia para atender el pago de los aranceles de administradores que no puedan sufragarse con cargo a la masa activa de los concursos». Incluso se incorporaba en la Disposición transitoria cuarta un régimen transitorio de pago con cargo a la cuenta de garantía arancelaria, que se aplicaría hasta que tuviese lugar la aprobación reglamentaria de la regulación de distribución de la cuenta.
Casi un lustro después, la cuenta de garantía arancelaria todavía no se ha puesto en funcionamiento y el desarrollo reglamentario tampoco se ha producido. En este período de tiempo se ha fraguado la elaboración del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), que se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 7 de mayo de 2020. A continuación nos referiremos a este importante hito normativo que, en mi opinión, no ha resuelto correctamente el proceloso recorrido que han sufrido los honorarios de la administración concursal desde que la mencionada STS n.o 390/2016, de 8 de junio (LA LEY 61595/2016), sentó las directrices que habría de seguir el juez del concurso para la fijación de los créditos imprescindibles para concluir la liquidación.
La crisis sanitaria provocada por el COVID-19 carece de precedentes en los tiempos modernos y su gravedad condujo al Gobierno a declarar el estado de alarma por medio del Real Decreto n.o 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), precisamente con el objeto de gestionar esta situación. Una vez que se ponga fin al estado de alarma, es de prever una crisis económica y financiera profunda, para cuya contención se ha apelado ya a la colaboración de otras instituciones y organismos del Estado: preocupa especialmente la situación de los Juzgados y Tribunales de nuestro país y, en particular, de los Juzgados de lo Mercantil, como órganos que deberán soportar una buena parte de la carga de trabajo anudada a la destrucción de tejido empresarial y de empleo que acompaña a la grave coyuntura que nos ha tocado vivir.
El Consejo General del Poder Judicial elaboró un primer borrador de plan de choque con propuestas organizativas y procesales en la Administración de Justicia tras el fin del estado de alarma, respecto del que se formularon observaciones por parte de las Asociaciones Judiciales, Tribunales Superiores de Justicia y Colegios Profesionales.
La medida 3.15 del documento de trabajo consistía en «dar cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 34.2 de la Ley Concursal mediante un desarrollo reglamentario» mediante la activación del sistema de cuenta de garantía arancelaria. En este punto, la propuesta realizada por el CGPJ tenía una doble finalidad: i) evitar la tramitación de los incidentes contradictorios a efectos de determinar las actuaciones imprescindibles de la administración concursal; y, ii) dar una solución definitiva para los concursos «sin activo alguno» en los que la actuación de la administración concursal no se ve remunerada en forma alguna. Ciertamente, aunque el plan alude a los concursos sin activo, la delicada situación de la administración concursal se hace extensiva a los concursos sin activo —suficiente— para cubrir el importe total de los honorarios que se han devengado por su intervención en el procedimiento.
Es de destacar la incidencia que se hace en el Plan de Choque a la necesidad de garantizar un mínimo retributivo a los administradores concursales
Es de destacar la incidencia que se hace en el Plan de Choque a la necesidad de garantizar un mínimo retributivo a los administradores concursales en ese tipo de concursos y se reconoce que para ello no sería necesaria modificación legislativa alguna, bastando dar cumplimiento a las previsiones legales existentes, en este caso el artículo 34.2 LC. La medida 3.15 se concluía con una valoración de su impacto previsible sobre la situación futura y así «[b]ásicamente, lo que se pretende es que los administradores concursales, cobren por el trabajo que realizan. La regulación ya existe, solo es necesario su desarrollo efectivo. Esta medida incentivará a los administradores concursales, sobre todo ante la previsible avalancha de concursos que se presentarán en los próximos meses, la mayoría de ellos con inexistencia o insuficiencia de masa activa».
