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Diálogos para el futuro judicial XIX....

Diálogos para el futuro judicial XIX. Medios Adecuados de Solución de Controversias (MASC)

Coordinación e introducción:

Álvaro Perea González

(Letrado de la Administración de Justicia)

Autores:

Rosalía Fernández Alaya

(Magistrada y Presidenta del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación)

Blas Piñar Guzmán

(Abogado. Árbitro. Mediador)

Aitor Santana Trujillo

(Abogado)

José Francisco Escudero Moratalla

(Secretario Coordinador de la provincia de Gerona. Letrado de la Administración de Justicia)

Amparo Quintana García

(Mediadora. Abogada)

Diario La Ley, Nº 9788, Sección Plan de Choque de la Justicia / Encuesta, 10 de Febrero de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 1478/2021

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Resumen

Los MASC (Medios Adecuados de Solución de Controversias), si el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal confeccionado por el Ministerio de Justicia resulta finalmente aprobado en Cortes Generales, están llamados a significar un punto de inflexión en la comprensión del proceso español y, más ampliamente, de la cultura social del litigo. ¿Puede un país como el nuestro recepcionar con éxito este tipo de herramientas jurídicas alternativas? ¿Qué opciones plantea el proyecto normativo? ¿Cuál es el futuro de la jurisdicción y la litigiosidad si la norma es aprobada? ¿Qué nuevo protagonismo les espera a abogados, mediadores y otros expertos?

I. Introducción

El anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia redactado y presentado por el Ministerio de Justicia en fechas muy recientes supone, desde la perspectiva de los MASC (Medios Adecuados de Solución de Controversias), una auténtica revolución del ordenamiento procesal vigente. Con la vocación declarada de hacer de la Justicia española una institución más abierta y responsable para el ciudadano, la iniciativa legislativa del Gobierno proyecta un articulado ambicioso y con gran impacto en el sistema legal actual en el que, entre otras cosas, se dispone un concepto abierto de los MASC («Se entiende por medio adecuado de solución de controversias cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral.») o se erige a los mismos como un requisito de procedibilidad de inexcusable recurso previo antes de acudir al ejercicio ordinario de la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales.

Pese a su incuestionable «bondad normativa» el anteproyecto ha sido recibido con algún escepticismo por una comunidad jurídica —la nuestra— que se define históricamente como una de las más litigiosas y ausente de una propia y verdadera «cultura del acuerdo». Y aunque todavía espera una tramitación parlamentaria que permitirá, sin duda, introducir enmiendas de mejora tanto de la técnica legislativa como del fondo estructural del proyecto legal, son apreciables ya muchos interrogantes que, a través de su certera contestación, pueden ofrecer luz y claridad a una reforma necesaria que, no obstante, para poder cumplir eficazmente con su propósito, exigirá no sólo de la letra de la ley sino también, y sobre todo, del esfuerzo conjunto de todos los operadores jurídicos. Todos, sin excepción, desde órganos judiciales hasta abogados y expertos en mediación y otros medios alternativos habrán de ser capaces de integrar en el acervo colectivo de la Justicia la significación amplia, compleja y dinámica que suponen los MASC.

La concepción tradicional del Derecho —o al menos del Derecho como práctica ante los tribunales— ha cambiado radicalmente en los últimos años a consecuencia de las modificaciones sociales y económicas. La litigación masiva, la mayor conciencia de los derechos individuales y colectivos, y la consolidación del Estado de Derecho como modelo de convivencia han cambiado los patrones básicos de la actividad jurisdiccional. Conscientes de este viraje, y también de la imprescindible potenciación de la responsabilidad individual del sujeto en la resolución de sus conflictos, urge reflexionar sobre la entidad y dimensión de un proyecto normativo cuya capital ambición no descansa en la modificación del proceso judicial…sino en lo que ocurre antes de llegar a él.

II. Desde una perspectiva general: ¿Qué opinión le merece el Anteproyecto de Ley que ha presentado el Ministerio de Justicia?

1. Rosalía Fernández Alaya (Magistrada y Presidenta del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación)

«Es un Anteproyecto de Ley rompedor con el que se pretende dar un vuelco al sistema de justicia en nuestro país, si se considera la razón transcendente que supone entroncar la utilización de los medios adecuados de solución de controversias con la cultura de paz, la participación ciudadana y la cohesión social en una democracia avanzada.

Resulta evidente que nuestro sistema necesita reconvertirse para evitar que la hiperjudicialización de nuestra sociedad se convierta en una patología social. El reto es lograr una justicia eficaz, eficiente y sostenible y, para ello, han de abrirse vías de comunicación y diálogo que potencien la resolución pacífica y extrajudicial de los conflictos siempre que sea posible. Con respeto al derecho de acceso a la justicia, el procedimiento y respuesta jurisdiccional deben utilizarse cuando verdaderamente, en todo o en parte, no exista otra vía más adecuada.

El texto presentado no puede considerarse de forma aislada, sino enmarcado en el conjunto de otras reformas de gran calado que prevé el mismo Ministerio, así como en relación con leyes vigentes a las que expresamente se remite el propio Anteproyecto en algunos puntos (particularmente la Ley 5/2012 de Mediación (LA LEY 12142/2012)) y teniendo en cuenta la experiencia acumulada y los avances de distintas Comunidades Autónomas en el ámbito de los MASC.

Precisa desde luego indudables mejoras de técnica legislativa, de redacción y clarificación de conceptos; pero, con todo, supone la oportunidad de visibilizar y contribuir a un cambio de paradigma en la función del Derecho y de colaborar con ello mediante las aportaciones que todas y todos podemos realizar en el trámite de audiencia e información pública que quedó abierto en una fecha muy señalada: 21 de enero de 2021, Día Europeo de la Mediación.»

2. Blas Piñar Guzmán (Abogado. Árbitro. Mediador)

«La lectura atenta del Anteproyecto me produce sensaciones encontradas. Por un lado, deja clara la intención del Ministerio de abordar decididamente la insostenible tasa de litigiosidad civil que sufre España. Es de agradecer que el horizonte se ubique más allá de la habitual respuesta consistente en incrementar el número de juzgados o de secciones de los tribunales; de hecho, se está abordando en paralelo la reforma de la demarcación y planta judiciales. Sin embargo, por otro lado, la versión actual del Anteproyecto requiere todavía de un esfuerzo de sistematización y de una buena dosis de realismo proveniente de la experiencia en el campo de la resolución de conflictos privados. Discurso tiene y de sobra, pero hace falta que las ideas aterricen.

