Los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) y de la Comunidad Económica Europea (CEE) contenían las dos normas básicas de defensa de la libre competencia que, con escasas adaptaciones, pasaron a la Ley 110/63 (LA LEY 39/1963), de represión de prácticas restrictivas de la competencia. Los actuales artículos 101 (LA LEY 6/1957) y 102 TFUE (LA LEY 6/1957), que prohíben los acuerdos restrictivos de la competencia entre empresas y el abuso por estas de una posición de dominio en el mercado, tenían un sentido político indudable, pues su inclusión en el Derecho primario respondía a la necesidad de impedir el restablecimiento de barreras privadas al libre comercio intracomunitario, una vez suprimidas las barreras públicas con la supresión de aranceles entre Estados miembros y la creación de un mercado común. La adopción de las normas españolas tuvo un sentido diferente, ya que respondía a la necesidad para España de modernizarse dotándose de este tipo de instrumentos en un momento de apertura política (acuerdos con Estados Unidos) y económica (Plan de Estabilización de 1959). Sin embargo, y pese a los esfuerzos del primer Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), su aplicación efectiva se demoró en realidad hasta la entrada de España en las Comunidades Europeas y la adopción de la Ley 16/1989 (LA LEY 1856/1989), de Defensa de la competencia, probablemente porque la vitalidad de las normas europeas insufló ánimos renovados al segundo TDC nacido de la nueva Ley.
Tanto en las Comunidades Europeas como en España, la represión de las conductas anticompetitivas se ha llevado a cabo utilizando como instrumento principal la imposición de multas administrativas. Los poderes sancionadores de la Comisión Europea, en concreto, se recogen en el Reglamento 1/2003 (2) , cuyo artículo 23 establece lo siguiente:
Artículo 23. Multas sancionadoras
. " […]
2. Mediante decisión, la Comisión podrá imponer multas a las empresas y asociaciones de empresas cuando, de forma deliberada o por negligencia:
a) infrinjan las disposiciones del artículo 101 o del artículo 102 del Tratado;
[…]
Por cada empresa o asociación de empresas que participen en la infracción, la multa no podrá superar el 10 % del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior.
[…]
3. A fin de determinar el importe de la multa, procederá tener en cuenta, además de la gravedad de la infracción, su duración.
[…]
5. Las decisiones adoptadas en aplicación de los apartados 1 y 2 no tendrán carácter penal."
Este es casi exactamente el mismo texto recogido en el Artículo 15 del Reglamento 17 de 1962 (3) . Esta disposición fue empleada por primera vez en Quinina
(4) y Materias Colorantes
(5) (1969) para imponer multas de 500.000 ecus y 490.000 ecus a 17 empresas en total por comportamientos colusorios, y ha sido aplicada en numerosas ocasiones desde entonces. Actualmente, la multa individual más elevada impuesta sigue correspondiendo a Intel
(6) , que recibió una multa ligeramente por encima de los mil millones de euros. La disposición establece que las multas pueden situarse en un rango de entre el 0 y el 10% del volumen de negocios mundial de una empresa en función de la gravedad y la duración de la infracción. Además, la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea recurren a una generosa interpretación de lo que el término "empresa" significa (que lo hace equivalente a "grupo empresarial") y de lo que se necesita para establecer la responsabilidad de una matriz por la conducta de sus filiales.
¿Cumple esta disposición con el principio de lex certa? ¿Cumplen las Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de multas (7) el principio de lex certa? Si estas últimas lo hicieran, no lo harían en ningún caso con el principio de reserva de ley (Gesetzesvorbehaltprinzip), pues las Directrices sobre multas son un instrumento de soft law y pueden ser modificadas a su criterio por voluntad del propio órgano que las aplica, sin prestar atención al principio de irretroactividad de las normas punitivas no favorables. Esto es lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha decidido en Dansk Rorindustri
(8) (2005), ADM
(9) (2009) y en varios otros casos posteriores respecto de las Directrices para el cálculo de multas de 1998 (10) y 2006 (11) .
¿Es esto satisfactorio? El Tribunal de Justicia cree que sí, pero quizá la situación podría ser mejor (y desde luego hay bastantes juristas que así lo piensan). Sorprendentemente, el Tribunal de Justicia parece haberse convertido en el abogado (¡y juez!) de su propia causa e incluso, de cara al futuro, ante el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (12) , aunque dé la impresión de no tener muchas ganas de someterse a él (13) .
El principal problema es que las multas son indeterminadas y -lo que es peor- deliberadamente indeterminables con la excusa de que, de no ser así, las empresas simplemente las tomarían por descontado, como una variable de negocio más, con lo que la función disuasoria de las sanciones no quedaría garantizada. Este razonamiento tiene sus valedores, pero creo que es contrario al principio de lex certa y desde luego resulta sorprendente para muchos jueces nacionales formados en el Derecho penal clásico.