En el informe emitido por el Consejo General de la Abogacía Española se valoraba positivamente la medida pues, en definitiva, «lo que se pretende es que la Administración Concursal cobre por el trabajo que realiza. La regulación ya existe, solo es necesario su desarrollo efectivo. Este está pendiente desde 2015, lo que ha generado enorme desmotivación en la Administración Concursal y una gran parte de los incidentes concursales». A continuación, se añadía que una advertencia en relación a la futura carga de trabajo que iban a soportar estos profesionales en el aluvión de concursos, muchos de ellos sin masa, que previsiblemente ingresarían en los Juzgados de lo Mercantil.
Por supuesto, compartimos las aseveraciones que se hacen en el informe suscrito por el Consejo General de la Abogacía Española acerca de la legítima reivindicación de los administradores concursales, que exigen la puesta en marcha de mecanismos que garanticen de forma efectiva el cobro de sus honorarios.
Sin embargo, a pesar de lo certero de las reflexiones anteriores acerca de la delicada posición que ocupa la administración concursal en los concursos sin masa, el documento definitivo en el que se contenían las propuestas de medidas urgentes para su inclusión en el Real Decreto-Ley que debía preparar el Gobierno no contemplaba la mencionada medida 3.15. Es de notar, como hemos comprobado al examinar el régimen legal de la cuenta de garantía arancelaria, que ésta no acarrea coste adicional para las arcas públicas, ya que se nutrirá a través de las aportaciones obligatorias de la administración concursal —vid.. arts. artículos 34 bis a 34 quáter LC—.
Sin duda, la cuenta de garantía arancelaria constituye un nítido incentivo de corte positivo para la administración concursal que, además de responder a una recurrente exigencia de este colectivo profesional, combatiría el desánimo de muchos de sus integrantes. Además, operaría como un buen acicate para estos colaboradores del juez del concurso, pues es habitual que muchos de los procesos concursales en los que concurre la insuficiencia de masa discurran con especial lentitud, motivada por cierta pasividad de la administración concursal, «obligada» a trabajar sin el percibo de la correspondiente retribución. Mas el régimen de responsabilidad al que están sujetos los administradores concursales no se suaviza en aquellas circunstancias, sino que actualmente es exigible desde varios frentes: a la orden del día están las demandas de responsabilidad civil frente a la administración concursal, por daños a la masa o a alguno de los acreedores, las derivaciones de responsabilidad acordadas por organismos públicos y las separaciones en el cargo que conllevan el cese de su intervención en el concurso. En todos estos casos, el efecto estigmatizador ya ha sido causado por el mero hecho de que la demanda se entable o la derivación de responsabilidad se acuerde, aunque finalmente ni una ni otra lleguen a ser estimadas, como sucede en la mayor parte de los casos.
En suma, la desmotivación que se aprecia en la actuación de estos profesionales degrada la calidad de los concursos que se tramitan en los juzgados y dilata su tramitación aumentando el número de los que se encuentran pendientes de conclusión, lo que hace si cabe más necesario el estímulo positivo cuya puesta en marcha aquí se reclama.
Pero no podemos cerrar este epígrafe sin incluir algunas consideraciones en relación al Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), en el que se dedican los artículos 91 a 93 —sin modificaciones sustanciales— a la cuenta de garantía arancelaria. Se establece que esta cuenta será única, estando su gestión encomendada al Ministerio de Justicia.
La Disposición Transitoria Única del TRLC establece en su apartado 2, que «el contenido de los artículos 91 a 93, ambos inclusive, de este Texto Refundido, correspondientes a los artículos 34 bis a quáter de la Ley 22/2003, de 9 de julio (LA LEY 1181/2003), introducidos por Ley 25/2015, de 28 de julio (LA LEY 12418/2015), de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, entrarán en vigor cuando se apruebe el desarrollo reglamentario de la cuenta de garantía arancelaria».
Por tanto, los preceptos que integran la Subsección 2ª del la Sección 3ª del Capítulo II, que lleva por rúbrica «De la Administración Concursal», ubicado dentro del Título II —dedicado a los órganos del concurso—, no adquirirán vigencia hasta que tenga lugar el correspondiente desarrollo reglamentario de la cuenta de garantía arancelaria. El artículo 91, apartado 2, TRLC prevé que el funcionamiento de la cuenta, incluido el régimen de disposición de los fondos, se regirá por lo establecido en esta ley y habrá de ser objeto del correspondiente desarrollo reglamentario.