Sobre la forma del Anteproyecto, es de notar que aborda tres asuntos bien diferenciados: los MASC, la eficiencia procesal propiamente dicha y la transformación digital de la Administración de Justicia. Existen buenas razones para desgajar los MASC y convertirlos en un proyecto legislativo propio. La magnitud del cambio que se pretende llevar a cabo debería ser argumento suficiente para dotar a su vehículo normativo de un peso específico que, además, requerirá eventualmente de rango orgánico por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Un "tercio" de una ley ordinaria destinada a la "eficiencia procesal" no parece idóneo.

El planteamiento del Anteproyecto acumula confusiones o ambigüedades que creo conveniente que queden despejadas. Se emplea el concepto de "servicio público de Justicia", pero no se sabe si es trasunto de la Administración de Justicia o pretende abarcar a los propios MASC. La noción misma de "MASC" figura con demasiados sinónimos o sucedáneos a lo largo del texto: "actividad negocial", "intento de negociación", "proceso de negociación", "procedimiento de negociación a través de un MASC", "actividad negociadora", "actividad negocial" o "negociación previa a la vía jurisdiccional".

En cuanto al contenido, considero que hay mucho que cribar. Fundamentalmente en la tipología dispersa de los métodos adecuados en concreto, donde figuran prácticas —loables— que no son MASC, como la "negociación" a secas, la "conciliación privada" o la "oferta vinculante confidencial". El Anteproyecto adolece asimismo de reiteraciones (dentro del texto) y duplicidades (con otras leyes) que deberían evitarse en la medida de lo posible.»

3. Aitor Santana Trujillo (Abogado)

«Con carácter general, debe reconocerse que, bajo el laudable objetivo de alcanzar una mayor eficiencia procesal, es posible atisbar en el Anteproyecto algunas medidas que podrían contribuir a mejorar la actual situación de la Administración de Justicia.

No obstante, quizás sería conveniente dividir el Anteproyecto, pues se ocupa de tres temas a priori heterogéneos, que merecerían un tratamiento individualizado, como son los MASC, determinadas reformas procesales para agilizar los procedimientos judiciales y la transformación digital de la Justicia.

Asimismo, puede imputarse al Anteproyecto cierta deficiencia en la técnica legislativa, toda vez que, mientras que en el Título I el articulado introduce normas de nueva creación e independientes en las que se regulan los MASC, en los Títulos II y III los preceptos se limitan a modificar leyes ya existentes, como la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) o la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012), entre otras. Esto podría complicar el manejo del texto, especialmente con el transcurso del tiempo.

En lo que se refiere a los MASC en particular, lo cierto es que una definición tan amplia y abstracta como la que consta en el artículo 1 —aunque pudiera parecer bienintencionada, a fin de no imponer límites a las partes involucradas en el conflicto— podría conllevar que la introducción de su obligatoriedad como requisito de procedibilidad antes de acceder a la jurisdicción civil acabe degradándolos a una mera exigencia burocrática.

En todo caso, considero que no es adecuado otorgar un mismo tratamiento a los distintos "mecanismos de resolución de conflictos" (entre los que en el Anteproyecto se engloba la negociación, la mediación, la conciliación, etc.) pues no todos son plenamente equiparables. Es más, con la regulación propuesta se crearían incoherencias, como la inexistente previsión de la formación necesaria o la necesidad de que se suscriba un seguro de responsabilidad civil para intervenir como conciliador, lo que contrasta con la regulación actualmente existente para actuar como mediador.

Personalmente, creo que hubiese sido más provechoso continuar apostando por la mediación como complemento a la jurisdicción ordinaria y a la vía arbitral. Debe recordarse que el Consejo de Ministros ya aprobó a principios de 2019 el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, que fue objeto de una valoración favorable por parte del CGPJ, en virtud de informe emitido en marzo de 2019, en el que se incluían diversas recomendaciones ciertamente interesantes. Una de las principales novedades de dicho Anteproyecto era la previsión de la "obligatoriedad mitigada" de la mediación, que configuraba como una obligación de las partes un intento de mediación previa a la interposición de determinadas demandas. En mi opinión, esta obligación mitigada se trataba de una medida más concreta y tangible que las previstas en el nuevo Anteproyecto.»

4. José Francisco Escudero Moratalla (Secretario Coordinador de la provincia de Gerona. Letrado de la Administración de Justicia)

«Es una opinión positiva. Supone el reconocimiento del fracaso de la Ley 5/12, de 6 de julio (LA LEY 12142/2012), de mediación de asuntos civiles y mercantiles que no ha conseguido desarrollar ni implantar la cultura de la mediación. Por ello, se incide en la necesidad de dotar de más instrumentos legales que sirvan de cobertura jurídica a la implantación de las soluciones negociadas de controversias. Es otra vuelta de tuerca legal más, para introducir y asentar una "cultura" de mediación que ya está vigente en otros países de nuestro entorno.

El núcleo de la regulación legal es la adaptación procesal a los cambios y la incorporación de los nuevos medios adecuados de solución de controversias (MASC) a la Administración de justicia. La necesidad de mejora procesal y del servicio público se produce por dos causas distintas que coinciden en el tiempo: por un lado, la digitalización que fuerza la adaptación del procedimiento a las nuevas herramientas técnicas y, por otro, la evolución de la sociedad que demanda la adaptación de normas y procesos que han quedado jurídicamente obsoletos y desalineados del marco social europeo (hay supuestos y normas de más de un siglo de existencia, muy lejos de la realidad social). Se trata pues de crear una nueva arquitectura jurídica en la que se han facilitado los planos (leyes), pero en la que los operadores jurídicos no tienen claras ni sus habilidades, ni sus cometidos, y que laboran de manera claramente descoordinada y desnortada. De nada servirá la reforma, si paralelamente no se cambia la organización, para que jueces, fiscales, letrados de la administración de justicia, abogados y otros tipos de profesionales trabajen en la misma dirección y no de forma dispersa como se hace en la actualidad.

