En nuestro artículo ¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país?, publicado en el número 9061 de este mismo Diario el 16/10/2017, analizábamos la problemática suscitada tras el Reglamento Europeo de Sucesiones (núm. 650/2012) para los testamentos otorgados en España por no residentes, y sólo para los bienes situados en nuestro país. Llegamos entonces a la conclusión de que la atribución mortis causa circunscrita al patrimonio radicado en España era una disposición a título particular, a la que podíamos dar el nombre de legado, sin perjuicio de que la calificación final correspondiera a la ley aplicable a la sucesión. Asimismo, resultará imprescindible encajar esa disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la única ley aplicable a la misma, advirtiendo de su problemática coordinación con nuestra legislación registral, en particular para aprovecharse de la posible inscripción en el Registro de la Propiedad -RP- a favor del legatario de inmuebles específicamente legados, mediante una escritura otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada, en los términos que permite el art. 81.a) de nuestro Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) —RH-. Como ejemplo de contraste tomamos el caso del Derecho alemán, pues este sistema no permite el legado con eficacia real, sólo admite el obligacional, haciendo necesaria la entrega por parte del heredero o albacea. Dimos cuenta entonces del debate surgido en ese país y de cómo el tema se acabaría planteando ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-, y en su caso ante la DGRN. Pues bien, en los pocos días que mediaron entre la remisión del artículo para su publicación en este Diario y su definitiva aparición, el TJUE ha hecho pública su sentencia de fecha 12/10/2017 asunto C-218/16 (LA LEY 135750/2017) (Kubicka) que incide directamente en la cuestión planteada.
El supuesto de la resolución es el otorgamiento de testamento por una señora de nacionalidad polaca y residente en Alemania, que se dirige a un notario en Polonia para instituir herederos a su esposo y a sus hijos por partes iguales, disponiendo además un legado vindicatorio (permitido por el Derecho polaco, por cuya ley ejercita professio iuris) a favor de su marido, sobre su participación en la vivienda familiar, sita en Alemania. El notario polaco, sin embargo, se niega a autorizar el testamento en dichos términos, por resultar contrario a la legislación (art. 2174 BGB) y jurisprudencia alemanas en materia de derechos reales y del RP, que requiere un contrato celebrado ante notario entre los herederos y el legatario para la trasmisión de la propiedad sobre el inmueble, teniendo el legado naturaleza exclusivamente obligacional. La voluntad de la testadora era excluir expresamente la utilización del legado obligacional, ya que éste supondría dificultades vinculadas a la representación de sus hijos menores de edad, que en su momento serán llamados a la sucesión.
El órgano jurisdiccional ante el que se recurre la negativa del notario plantea la oportuna cuestión prejudicial a efectos de determinar en qué medida la ley aplicable al lugar en que está situado el bien sobre el que se instituye el legado (en este caso, la alemana, que sólo admite el legado obligacional, como Suiza, Holanda, Suecia o Austria) puede conllevar una limitación de los efectos reales de un legado vindicatorio previsto por la ley sucesoria (en este caso, la polaca, pudiendo ocurrir lo mismo en países como Francia, Bélgica o Italia, y podríamos añadir España) que ha sido elegida por el causante. La cuestión central, como veremos, es determinar el sentido y alcance de la exclusión material prevista en el Reglamento europeo en sus considerandos 15, 18 y 19 y en sus artículos 1, apartado 2, letras k) y l) y 31, relativo a la naturaleza de los derechos reales, y a los requisitos y efectos de su inscripción en un registro.
Se plantea determinar el sentido y alcance de la exclusión material prevista en el Reglamento europeo relativo a la naturaleza de los derechos reales, y a los requisitos y efectos de su inscripción en un registro
Según el órgano jurisdiccional polaco, en la postura finalmente adoptada por el TJUE, la exclusión material prevista en el Reglamento supone la imposibilidad de crear en un bien, mediante disposición sucesoria, derechos no reconocidos por la lex rei sitae del bien legado. Esta postura se apoyaría en la propia redacción del considerando 15 que, basándose en el principio de numerus clausus de derechos reales, entiende que únicamente debe atenderse a que el derecho real —de propiedad, usufructo, ect.— exista como tal en ambos ordenamientos jurídicos (en el que regula materialmente la sucesión y en el que ésta vaya a producir sus efectos), siendo por tanto difícil que la exclusión entre en juego, dado el nivel de armonización que en esta materia cabe esperar en los ordenamiento jurídicos comprendidos en el ámbito territorial del Reglamento. La postura alemana, en cambio, entiende que quedan comprendidos en la exclusión material los posibles modos de adquisición de derechos reales, no pudiendo resultar afectados por el modo en el que la ley sucesoria configure el legado. En el supuesto planteado, supondría la degradación del legado, operando en Alemania con eficacia meramente obligacional.