De este modo, tampoco el Texto Refundido contempla como una de las prioridades la puesta en funcionamiento la cuenta de garantía arancelaria.
2.2. La retribución de la administración concursal en los concursos con insuficiencia de masa y su tratamiento en el TRLC
Por tanto, debemos responder a la pregunta de si existe algún otro cauce o mecanismo legal que garantice este mínimo retributivo a la administración concursal en los concursos con insuficiencia de masa. Como veremos de inmediato, no sólo se ha dejado escapar una fantástica oportunidad para determinar normativamente si toda la retribución de la administración concursal, o una porción de ésta, merece la consideración de crédito imprescindible para concluir la liquidación.
La evolución que muestra esta cuestión en las sucesivas versiones del Texto Refundido, hasta llegar a la que se acoge en la que ha sido publicada el día 7 de mayo de 2020 en el Boletín Oficial del Estado, resulta desconcertante. Los vaivenes y la indeterminación con la que se ha afrontado el tratamiento de la retribución de la administración concursal en estos concursos resulta criticable y probablemente agravará la polémica existente, pues las vacilaciones del refundidor y la solución final plasmada en la norma serán aducidas como argumento para posicionar este crédito contra la masa en el último lugar dentro del listado del art. 250.1 TRLC. Parece que, en este extremo, el Texto Refundido está particularmente alejado de la realidad, ya que el incremento de concursos de acreedores que se pronostica para los próximos meses exigía más contundencia en los aspectos retributivos indicados, por dos motivos: i) para reducir controversias e incidentes sobre esta materia, que ralentizan el concurso e incrementan el volumen de escritos y cuestiones a resolver por el juez del concurso; y, ii) para dar un incentivo al administrador concursal, cuya honorabilidad y profesionalidad están exentas de toda duda, pero que no por ello no precisa de estímulos que le hagan apreciar una justa correspondencia retributiva a la labor desempeñada.
Así, en el primer borrador del Texto Refundido se ubicaban los honorarios de la fase de liquidación en el n.o 4 del art. 250.1 —créditos por costas y gastos judiciales del concurso—, mientras que los de la fase de común y de convenio se incardinaban en la categoría residual del n.o 5. Tras la fase de información pública e informes preceptivos, se acogió la reivindicación de los profesionales que integran este colectivo, y se mejoró sensiblemente el tratamiento de la retribución de la administración concursal en el escenario analizado: el apartado 2 del artículo 250 TRLC exceptuaba, anteponiéndolos al orden de prelación que se establece para los concursos con insuficiencia de masa activa, a «los créditos imprescindibles para la liquidación». Respecto de los honorarios de la administración concursal, se incluían dentro de esta categoría los correspondientes a la fase de liquidación y ello al margen de la fecha en que se hubieran devengado; en cuanto a los de la fase común y de convenio, nada se decía en el precepto, por lo que presumiblemente cabía entender que se optaba por su ubicación en la categoría residual del n.o 5 del apartado 1 del art. 250.
Pero la versión definitiva del art. 250 no asume ni una ni otra redacción. Se opta por eludir toda mención a los honorarios de la administración concursal, tanto en el catálogo de créditos contra la masa del apartado 1 como en la referencia a los créditos contra la masa que sean imprescindibles para la liquidación. ¿Qué hemos de entender que implica este silencio del refundidor?
Pues bien, para contestar a esta pregunta debemos traer a colación la respuesta judicial que se dio a las solicitudes de fijación de honorarios imprescindibles que, en los últimos años de vigencia de la Ley Concursal, se dirigieron por los administradores concursales al juez del concurso.