Existe una carrera por la adaptación, por la transformación y adquisición de habilidades. Y tres factores (que no se dan en la actualidad) son fundamentales para el éxito de la implantación de la reforma: que los cambios sean realizados en paralelo en procedimientos y operadores jurídicos, segundo, que exista una correcta orientación y definición de cometidos y habilidades técnicas y emocionales que deben poseer cada uno de los operadores jurídicos, y por último, que exista un amplio acceso a los recursos de aprendizaje y formación para generar las condiciones óptimas para integrar estas competencias en el proceso. De lo contrario, esa transformación y mejora que todos anhelamos no se culminará.»

5. Amparo Quintana García (Mediadora. Abogada)

«En relación con los MASC, todo lo que sea tenerlos en cuenta, subrayar su importancia y que deba acreditarse haber acudido, al menos, a alguno de ellos antes de entablar un litigio en sede judicial, me parece positivo. Ahora bien, en mi opinión los mete en el mismo cajón y parece equipararlos, cuando lo cierto es que la naturaleza jurídica de unos y otros métodos es diferente, al igual que las normas que los regulan, los principios que los inspiran y la forma de trabajar de los profesionales que los llevan a cabo. Si una ley no lo explica adecuadamente, será difícil que la ciudadanía los distinga y sepan a cuál de todos los MASC acudir.

Igualmente, me parece arriesgado hablar de "tercero neutral" en general, cuando en realidad los únicos neutrales son los mediadores, al tener vedado opinar, sugerir, orientar, etc., cosas que sí puede hacer un experto independiente, un negociador o un conciliador, por ejemplo. Creo que se confunde imparcialidad y neutralidad.

Por último, me gustaría que se recogieran sistemas de garantías o control ante posibles malas prácticas, pues corremos el riesgo de que la acreditación de haber intentado el acuerdo con un MASC sea un mero trámite vacío de contenido y acabe percibiéndose como un requisito burocrático, más que como una oportunidad de solucionar rápidamente el conflicto.»

III. Para que una ley, un nuevo modelo legal, tenga éxito, es necesario —o al menos muy recomendable— que exista previamente una cultura jurídica favorable. En los países anglosajones la solución extrajudicial es tan natural como el recurso a los tribunales, en algunos estados continentales también, sin embargo, España se resiste como un país «muy litigante», ¿Por qué? ¿Qué influencia puede tener ello en la aplicación práctica de la ley que llegase a aprobarse?

1. Rosalía Fernández Alaya (Magistrada y Presidenta del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación)

«Es cierto que nuestro país tiene una cultura muy arraigada en el concepto de ganar-perder, vencedores y vencidos. Además, en el ámbito jurídico no se ha venido educando en la gestión de conflictos, sino en el litigio. Persiste la idea de que cualquier discrepancia ha de ser resuelta por los tribunales. Cuando las personas se acostumbran a delegar en un tercero la solución olvidan la asunción de su propia responsabilidad, así como que tal actuar merma su libertad de decidir lo más conveniente para ellas, incluso en ámbitos muy íntimos de su vida, como ocurre en el de las relaciones familiares. Y, aunque se intente en ocasiones eludir la vía judicial, se suele considerar que con otros medios sólo podrán alcanzarse soluciones menores ("más vale un mal acuerdo que un buen pleito"). Este es uno de los grandes errores. La distinción entre litigio y conflicto subyacente es imprescindible para entender precisamente lo contrario, esto es, que no siempre la decisión judicial impuesta resuelve el problema y que en muchas ocasiones la verdadera solución viene dada por métodos autocompositivos y/o de derecho colaborativo.

Indudablemente esta cultura litigante influirá en la aplicación práctica de la ley que llegue a aprobarse. Pero confío en la madurez de la ciudadanía que demanda otra forma de actuar y pide diálogo a sus representantes y a las propias instituciones. En este sentido, es responsabilidad de los poderes públicos transmitir el mensaje correcto no solo con palabras, sino con su propia conducta. Y dotar a las personas de las herramientas adecuadas, educando en gestión pacífica de conflictos e incentivando el uso de los métodos adecuados de solución de controversias de modo positivo; por ejemplo, incluyendo los honorarios de profesionales de la mediación entre los beneficios de justicia gratuita cuando quien acude a este método tenga el derecho según Ley 1/96 (LA LEY 106/1996)

2. Blas Piñar Guzmán (Abogado. Árbitro. Mediador)

«El Ministerio de Justicia lanzó en 2019 un Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación que preveía incluir la mediación como asignatura obligatoria del grado en Derecho y de otros grados por determinar. Se trataba de una medida de calado destinada a consolidar una "cultura de la mediación" que se mostraba —y lo sigue haciendo— raquítica en España.

El presente Anteproyecto es, a diferencia del anterior, muy ambicioso. Quiere abarcar mucho más que la mediación y tal arrojo es digno de elogio, pero su actual redacción olvida ese componente a largo plazo que se refiere a la cultura de fondo y que ni el mejor de los diseños procedimentales es capaz de suplir. No debe caerse en el error, al que la terminología del Tribunal Supremo se refiere como "hacer supuesto de la cuestión", de colegir que carecemos del hábito de la solución extrajudicial precisamente porque no disponemos de unos MASC generalizados como los que el Anteproyecto brinda.

Pienso en particular en dos referencias a la negociación que figuran en la Exposición de Motivos. Se alude a la "recuperación de la capacidad negociadora de las partes", así como a "la actividad negociadora directa que ya se practica tradicionalmente por la abogacía". Es ahí donde a mi juicio se debe incidir. Y el Anteproyecto debería ser capaz de promover una auténtica "cultura de la negociación" incentivando, por ejemplo, la formación en materia de negociación colaborativa, fructífera pero aún poco difundida en España.»

3. Aitor Santana Trujillo (Abogado)

«Lo cierto es que las razones que pueden explicar el afán que existe en España por plantear las discrepancias ante los tribunales con la obsesión de vencer al contrario quizás excedan la ciencia jurídica y deberían ser analizadas desde una perspectiva sociológica o antropológica.

Remitiéndonos a un análisis publicado por el Banco de España ("El funcionamiento del sistema judicial: nueva evidencia comparada", Mora-Sanguinetti, J. S., 2013) la explicación de que España tenga una de las tasas de litigación más altas de la OCDE se encuentra relacionada con varios factores, entre los que podrían destacarse: i) la composición sectorial de la economía, medida por la proporción del empleo en cada sector (agricultura, industria o servicios); ii) la posición cíclica de la economía; iii) la cantidad y la calidad de la normativa; y iv) la disponibilidad de procedimientos para resolver los conflictos fuera de los tribunales, tales como la conciliación, la mediación o el arbitraje.