Los jueces de los Estados miembros de la Unión están interviniendo actualmente en la interpretación de las disposiciones nacionales sobre multas, inspiradas muchas de ellas por el Reglamento 17 y el Reglamento 1/2003, con un espíritu muy distinto. Por ejemplo el Tribunal Supremo Alemán (14) , así como el Español (15) , han establecido que el límite del 10% de la facturación de las empresas no debe interpretarse como un dintel (no umbral) (16) al que debe limitarse como máximo una multa previamente calculada que se "recortaría" a ese nivel, sino como un máximo desde el cual se deben graduar las multas hacia abajo.
Esto tiene, en mi opinión, mucho sentido, pero la Comisión Europea no está contenta con ello, y podría con el tiempo intentar combatir la herejía nacional con una directiva que podría llegar a obligar a los jueces nacionales a imponer multas à
l' européenne
(17) . Esperemos que así no sea, pero no sería raro. La Comisión Europea, con la aquiescencia de los Estados Miembros (o mejor dicho, de las Autoridades nacionales de competencia), ha utilizado anteriormente las directivas para corregir lo que los jueces le han dicho, si no le gustaba: por ejemplo en Pfleiderer
(18) (2011) y Donau Chemie
(19) (2013) respecto del acceso a los documentos del programa de clemencia (20) , en comparación con la Directiva 2014/104 (21) . Lo mismo podría ocurrir aquí para frenar las derivas nacionales en materia de multas.
A juicio del que esto escribe, el Derecho europeo no debería ser tan diferente, ni tampoco el Derecho de la competencia. El Derecho de la Unión y el Derecho de la competencia deberían ser ante todo Derecho. A largo plazo no existe otra solución, pues de lo contrario el Derecho de la Unión Europea entraría en colisión con los principios y Derechos Fundamentales (independientemente de lo que los jueces de la Unión digan sobre la Carta de Derechos Fundamentales, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) y lo bien que respetamos los Derechos y libertades fundamentales en la Unión Europea). Además, y esto es aún peor, el Derecho de la Unión Europea podría entrar en colisión con el acervo constitucional de los Estados Miembros (nada nuevo bajo el sol, por otra parte) (22) .
Los jueces de la Unión Europea y la Comisión deberían quizá ser más sensibles con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los tribunales nacionales. Existe muy buen Derecho en los Estados Miembros, y mucho sentido común también. Es hora de que el Tribunal de Justicia y la Comisión Europea aprendan a veces de los Estados Miembros, en vez de darles lecciones todo el tiempo.
Podría uno pensar que siempre ha sido así desde Van Gend en Loos, Costa, etc. Cierto, pero la pregunta ahora (cincuenta años después, o treinta en el caso de España) es si la Unión Europea sigue necesitando tanta deferencia y condescendencia. Quizá haya llegado la hora de ser más serios respecto a los principios legales más básicos. La Unión Europea estaría mucho mejor sin ganar cada batalla legal haciendo uso (¿o abuso?) de las especificidades del Derecho de la Unión Europea, y del Derecho económico y de la competencia en particular. A largo plazo estaríamos mucho mejor si la Unión Europea y el Derecho de la competencia convergiesen en la corriente principal del Derecho (con letra mayúscula). (Esta creencia me lleva a ser crítico con la "nueva aproximación económica" que desvía aún más el Derecho de la competencia de las corrientes centrales del Derecho y lo condena a la ultraperiferia permanente).
Hay mucho que aprender de Estrasburgo y de los jueces nacionales. Sin cuestionar en absoluto los principios de primacía y efecto directo, las discrepancias materiales entre el Derecho europeo y el Derecho nacional no deberían llevarnos al rechazo y a la preferencia irreflexiva de uno sobre el otro, sino a la reflexión y a la mejora de ambos.
Por último, asumamos que todo lo anterior es completamente erróneo y que el Dr. Pangloss del Candido de Voltaire está en lo cierto: todo sucede para bien en este, el mejor de los mundos posibles, por lo que no es necesario hacer nada en absoluto. Asumamos que el Derecho de la Unión Europea, tal como es aplicado por la Comisión Europea e interpretado por el Tribunal de Justicia, cumple en su totalidad el Convenio Europeo de Derecho Humanos y respeta las garantías constitucionales de los Estados Miembros. Asumamos que obtenemos un aprobado ramplón en Estrasburgo y en las capitales de la Unión Europea. ¿No debería la Unión aspirar a más, a mucho más en materia de estándares jurídicos de protección? ¿Estamos satisfechos con nuestras normas europeas sobre multas? ¿Son las mejores que podríamos tener en el mejor de los mundos posibles? ¿No deberían ser más precisas? ¿No deberían ser más predecibles? ¿No deberían ser más proporcionadas? ¿No deberían ser irretroactivas? ¿No debería su contenido ser adoptado y modificado por el legislador (el Consejo y el Parlamento) y no por el órgano ejecutivo que las aplica?
Forma, contenido: ese es el debate. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la Comisión Europea creen firmemente que el Derecho de la Unión Europea sobre multas, tal como lo interpretan, respeta los Derechos y libertades fundamentales y las tradiciones constitucionales de los Estados Miembros. Pero quizá este no sea siempre el caso, e incluso si lo fuese, ¿no deberíamos aspirar a un mejor Derecho, mejor aplicado por el Tribunal y la Comisión? (23)