En párrafos precedentes se ha hecho referencia a la diversidad de criterios interpretativos que sostuvieron los Juzgados de lo Mercantil en relación a esta cuestión. En primer lugar, el cauce de la autorización judicial para la determinación de los créditos imprescindibles para concluir la liquidación hizo aflorar un amplio abanico de posturas acerca de la posición que debían ocupar los derechos retributivos de la administración concursal en los concursos con insuficiencia de masa; consecuentemente, la merma para el principio de seguridad jurídica ha sido notable, como lo ha sido también el deterioro que ha sufrido la objetividad, que en su día fue criterio orientador en la elaboración de la norma reguladora de la retribución de la administración concursal —v. gr. Real Decreto n.o 1860/2004, de 6 de septiembre (LA LEY 1244/2004)—. En segundo lugar, tampoco debe olvidarse que sin la intervención de la administración concursal la tramitación del concurso sería, a todas luces, inviable; ello aconseja descartar criterios excesivamente subjetivos, que califiquen de escasamente complejas las actuaciones de la administración concursal, y en los que se eluda por completo cualquier valoración acerca de su alto grado de responsabilidad, que obviamente se retribuye en conjunción con las tareas liquidativas que de ordinario se asumen en los concursos con insuficiencia de masa.
En esta última idea he incidido en algunas de las resoluciones que dicté durante mi etapa en el Juzgado de lo Mercantil n.o 2 de Pontevedra, en las que daba respuesta a solicitudes de la administración concursal sobre la fijación de honorarios como «crédito imprescindible para concluir la liquidación». Desde un primer momento, me posicioné a favor de los criterios objetivos que atendiesen a bases de cálculo pre-establecidas, por ser ésta la única opción que tiene cobertura normativa, a falta de criterios legales que sirvan para medir o cuantificar el valor de muchas actuaciones imprescindibles para cerrar el concurso: buena parte de las tareas que acomete la administración concursal permanecen silentes para el juez del concurso, como ocurre con las negociaciones con interesados en activos, problemas relacionados con la conservación de bienes y/o derechos, gestiones con organismos públicos o visitas a la concursada. Es evidente que sin ellas no sería posible terminar las operaciones liquidatorias ni, por ende, concluir el concurso. Las anteriores consideraciones se contienen en el AJM n.o 2 de Pontevedra de 3 de septiembre de 2018:
«…téngase en cuenta que la retribución de la administración concursal remunera no sólo tareas efectivamente desarrolladas, sino un alto grado de responsabilidad anudado, precisamente, a la magnitud y complejidad de las tareas que en legislador le ha confiado dentro del proceso concursal. Es suficiente citar los artículos 36.1 y 36.6 LC, el artículo 181 LC, el artículo 37 LC, el principio de eficiencia del artículo 34.2.d) LC o la derivación de responsabilidad tributaria que se regula en los artículos 40 y ss LGT para tomar conciencia de la enorme relevancia de la función que desempeña la administración concursal dentro del concurso y, en particular, en la fase de liquidación, pues desde esta perspectiva se comprende el amplio abanico de mecanismos de tutela que el legislador pone en manos de los acreedores y del propio deudor, para el supuesto de deficiente ejecución de sus cometidos o causación de daños en la realización de sus funciones.
Son numerosas las resoluciones judiciales que insisten en eludir el empleo de elementos no previstos en el arancel para la cuantificación de la retribución de la administración concursal hasta el punto de calificar la intervención del juez en su concreción de "simple operación aritmética" (AAP de Madrid de 21 de julio de 2017); en la misma línea, pueden encontrarse resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales que desestiman peticiones de moderación de la retribución de los administradores concursales sobre la base de modificaciones sobrevenidas en el valor de los activos que pueden apreciarse en tasaciones elaboradas durante el concurso o que se fundamentan en el menor valor de realización de los bienes y derechos que integran la masa activa (AAJM n.o 2 de Valencia de 14 de abril de 2014 y de 14 de julio de 2015 y AAP de Toledo de 6 de febrero de 2017, [ROJ: AAP TO 24/2017]). La respuesta judicial a estas peticiones que los acreedores reconducen frecuentemente a razones de equidad y justicia difuminan los contornos de una labor que el legislador ha puesto en manos del juez del concurso para convertirlo aquí en mero aplicador de unas reglas de cálculo en las que no se ponderan contingencias como los flujos de mercado, los cambios sobrevenidos del valor de los activos o las expectativas de cobro de los acreedores; sólo en aquellos extremos en los que el Real Decreto 1860/2004 (LA LEY 1244/2004) prevé facultades moderadoras, podrá el juez del concurso efectuar una modulación —al alza o a la baja— de la retribución de la administración concursal.