En lo que respecta a los MASC regulados en el Anteproyecto, la idea general de estructurarlos como un requisito de procedibilidad previo a la vía judicial (sin perjuicio de que se pueda estar o no de acuerdo con la concreta regulación) puede servir para impulsar un cambio cultural que favorezca una mayor utilización de estos métodos alternativos de resolución de conflictos. En efecto, en ocasiones es necesario que el legislador adopte una posición proactiva para modificar ciertos comportamientos sociales (como ocurrió en 2005 con las restricciones al tabaquismo, por ejemplo).

Como muestra de la efectividad que puede derivarse de la obligatoriedad mitigada de los MASC, podemos observar el caso de Italia, donde se reguló la mediación obligatoria para determinadas materias (de forma similar a lo que se contemplaba en el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación), teniendo como resultado que, según datos de 2016, se tramitaran veinte veces más procedimientos de mediación que en cualquier otro país de la Unión Europea.»

4. José Francisco Escudero Moratalla (Secretario Coordinador de la provincia de Gerona. Letrado de la Administración de Justicia)

«Las inercias procedimentales actuales empujan a todos los operadores jurídicos hacía el litigio por ser la solución más cómoda y previsible. Con su ineficiencia (síndrome de fallo múltiple) desdibuja responsabilidades, ineficacias y malas praxis. No hay que olvidar que la negociación, la "cultura del acuerdo" para que genere frutos y resultados implica un esfuerzo, una actitud proactiva, un compromiso en la búsqueda de soluciones, la posesión de conocimientos y habilidades que no todo el mundo posee, el reconocimiento de una autoridad moral y profesional que se adquiere con la práctica. Además, negociar, conciliar, implica tiempo, conocimiento (estudio y actualización) seguimiento y disponibilidad, factores y parámetros que no se dan en muchos órganos judiciales. Y, además: instalaciones, salas multiusos, salas de vistas; unos espacios de los que hoy no se dispone en numerosos edificios judiciales.

Porque administrar justicia es algo más…; con la nueva Oficina Judicial es el arte de generar equipos, acostumbrarse a trabajar en grupo, en organización... ¡Y a eso no nos han enseñado! Asimismo, cada uno de los operadores jurídicos en su parcela, se ha de hacer presente, ganarse la autoridad, el respeto, mandar, organizar de forma consensuada y compartida.

El pleito es el fracaso de todos…. Como diría Guyón, "el pleito es el fracaso del Abogado. ¡O mato al pleito o mato al Abogado!". Los grandes abogados van poco a la curia.

El punto de partida emocional es la existencia de una cultura jurídica desfavorable a las soluciones negociadas. A nadie interesa el acuerdo… Al Juez (que es el personaje más importante porque mediatamente sobre su figura pivotan todos los fundamentos de la arquitectura negociadora y mediadora), mientras el sistema de módulos puntúe un acuerdo de forma muy inferior al redactado de una sentencia, nunca estará interesado en hacer interlocutorias recogiendo y homologando una negociación o transacción. Además, es quien ha de testar y respaldar la actividad mediadora del LAJ y facilitar criterios jurídicos homogéneos y previsibles a seguir. Al LAJ, tampoco le interesa porque supone una carga de actividad que en ningún caso se recompensa económicamente, y la vez le implica una disponibilidad continúa y un sobreesfuerzo porque implica una actividad de "guardia" y alerta constante. Por eso, aunque la LOPJ (LA LEY 1694/1985) le reconoce en el art. 456.6, f) la labor conciliadora (mediadora) como competencia propia, en realidad es un brindis al sol puesto que no se ha desarrollado prácticamente su actividad en las leyes procesales. Respecto del Abogado, existe en su subconsciente jurídico la mentalidad de que, si no se celebra el pleito, se queda sin trabajo, que la conciliación elimina la remuneración cuando eso no es así, el efecto "placebo" (sobre todo en curias pequeñas) de hacer el juicio para visualizar su actividad y justificar su remuneración… En resumen, como diría Cervantes "no hay cosa que más cresca, que causa en manos de Escribano".»

5. Amparo Quintana García (Mediadora. Abogada)

«Desconozco por qué en España, de un tiempo a esta parte, se han olvidado de los amigables componedores, de los hombres buenos y de alguna otra figura recogida tanto en nuestro ordenamiento jurídico escrito como en nuestra costumbre. Con ello quiero decir que sí ha habido una cultura del acuerdo, que lamentablemente ha ido decreciendo paulatinamente. Quizá las causas sean variadas y, desde luego, entre ellas se encuentre un erróneo concepto del derecho de defensa, lo que ha derivado no solo en un desbordamiento de los tribunales, que están saturados de asuntos, sino en una cada vez mayor desconfianza de la gente hacia el sistema de Justicia.

El Anteproyecto aboga por el intento de acuerdo previo a la vía litigiosa y, salvando las cuestiones a las que me he referido en la pregunta anterior, en principio me parece acertado. Para ello ha llegado insulso a recoger, en la Exposición de Motivos, una expresa referencia al papel de la abogacía y al deber deontológico de la misma de promover el consenso y no abocar al cliente al proceso contencioso. Es decir, para que los principios que parecen inspirar al Anteproyecto no se malogren, queda claro que un puntal importante será la abogacía y me atrevo a decir que una abogacía que asesore a sus clientes primando los verdaderos intereses de estos sobre patrones ya caducos. Es necesario un cambio de paradigma también en la profesión de abogado que, sin duda, deberá calar en los estudios del máster de acceso y en los colegios profesionales.»

IV. Desde una óptica constitucional: ¿Cómo encaja la exigibilidad de los MASC con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 y la doctrina del Tribunal Constitucional? ¿Sería conveniente dotar al anteproyecto de rango «orgánico» para eludir problemas formales futuros?

1. Rosalía Fernández Alaya (Magistrada y Presidenta del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación)

«En el Anteproyecto se establece con carácter general en el orden jurisdiccional civil —con algunas excepciones y prohibiciones— la exigencia de acudir a algún medio adecuado de resolución de controversias como requisito de procedibilidad para que sea admisible la demanda. Establecer requisitos de procedibilidad no es algo per se contrario a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 CE. (LA LEY 2500/1978) Lo importante es salvaguardar el derecho de acceso a la justicia, determinando de forma acertada la manera en que se integran los MASC en el sistema judicial.