El Tribunal de Luxemburgo adopta la postura favorable a la interpretación restrictiva de la exclusión material en base al principio de la unidad de la sucesión (consagrado en su art. 23) y a la necesidad de garantizar la libre circulación en el ámbito de las sucesiones transfronterizas. Como señala el Abogado General en el punto 60 de sus conclusiones, el artículo 1.2.l) del Reglamento sólo se refiere a la inscripción de derechos sobre bienes inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos y los efectos (erga omnes o de protección legal del negocio) de la inscripción o de la omisión de ésta. Los requisitos para la adquisición de tales derechos —que en el caso del legado derivan directamente de la naturaleza que se le atribuya- no figuran, por tanto, entre las materias excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento. La postura alemana, que desglosaría los requisitos materiales de la sucesión conforme a un ordenamiento y su eficacia conforme a otro, supondría una fragmentación incompatible con el principio de la unidad sucesoria y con el objetivo perseguido por el Reglamento. En la medida en que el derecho real de propiedad que se quiere trasmitir mediante el legado vindicatorio exista igualmente en el ordenamiento del país de situación, debe respetarse el contenido de la disposición, tal y como la configuró el testador.
Desde la perspectiva alemana la decisión tiene un fuerte impacto, pues, aunque objeto de controversia, la propia Exposición de Motivos de la Ley alemana que modificó el Derecho interno de conformidad con las disposiciones del Reglamento [Internationales Erbrechtsverfahrensgesetz (Ley sobre los procedimientos internacionales en materia de Derecho sucesorio), de 29 de junio de 2015 (BGBl. I, p. 1042)] considera que el efecto real del Vindikationslegat es desconocido en Derecho alemán, y tampoco dejaría de serlo por razón del Reglamento, lo que hace necesaria una adaptación en los términos del art. 31 del Reglamento. Sin embargo, con arreglo a la sentencia que nos ocupa la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley de la sucesión, y aquella otra ley correspondiente a la situación del inmueble o al RP no podrá degradar la eficacia del legado. Así será, a despecho del efecto constitutivo de la inscripción en Derecho alemán, pues, como señala el Abogado General (punto 60), «no es posible en todos los casos convertir el requisito de la inscripción en una condición de la adquisición del derecho real». De sus conclusiones parece desprenderse que el certificado sucesorio europeo sería suficiente para obtener la inscripción, sin perjuicio de que puedan exigirse otros documentos u otra información complementaria, pero en un sentido muy restrictivo, aludiendo apenas a los datos para identificar el bien. Es decir, no será necesario el acuerdo con el heredero. Destaca también el Abogado General cómo el Reino de los Países Bajos, cuyo Derecho de sucesiones tampoco prevé el legado vindicatorio, ha adaptado sus disposiciones en materia de registro, de forma que pasa a permitir al legatario vindicatorio inscribir su derecho de propiedad sobre la base del certificado sucesorio europeo que dé fe de que el legatario ha adquirido el bien inmueble mediante legado.
De todos modos, y sin pretender entrar en cuestiones propias del Derecho alemán, por mucho que la inscripción no sea necesaria para la adquisición de la propiedad sobre el bien legado, los efectos del asentamiento registral corresponden al Estado del registro, no al de la ley que rige la sucesión, y por eso habrá efectos erga omnes o vinculados a la protección legal del negocio que necesariamente dependerán de ese requisito añadido, aunque la situación según la lex causae sea distinta, pero así será respecto de los inmuebles inscritos en sus registros, no en otro Estado. En nuestro caso el legatario/propietario puede quedar respecto de esos efectos en tierra de nadie en tanto se formalice la inscripción, si bien para esta última —parece- que no habrá de contar con el heredero. Inevitablemente la adaptación se cuela por la puerta de atrás.
Si ahora le damos la vuelta al supuesto de hecho e imaginamos un ciudadano cuya sucesión se regirá probablemente por el Derecho alemán, con un inmueble en España que quiere legar mediante testamento también en España a una persona determinada, con eficacia real y facultándole para tomar posesión del legado, al objeto de facilitar su inscripción futura en el RP, la respuesta es que no podrá hacerlo, o, al menos, no le servirá para conseguir esa inscripción. La regla del art. 81.a) RH no puede alterar la eficacia meramente obligacional del legado según el Derecho alemán, y por eso será necesaria su entrega por el heredero o albacea. De todos modos, la eficacia real no puede quedar supeditada a la inscripción en el RP español, pues ésta no tiene eficacia constitutiva, pero sí lo estará a la entrega. De nuevo la Ley de la sucesión se ve indirectamente afectada, pero al revés. Ahora la investidura como dueño se anticipa a la entrega, pues, por mucho que en Derecho alemán dependa finalmente de la inscripción, en nuestro país el asiento no tiene esa eficacia. Evidentemente, hay robustos efectos tutelares que dependen con carácter general de la inscripción en nuestro Registro, pero la adquisición del derecho de propiedad como tal no lo hace. Otra vez es necesaria la adaptación, aunque sea para reconocer al acuerdo con el heredero unos efectos que no son propiamente los que derivan de la ley que rige la sucesión.
Por todo ello la sentencia reseñada sólo viene a confirmar la conclusión final de nuestro artículo de que será necesario indagar en cada caso en la ley aplicable a la sucesión sobre la posibilidad de esa adjudicación, de acuerdo con la eficacia del legado según esa misma ley, y en su caso recabar la oportuna prueba del Derecho extranjero. En ese sentido, sobre la naturaleza real u obligacional de los legados en Derecho comparado, puede verse la segunda parte de nuestro trabajo bajo el título Comparación esquemática entre los sistemas sucesorios de distintos Estados europeos para el otorgamiento en España de testamento de no residente, que el próximo 27 de noviembre se publicará en esta misma revista.