Con estas reflexiones se quiere llamar la atención acerca de la directriz que debería marcar no sólo la cuantificación de la retribución de la administración concursal sino también la determinación de la porción que, en su caso, habrá de abonarse con el carácter de pre-deducible. Ciertamente, podrá aducirse en contra de esta sugerencia que el legislador no ha facilitado los elementos suficientes para la concreción del concepto de "gastos imprescindibles para concluir la liquidación" y que ante la vaguedad de este concepto deberá exigirse una justificación cumplida de todos y cada uno de los gastos que pretenden abonarse como preferentes. Como contra argumento se puede señalar que es sencillo cuantificar un gasto imprescindible cuando se trata de las cantidades que deben ser destinadas a custodia y vigilancia de bienes, seguros de naves industriales, gastos para la enajenación o traslado de activos y gastos registrales, entre otros. Todos ellos son cuantificables con relativa facilidad, pues bastará con acreditar documentalmente su importe para abonarlos con preferencia a los créditos contra la masa según el orden del artículo 176 bis, apartado 2 LC, siempre que se califiquen como imprescindibles. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la fracción de la retribución de la administración concursal que podrá abonarse del mismo modo, ya que no existe un parámetro documental que cifre el coste de actuaciones como las realizadas por el administrador concursal encaminadas a la liquidación y pago a los acreedores. Observamos cada vez con mayor frecuencia en los Juzgados de lo Mercantil que los escritos que la administración concursal dirige al juez del concurso para solicitar que se conceda la autorización judicial para el abono de parte de sus honorarios como imprescindibles se encuentran profusamente adornados con multitud de gestiones, a las que no se da un valor concreto, pero que pretenden remarcar la entidad de la labor liquidatoria asumida por el administrador concursal. En efecto, que no sea posible atribuirles un valor económico concreto no implica que carezcan de él y que, consecuentemente, no sirvan para la determinación de los honorarios de la administración concursal que deben satisfacerse con preferencia a los restantes créditos contra la masa.
Parece sencillo rebatir esta conclusión aduciendo que, si no es posible la fijación de los importes de las actuaciones acometidas por el administrador concursal en un escenario de insuficiencia de masa, no podrá procederse a su abono preferente. En contra de esta interpretación se puede invocar la STS de 8 de junio de 2016 (LA LEY 61601/2016), que ha catalogado a la administración concursal como "órgano especialmente llamado a realizar las tareas de liquidación del concurso, hasta su finalización, sin cuya actuación el procedimiento devendría imposible y encallaría sin solución" y que ha admitido expresamente que en un escenario de insuficiencia de masa puedan existir actos generadores del derecho a honorarios cuando se justifique debidamente el carácter de imprescindibles».