Cabe traer a colación nuestra reiterada doctrina constitucional que destaca cómo el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho prestacional y de configuración legal, cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador. Sí puede verse conculcado por aquellas disposiciones legales que impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carecen de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente se persigan (STC de 20/2012, 16 de febrero (LA LEY 17256/2012), con cita de muchas otras). Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado la posibilidad de que el recurso a un procedimiento de mediación constituya un requisito de admisibilidad de la demanda judicial, en la medida en que tal exigencia no impida que las partes ejerzan su derecho de acceso al sistema judicial (en el caso sometido a su decisión, STJUE 14 junio 2017, C-75/16 (LA LEY 61335/2017)).

El rango orgánico puede eludir problemas formales, si se entiende que la regulación legal restringe justificadamente derechos fundamentales (artículo 81.1 CE (LA LEY 2500/1978)); no eludiría problemas materiales de inconstitucionalidad, si en la redacción de la ley los hubiera.»

2. Blas Piñar Guzmán (Abogado. Árbitro. Mediador)

«No soy constitucionalista y, honestamente hablando, tampoco la disciplina del Derecho Constitucional pasa por sus mejores momentos. Ahora bien, sorprende que el Anteproyecto simplemente soslaye esta cuestión. No es extraño sostener que, si el legislador obliga a los justiciables al uso de un MASC para poder ejercer seguidamente su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ámbito civil y mercantil, dicho ejercicio se ve de facto restringido, en su modalidad de acceso a la justicia.

En mi opinión, la reflexión debería producirse en torno a la idea de la "efectividad" de la tutela judicial del artículo 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Que se dispense una tutela "efectiva" comportaría que al poder judicial accedan aquellos conflictos que de veras deben ser resueltos jurisdiccionalmente porque no exista una alternativa más adecuada, en un doble sentido. Por un lado, porque hay controversias cuya solución es más efectiva o eficiente utilizando métodos —autocompositivos o heterocompositivos— distintos de la jurisdicción. Por otro, porque la menor entrada de asuntos en la Administración de Justicia se traducirá de por sí en un mejor servicio público, más rápido y con un mayor índice de acierto.

El debate se centrará, entonces, en decidir si una restricción así está justificada desde el punto de vista de la propia Constitución. Jurisprudencia constitucional no falta, pudiendo señalarse tres sentencias del Pleno que delinean la cuestión: la STC 352/2006, de 14 de diciembre (LA LEY 168957/2006) (sometimiento a arbitraje de controversias nacidas de contratos de transporte menores salvo declaración en contra), la STC 20/2012, de 16 de febrero (LA LEY 17256/2012) (tasa judicial civil impuesta a grandes empresas) y la STC 140/2016, de 21 de julio (LA LEY 87257/2016) (cuota tributaria de la tasa judicial civil, contenciosa y social). Incluso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la STJUE de 14 de junio de 2017 (asunto C-75/16 (LA LEY 61335/2017)), cuyo párrafo 61 debería ser tenido muy en cuenta por el legislador.»

3. Aitor Santana Trujillo (Abogado)

«Desde luego, convendría que, al menos en la Exposición de Motivos del Anteproyecto, se llevara cabo ese análisis de impacto en el derecho a la tutela judicial efectiva, en lugar de darlo por sentado. Efectivamente, si se entendiese que el requisito de procedibilidad de los MASC restringe u obstaculiza el referido derecho fundamental, se debería dotar al Anteproyecto de rango orgánico (artículo 81.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)).

Sin embargo, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 20/2012, de 16 de febrero (LA LEY 17256/2012) y 140/2016, de 21 de julio (LA LEY 87257/2016), entre otras), en principio me inclino por considerar que las previsiones del Anteproyecto no tendría que suponer necesariamente una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, que es un derecho prestacional y de configuración legal, cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador.

En cualquier caso, no es desconocida en España la obligatoriedad de determinados instrumentos de conciliación (entre otros, el artículo 38 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1503/2008), por el que se regula el sistema arbitral en materia de consumo, contempla la obligatoriedad del intento de mediación en el procedimiento arbitral, o el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LA LEY 1459/2004), en el que se establece un sistema de reclamación y de oferta vinculante de indemnización que también opera como presupuesto de procedibilidad).

Por tanto, puede entenderse que el requisito de procedibilidad de los MASC que se prevé en el Anteproyecto no vulnera el artículo 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) porque la obligatoriedad prevista en el articulado no excluye que la decisión última de acudir a esta vía se adopte de forma voluntaria por las partes, ni tampoco impide la intervención judicial.

Asimismo, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2017 (Asunto C-75/16 (LA LEY 61335/2017)) se estableció que la exigencia de un procedimiento de mediación como requisito de admisibilidad de las acciones judiciales puede ser compatible con el principio de tutela judicial efectiva, en la medida en que tal exigencia no impide que las partes ejerzan su derecho de acceso al sistema judicial.»

4. José Francisco Escudero Moratalla (Secretario Coordinador de la provincia de Gerona. Letrado de la Administración de Justicia).

«El servicio público de Justicia debe ser capaz de ofrecer a la ciudadanía la vía más adecuada para gestionar "su" problema. En unos casos será la vía exclusivamente judicial, pero en muchos otros, será la vía consensual la que ofrezca la mejor opción. La elección del medio más adecuado de solución de controversias aporta calidad a la Justicia y reporta satisfacción al ciudadano. Porque la justicia no es únicamente la "administración de la justicia contenciosa" (iurisdictio in sola notione non consistit). Hay también, de forma complementaria, una justicia deliberativa que no es monopolio de los cuerpos judiciales, ni funcionariales, ni de la abogacía, sino que pertenece a toda la sociedad civil y también forma parte del concepto de servicio público. Es por ello, necesaria, una concepción "integral" del concepto de justicia y no "exclusiva". Como "servicio público", más que como "poder", "todos" debemos estar interesados en que la Administración de justicia funcione bien. Y no tiene por qué chirriar la implantación de los MASC cuando ya tiene un reconocimiento consolidado en Derecho comparado. Por otra parte, no tiene sentido dotar de rango orgánico a la normativa, cuando es una regulación "en construcción", en experimentación y que probablemente necesitará de sucesivos retoques y modificaciones (la ley orgánica dificultará su posible modificación por los quorum que exige).»