Las consideraciones permanecen absolutamente inmutables con el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020). Un estudio del estatuto jurídico de la administración concursal, tal y como queda configurado en esta norma, nos lleva a concluir que no existen atenuaciones ni en el rigor con el que se impone el desarrollo de esta función ni en las consecuencias de una eventual contravención de sus deberes legales. A modo de ejemplo, se mantiene la supervisión judicial en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas —cfr. art 82 TRLC—, se regula con más detalle la responsabilidad que puede exigirse por medio de la acción de responsabilidad por daños a la masa y a través de la acción individual —cfr. arts. 94 a 99—, se mantiene la facultad de separar a la administración concursal por incumplimiento grave de sus funciones y por la concurrencia de "justa causa» —cfr. art 100— y, en sede de rendición de cuentas final, se mantiene la inhabilitación automática que es consecuencia de la estimación de la oposición —art. 480—. El Texto Refundido conserva los estímulos negativos ya contemplados en la Ley Concursal, ya en la forma de pérdida del derecho a percibir la retribución —por inasistencia a la Junta de acreedores, art. 362.2, por no presentación del informe, art. 296.2, y por prolongación indebida de la liquidación más allá de un año desde la fecha de apertura de esta fase, art. 428—. Sin embargo, no hay contrapeso equivalente ni estímulo positivo que nivele la balanza: la cuenta de garantía arancelaria sigue sin ser activada y la retribución de la administración concursal en caso de insuficiencia de masa es preterida intencionadamente por el refundidor.
En el escenario que se abre tras la entrada en vigor del Texto Refundido no parece que existan razones legales suficientemente sólidas para negar a la retribución de la administración concursal la nota de la pre-deducibilidad
Con todo, en el escenario que se abre tras la entrada en vigor del Texto Refundido no parece que existan razones legales suficientemente sólidas para negar a la retribución de la administración concursal la nota de la pre-deducibilidad. La retribución de la administración concursal comparte la naturaleza de crédito contra la masa —v.gr. art. 242.6º TRLC— y sobre ello no caben dudas ni discusiones. Si se ha comunicado la insuficiencia de masa y deviene aplicable el orden de prelación del art. 250, apartado 1, TRLC, los mismos argumentos que se emplearon bajo la Ley Concursal servirán para atribuir a la retribución correspondiente a la fase de liquidación la nota de la pre-deducibilidad: el propio apartado 2 del art. 250 TRLC parece admitirlo, ya que se refiere a los créditos contra la masa que sean imprescindibles para la liquidación y no sólo si coadyuvan a su conclusión.
Cabe preguntarse si, con la versión definitiva del artículo 250, apartado 2, TRLC, la retribución de la administración concursal correspondiente a la fase común del concurso podrá abonarse como crédito imprescindible. Al respecto, la SJM n.o 1 de Oviedo de 11 de abril de 2016, admitió que pudieran subsumirse dentro de los créditos imprescindibles «los devengados por honorarios de la administración concursal (por cualquier concepto, no sólo los propiamente liquidatorios)»: para llegar a esta conclusión empleó como argumento la esencialidad de la intervención de la administración concursal durante la tramitación del concurso, ya que sin esta participación no podría llegar a término. El criterio por el que se decanta esta resolución fue compartido en el AJM n.o 2 de Pontevedra de fecha 16 de noviembre de 2017, [Roj: AJM PO 91/2017], AJM n.o 12 de Madrid de 6 de junio de 2018 y el reciente AJM n.o 13 de Madrid de 24 de enero de 2020. Con el Texto Refundido, tampoco parece que pueda descartarse de forma absoluta que la retribución de la fase común tenga encaje en el concepto examinado, en función de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto; el silencio legal existente respecto de la retribución de la administración concursal deja abierta la puerta a su posible abono como «crédito imprescindible», si el juez del concurso aprecia que existen razones que hacen que aquella porción de retribución merezca tal calificación.
En suma, no creo que la versión definitiva del artículo 250 TRLC destierre definitivamente la retribución de la administración concursal a la categoría residual de «los demás créditos contra la masa» del apartado 1 de aquel precepto. La principal consecuencia de la opción por la que finalmente se ha decantado el refundidor impedirá que se garantice, sin ambages, un mínimo retributivo por la intervención de estos profesionales en el concurso de acreedores: continuará siendo exigible que el auto del juez del concurso realice una motivación explícita que atribuya a estos derechos arancelarios la ansiada pre-deducibilidad absoluta; el volumen de papel que originan las autorizaciones judiciales dirigidas al juez del concurso sigue asegurado en estas circunstancias. Por todo ello, se echa en falta la anhelada objetivación del criterio de cuantificación, que redunda en una mayor seguridad jurídica y, al tiempo, reduce las desigualdades en el tratamiento de honorarios que frecuentemente se producían con la regulación anterior, tal y como se ha apuntado en los párrafos precedentes.
3. Real Decreto-Ley n.o 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia
Recientemente, el Gobierno inició los trabajos para la elaboración de un Real Decreto-Ley que persigue poner en marcha medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. El borrador de la norma ha circulado en las redes sociales y, de las medidas que en él se incorporaban, llamaba la atención una de las que se refería al ámbito concursal. En el art. 16, relativo a la agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, se disponía que «[h]asta el 31 de diciembre de 2020, el mediador concursal que fuera designado para intervenir en un acuerdo extrajudicial de pagos deberá aceptar el nombramiento, salvo justa causa que deberá ser apreciada por la autoridad que le hubiera nombrado y bajo su responsabilidad. El mediador concursal que, sin justa causa, no aceptara el nombramiento, no podrá ser designado ni mediador ni administrador concursal por un plazo de tres años en la provincia en la que radique la notaría o el registro que lo hubiera designado».
La medida se contemplaba en términos similares en el primer documento de trabajo del CGPJ conocido como «plan de choque»: se trataba de la numerada como 3.14 y con ella se pretendía «incentivar la aceptación de cargo de mediador concursal en los Acuerdos Extrajudiciales de Pagos» mediante la introducción de dos nuevos apartados en el artículo 236 de la LC. El documento calificaba la medida propuesta de «sancionadora», pues en la práctica suele ocurrir que el profesional que ha sido designado mediador concursal rechace de forma injustificada el cargo, lo que redunda en las posibilidades de éxito del acuerdo extrajudicial de pagos. En la justificación de la medida se aludía al deber legal de aceptación del cargo —salvo concurrencia de «justa causa» — que se impone a la administración concursal en el 29.2 LC y cuya contravención implica la imposibilidad de ser designado para nuevos procedimientos concursales que se sigan en el mismo partido judicial durante un plazo de tres años. Pues bien, la medida 3.14 que aquí comentamos justificaba su procedencia en los términos antes señalados y proponía que la sanción legal, tanto en relación al mediador como al administrador concursal, estuviese referida «no al partido judicial sino a todo el territorio nacional».
El Informe de alegaciones emitido por el Consejo General de la Abogacía Española se mostró sumamente crítico con esta medida:
«La medida se valora muy negativamente ya que la realidad actual de la mediación concursal es que, a pesar del esfuerzo que parte de los operadores jurídicos hicieron para formarse como mediadores y la existencia de profesionales suficientes con la formación adecuada, los llamamientos para intervenir son sistemáticamente rechazados. A nuestro juicio las razones del fracaso de la mediación pueden ser varias, pero la del rechazo sistemático de los llamamientos solo es una: la exigua retribución del cargo de mediador.
Ante esta realidad, la medida propuesta dice pretender "incentivar" la aceptación de cargo de mediador concursal pero lo que hace es obligar a ello bajo la amenaza de ser sancionado durante tres años (en otra parte de la propuesta dice entre seis meses y dos años) sin poder ser nombrado, no solo como mediador sino como Administración Concursal en todo el territorio nacional. Esto llevaría a la paradoja de que quienes se formaron y apuntaron a las listas de mediación concursal, confiando en la reforma, ahora se vean en peor situación que quienes no lo hicieron.
En cualquier caso, de llevarse a cabo la medida el efecto será inmediato:lejos de aumentar las aceptaciones se producirá el cese inmediato de la lista de mediadoresde quienes ahora figuran en dichas listas por la vía directa o la de no renovar su formación para quedar con simples administradores concursales».
En este punto objeto de valoración, el Consejo General de la Abogacía concluía su análisis de la medida considerando que «la propuesta parte de un miope diagnóstico de la situación», por las razones que han sido transcritas.