5. Amparo Quintana García (Mediadora. Abogada)

«Para pactar no es necesario más que querer hacerlo, así de simple y sin mayores formalismos. Además, en uso de la autonomía de la voluntad, las personas físicas y jurídicas tienen derecho a autorregularse en todas aquellas cuestiones sobre la que tengan capacidad de disponer y libre disposición.

La mediación y otros MASC autocompositivos no impiden a la gente acudir a la vía judicial si no han podido llegar a un acuerdo satisfactorio. Incluso, como recoge la Guía práctica para la Mediación Intrajudicial del CGPJ, "al ser un método informal, participativo, fácilmente accesible y rápido, permite (…) asegurar a todos los ciudadanos el acceso a la justicia, cumpliendo así los requerimientos de los convenios internacionales de derechos humanos y las exigencias derivadas del artículo 24 de nuestra Constitución"».

V. La oferta vinculante confidencial, la opinión del experto independiente… El anteproyecto innova con instrumentos de autocomposición o información preliminar muy interesantes. ¿Qué recepción pueden tener estas alternativas en la comunidad jurídica? ¿En qué sectores podremos encontrarlas con mayor habitualidad?

1. Rosalía Fernández Alaya (Magistrada y Presidenta del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación)

«La recepción de todos estos instrumentos por la comunidad jurídica dependerá de su concreta conceptuación y definición de su finalidad, así como de su correcto uso en cada caso.

En su mayoría se trata en realidad de herramientas con las que ya se cuenta en nuestro ordenamiento jurídico; lo novedoso es que se las incluya en el concepto de "intento de negociación" a los efectos de entender cumplido el requisito de procedibilidad. Aquí radica el quid de la cuestión, pues no todos los medios que se configuran como tales en el Anteproyecto son realmente MASC según hasta ahora los hemos venido entendiendo, sino que, como se distingue en la pregunta, algunos constituyen medios de autocomposición y otros solo información preliminar.

La opinión del experto independiente puede ser muy útil como preliminar en asuntos con fuerte componente técnico, cuando se carece de información suficiente o se interpretan de manera diversa los datos objetivos con que se cuenta, si hay diferencias de criterio o de procedimiento en una valoración, por poner algún ejemplo; incluso puede tener la virtualidad de evitar un juicio si la opinión del experto es asumida por las personas en conflicto. La oferta vinculante confidencial puede ser idónea en reclamaciones de cantidad, responsabilidades con repercusiones económicas, indemnizatorias… Si existe un componente relacional importante podrán ser más adecuados métodos verdaderamente autocompositivos como lo es la mediación, en tanto que con ella se preservan las relaciones y se previenen conflictos futuros, tanto si se consiguen acuerdos como si no y más allá de la situación concreta por la que se haya acudido a ella, porque las personas asimilan habilidades de gestión muy útiles para sus experiencias relacionales cotidianas.»

2. Blas Piñar Guzmán (Abogado. Árbitro. Mediador)

«El Anteproyecto, en su versión actual, carece de una clasificación sistemática de los MASC. De una lectura de conjunto se entresacan hasta siete métodos concretos, más dos referencias genéricas: una a modalidades previstas en la "legislación especial" y otra a "cualquier otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente" pero que cumpla ciertos requisitos. Debería plantearse si esa cláusula numerus apertus es una grieta en el edificio entero de los MASC.

La "opinión de experto independiente" y la "oferta vinculante confidencial" constituyen en mi opinión fórmulas muy sugestivas cuyos antecedentes pueden rastrarse, como apuntaba una pregunta anterior, en la praxis anglosajona. La primera, en la acertada formulación flexible del Anteproyecto, comprende tanto dictámenes jurídicos como técnicos, de manera que se desdobla en las contrastadas figuras de la early neutral evaluation (anticipando la potencial solución impuesta por jueces o árbitros) y la expert determination (proporcionando criterio técnico imparcial sobre el objeto de controversia). La "oferta vinculante confidencial", trasunto de la Calderbank letter, no obstante su utilidad como elemento de presión en una negociación, en realidad no es un método como tal para resolver conflictos, de suerte que gozaría de mejor ubicación en el régimen general de costas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

Algo parecido ocurre con la negociación (directamente entre las partes o a través sus abogados) que, así en bruto, ha sido catalogada como un MASC. El Anteproyecto, a la hora de definir y catalogar los métodos adecuados, ganaría en precisión y claridad si vinculase MASC y tercero neutral en una relación biunívoca. Es difícil concebir que exista método en ausencia de tercero y, aun existiendo, persistirán tanto el problema de la acreditación documental del intento (exigida como requisito de procedibilidad de la ulterior demanda) como la duda —en no pocas ocasiones— en torno al rigor de tal intento negociador.

No puedo dejar de mencionar el desacierto que me parece la denominada "conciliación privada", que es casi una contradicción en los términos. Un híbrido entre la conciliación (la de verdad, que halla su sentido en la auctoritas del funcionario público que la dirige) y la mediación (en donde la aplicación de técnicas entrenadas por parte del mediador abre caminos de solución inexplorados por las partes) que, sin embargo, no participa de las bondades de ninguna de esas dos figuras. Los terceros "naturales" no profesionales siempre estarán ahí. Pensemos en una madre entre sus hijos, un socio en medio de otros enfrentados de su misma empresa, el presidente de la comunidad de vecinos o un amigo común a las partes. Todos ellos gozan de ascendencia moral que les permite desplegar sus buenos oficios en aras de evitar o zanjar un conflicto, pero no por ello deben ser equiparados a los mediadores, los conciliadores o los expertos independientes, ni se les debe endosar la pesada carga de levantar actas o concertar una póliza de responsabilidad civil.»

3. Aitor Santana Trujillo (Abogado)

«Se trata en ambos casos de instrumentos ya conocidos y utilizados en el ámbito internacional. Lo que resulta curioso es la concepción de la oferta vinculante confidencial en el Anteproyecto como uno de los MASC, pues realmente no es un mecanismo de resolución de conflictos como pueda serlo la mediación o la conciliación.

En cuanto a la necesidad de introducir una regulación expresa de estos mecanismos en el ordenamiento jurídico español, considero que la normativa general de obligaciones y contratos del Código Civil ya permite acudir a mecanismos idénticos o similares. De hecho, no es infrecuente que grandes empresas españolas acudan a procedimientos de expert determination para resolver conflictos relativos a cuantificación del precio y sus modificaciones en determinados contratos.

En cualquier caso, se trata de instrumentos muy particulares, por lo que mucho me temo que su uso —en caso de aprobarse el Anteproyecto— será bastante residual. Quizás puedan acudir a ellos ciertos actores internacionales más acostumbrados a estos instrumentos, o en sectores muy especializados y técnicos, como el energético, por ejemplo.

Puestos a importar mecanismos de resolución de controversias, quizá hubiese sido mejor optar por el conocido como adjudication, de tradición anglosajona y muy empleado en contratos de construcción, en el que un tercero es el que toma una decisión vinculante para las partes, si bien dicho pronunciamiento, de naturaleza contractual, es provisional, éstas podrán acudir, con posterioridad, a un arbitraje o proceso judicial.

En cualquier caso, insisto en que, personalmente, sería más efectivo centrarse en impulsar la mediación y dejar que el resto de instrumentos fueran empleados por las partes, atendiendo a la autonomía de su voluntad.»

4. José Francisco Escudero Moratalla (Secretario Coordinador de la provincia de Gerona. Letrado de la Administración de Justicia).

«Como toda innovación, invariablemente, habrá grandes reticencias al principio. El poder de la inercia es muy fuerte. Como decía Rafael Mendizábal y Allende "la justicia trabaja en condiciones que harían quebrar a cualquier organización normal". Esta es una apuesta más para mejorar la calidad y descongestionar el servicio.

El APLEP regula la implantación de los MASC en los asuntos civiles y mercantiles, sin perjuicio de que en el futuro puedan extenderse a otros ámbitos. Con la introducción de estos mecanismos ya consolidados en el Derecho comparado, se incrementa el protagonismo de las profesiones jurídicas, especialmente por el papel negociador de los abogados que se garantiza en todo caso, pero también de los procuradores de los tribunales, los mediadores, los graduados sociales, los notarios, los registradores de la propiedad, entre otros profesionales. Pero a la vez, el espíritu de la reforma potencia estas actuaciones que de forma paralela y complementaria se han de realizar por jueces, y sobre todo, letrados de la Administración de justicia.

Los MASC que podrán utilizar las partes, se establecen en un catálogo amplio que favorece la libre elección de los mismos. En ese sentido se contempla: la actividad negocial, la conciliación privada, la oferta vinculante confidencial, la opinión del experto independiente, la mediación, así como cualesquiera otros procedimientos previstos en la legislación especial (particularmente en materia de consumo). Una de las grandes novedades es que la validez que tendrá el acuerdo alcanzado a través del MASC es exactamente el mismo que si es resuelto por un juez. El acuerdo alcanzado tendrá el valor de cosa juzgada para las partes, no pudiendo presentar demanda con igual objeto. Para que tenga valor de título ejecutivo, el acuerdo habrá de ser elevado a escritura pública o bien homologado judicialmente cuando proceda. Se entiende por medio adecuado de solución de controversias cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes en un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral no investido de autoridad pública.»

5. Amparo Quintana García (Mediadora. Abogada)

«La oferta vinculante se conoce más en el sector económico y empresarial y es probable que sean las disputas surgidas en tales ámbitos donde más la utilicen. La opinión del experto independiente se utiliza con bastante aceptación en conflictos técnicos y también de responsabilidad civil, entre otros supuestos. Pero esto no quiere decir que solo sean idóneos para tales campos de actuación. En principio, acudir a unos métodos u otros va a depender de la propia naturaleza del conflicto y de las circunstancias concretas de las partes. No es igual una disputa por el funcionamiento de la calefacción en un museo que en una comunidad de vecinos, por ejemplo. Las implicaciones emocionales en uno y otro supuesto son distintas; también difiere la relación de las partes implicadas, etc.

Si la solución al conflicto pasa sobre todo por llegar a un acuerdo, se podría resolver negociando o cualquier otro MASC. Pero cuando las raíces del conflicto son mayores que las ramas y cuando las implicaciones relacionales son importantes (sean comerciales, familiares, vecinales, laborales, etc.) el método más adecuado es la mediación, pues es a través de esta vía donde se pueden abordar, además de las líneas del hipotético acuerdo, esas cuestiones emocionales y subjetivas que están detrás de la controversia.»

VI. MASC y proceso judicial se construyen como una realidad procedimental, eventual y sucesiva, en la que el nuevo concepto de «Abuso del servicio público de justicia» cierra su coherencia con la influencia en sede de costas. El anteproyecto no lo define… ¿Qué es el abuso del servicio público de justicia? ¿Integran los MASC ese «servicio público»?

1. Rosalía Fernández Alaya (Magistrada y Presidenta del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación)

«En la Exposición de Motivos del Anteproyecto se introduce la noción de "abuso del servicio público de justicia", señalándose su lineamiento general como "actitud incompatible de todo punto con su sostenibilidad, como utilización indebida del derecho fundamental de acceso a los tribunales con fines meramente dilatorios o cuando las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación". Se anuda también el concepto a la conculcación de las reglas de la buena fe procesal.

En la modificación proyectada en materia de costas procesales y su tasación se encuentran referencias que ayudarán a definir jurisprudencialmente sus contornos: cuando no se hubiere acudido, sin causa que lo justifique, a un intento de mediación u otro medio adecuado de solución de controversias; o cuando se rehúse injustificadamente un intento de actividad negocial previa. Podría constituir abuso, también, acudir a los MASC si ello se hace como mero trámite, sin intención real de negociación y/o búsqueda de acuerdo de algún tipo.

Los MASC pueden integrar el concepto de "servicio público" en la medida que existan como tales en los distintos territorios. Con independencia de ello, así parece deducirse del Anteproyecto cuando inserta estos medios en nuestro ordenamiento jurídico "al lado de la propia jurisdicción", considerando que "el servicio público de Justicia debe ser capaz de ofrecer a la ciudadanía la vía más adecuada para gestionar su problema", idea relacionada con los sistemas multipuertas. Por otra parte, no cabe obviar que la mediación ya se encuentra integrada en nuestro sistema de justicia, aunque su implantación en las distintas Comunidades Autónomas sigue siendo hasta ahora muy desigual.»