Podemos compartir la crítica, aunque daríamos una visión sesgada de la propuesta que se barajaba en el primer plan de choque por el CGPJ, si no expusiéramos la problemática a la que da lugar la no aceptación de los mediadores concursales, ya que a ella se aludía en el texto de la medida 3.14:
«Es cada vez más frecuente que los mediadores concursales no acepten el encargo en el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos en el que han sido designados, frustrando así la posibilidad de que dicho acuerdo llegue a alcanzarse, por no poder siquiera tramitarse el expediente. Ciertamente, la causa se encuentra en lo bajo de los honorarios fijados para ese trabajo».
Por tanto, se reconocen las carencias normativas de que adolece la Ley Concursal en lo atinente a la retribución del mediador concursal y que son especialmente llamativas al tenor del art. 242, apartado 2, n.o 2, LC en el que se dispone que «[s]alvo justa causa, el juez designará administrador del concurso al mediador concursal en el auto de declaración de concurso, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de mediación extrajudicial». También se mantiene esta previsión en el art. 709.3 TRLC, por lo que «[e]l mediador concursal nombrado administrador concursal en el concurso consecutivo no podrá percibir por el ejercicio del cargo más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de mediación extrajudicial».
A pesar de que el Consejo General del Poder Judicial es consciente de la controversia que genera una medida sancionadora como la propuesta en el primer borrador de Plan de Choque, ha decidido mantenerla aunque con ciertas puntualizaciones en la versión final del documento en el que se incluyen las medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la administración de justicia tras el estado de alarma. En la redacción definitiva de la medida 3.14 se propone como sanción por la no aceptación sin justa causa del cargo de mediador concursal la imposibilidad de ser nombrado —mediador o administrador concursal— durante el plazo de un año y con acotación territorial al mismo partido judicial en el que se hizo la designación.
Como contrapeso, y aunque entiendo que esta medida resulta excesivamente gravosa, también se propone en el Plan de Choque que la cuenta de garantía arancelaria se ponga en funcionamiento mediante el correspondiente desarrollo reglamentario y cubra tanto a los mediadores como a los administradores concursales, para así incentivar —ahora sí,positivamente— a los mediadores concursales para que aceptaran el cargo —vid.. medida 3.15—.
En definitiva, lo exiguo de la retribución del cargo de mediador concursal y las dificultades reales para su cobro son las verdaderas razones del fracaso en el que, en muchas ocasiones, acaba el acuerdo extrajudicial de pagos, por falta de aceptación del profesional. Con ello, se invita de nuevo a la reflexión y se pretende incidir en la mayor eficacia de los estímulos positivos y en la dudosa utilidad que reporta una norma como la que se contemplaba en el borrador de Real Decreto-Ley sobre medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Por ello, debemos celebrar que la versión definitivamente publicada en el Boletín Oficial del Estado del Real Decreto-Ley n.o 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), haya asumido una redacción sustancialmente diversa del precepto que tiene por objeto agilizar la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos. En el art. 17 se establece que «[d]urante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado».
En efecto, no es irracional pensar que, si la sanción por la no aceptación del cargo de mediador concursal hubiese salido adelante, las listas sufrirían una minoración por las solicitudes de baja de muchos de los que ahora figuran en ellas. La polémica quedaba servida con la redacción originaria del precepto del borrador del Real Decreto-Ley que se ocupaba de la agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, pero parece que finalmente ha prevalecido el sentido común y la norma inicialmente proyectada ha quedado descartada. Un ejemplo más de la escasa utilidad de preceptos dotados de efectos desestimulantes que, en realidad, pueden provocar consecuencias contrarias a los pretendidas.
Por ello, como se ha defendido en este trabajo y se ha sugerido con el título elegido para éste, debemos afrontar el futuro inmediato sobre la base de un auténtico cambio de paradigma: más útil parece incentivar las aceptaciones de los nombramientos mediante retribuciones dignas y acordes a la magnitud y complejidad de las funciones asumidas tanto por mediadores como por administradores concursales. Siempre y cuando, claro está, que estos derechos económicos se hallen efectivamente garantizados y dejen de consistir en meras declaraciones de intenciones.