2. Blas Piñar Guzmán (Abogado. Árbitro. Mediador)

«Creo que el concepto de "abuso del servicio público de justicia" tiene sentido y debe ser explorado. En efecto, dota de coherencia a la tutela judicial en el marco del uso previo y obligatorio de MASC. La Exposición de Motivos del Anteproyecto se refiere a dicho abuso como la "utilización indebida del derecho fundamental de acceso a los tribunales con fines meramente dilatorios o cuando las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación".

No obstante, vengo sosteniendo desde hace tiempo que padecemos un problema estructural con el sistema de costas procesales en España; en particular, con su tasación y con la partida relativa a honorarios de abogado (que es normalmente el importe más alto). Vivimos atrapados en una situación kafkiana derivada de la convivencia de elementos contradictorios: la multiplicidad de criterios orientadores a efectos de costas (que provienen de los antiguos baremos colegiales), la liberalización del pacto de quota litis estricto, la pervivencia del informe preceptivo del colegio de abogados en caso de impugnación, y la doctrina de la Sala Primera del TS inaugurada por el Auto de 3 de mayo de 2011, según la cual las costas procesales no deben ser tasadas exclusiva o principalmente en atención a la cuantía del pleito.

Considero que el Anteproyecto, en su vertiente de agilización procesal, constituye una magnífica oportunidad para abordar globalmente este asunto y resolverlo definitivamente. De no hacerse, la introducción del "abuso del servicio público de justicia" será como enmarcar un puzle cuyas piezas no encajan.»

3. Aitor Santana Trujillo (Abogado)

«Se trata de un nuevo concepto jurídico indeterminado que se define en la Exposición de Motivos del Anteproyecto como la "utilización indebida del derecho fundamental de acceso a los tribunales con fines meramente dilatorios o cuando las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación".

Lo cierto es que, existiendo ya en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) figuras como la temeridad o la buena fe procesal, la introducción del "abuso del servicio público de Justicia" se antoja superflua.

En caso de que finalmente el Anteproyecto sea aprobado en estos términos, deberemos atender a la jurisprudencia para ir delimitando los supuestos que puedan ser incardinados en este nuevo concepto, si bien entendemos que su interpretación habrá necesariamente de coordinarse con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

Sea como fuere, sí me parece razonable regular de forma particular el impacto en costas procesales que pueda llegar la actuación previa al procedimiento judicial por cada una de las partes. En este sentido, los Jueces de Primera Instancia de Barcelona ya se adelantaron y acordaron, en junio de 2020, que se podría interpretar como mala fe o temeridad la negativa a acudir a la sesión informativa de mediación que hubiese sido convocada por derivación del juzgado, así como el silencio o rechazo ante una oferta extrajudicial, cuando la resolución final del pleito se ajuste sustancialmente al contenido de esa oferta.

Por lo que se refiere a la integración de los MASC en servicio público de Justicia, dependerá del concepto de "Justicia" que se maneje. Si nos ceñimos a la Administración de Justicia, una interpretación conjunta de los artículos 24 (LA LEY 2500/1978) y 117 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) conlleva cierta dificultad para aceptar que los MASC pudieran formar parte de dicho servicio público.

En todo caso, me cuesta admitir que los MASC puedan ser configurados como una nueva vertiente del derecho de acceso a la Justicia, pues su origen radica, no tanto en el derecho a la tutela judicial efectiva, sino en la autonomía de la voluntad de las partes reconocida en el artículo 10 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)

4. José Francisco Escudero Moratalla (Secretario Coordinador de la provincia de Gerona. Letrado de la Administración de Justicia)

«Es que es más que evidente que el servicio público no ha de estar reñido con la razonabilidad de su empleo. Es evidente que a día de hoy hay numerosos supuestos donde se abusa de los instrumentos (recusación, recursos, presentación abusiva de escritos reiterativos, etc.) con fines obstructivos o dilatorios, porque nadie se atreve a poner coto a los desafueros. Todos conocemos a profesionales y usuarios querulantes… Surge así la noción del abuso del servicio público de Justicia, actitud incompatible de todo punto con su sostenibilidad, como utilización indebida del derecho fundamental de acceso a los tribunales con fines meramente dilatorios o cuando las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación.

Será indudablemente la jurisprudencia la que irá delimitando los contornos de este nuevo concepto, como ya lo ha hecho a lo largo de muchos años en el análisis de la temeridad o la mala fe procesal. El abuso del servicio público de Justicia se une a la conculcación de las reglas de la buena fe procesal como acreedor de la imposición motivada de las sanciones previstas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

Se producen también las modificaciones necesarias en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), que se recogen en el art. 18 del Título II junto a otras modificaciones por razón de agilización procesal, para poder incluir en la tasación de costas la intervención de profesionales de los que se haya valido el consumidor o usuario aun cuando su intervención no resulte preceptiva y para que en la imposición de costas del pleito los tribunales puedan valorar la actitud de las partes en la utilización de los medios adecuados de solución de controversias y en el posible abuso del servicio público de Justicia, regulándose también a tal fin la posible solicitud de exoneración o moderación de las costas tras su imposición y una vez que el deber de confidencialidad ha cumplido toda la etapa necesaria hasta la firmeza de la sentencia y se puede ya acreditar la formulación de una propuesta a la parte contraria en cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias al que hubieran acudido, que la misma no hubiera sido aceptada por la parte requerida y que la resolución judicial que haya puesto término al procedimiento sea sustancialmente coincidente con el contenido de dicha propuesta.»

5. Amparo Quintana García (Mediadora. Abogada)

«No se define ese abuso y sería recomendable, toda vez que puede generar ambigüedad. Para mí guarda relación con un uso inadecuado del proceso judicial que va más allá de la mala o buena fe de las partes. Podría ser uso inadecuado la reiteración de recursos sin fundamento, la interposición de demandas por cuantías irrisorias, algunas oposiciones a ejecuciones… parece que las reglas en cuanto a las costas no poseen suficiente carácter disuasorio, a juzgar por la ingente cantidad de incidencias así. Por eso es importante que exista esa información obligatoria previa, pues tampoco hay que olvidar que muchas veces la gente y sus abogados no recurren a los MASC por desconocimiento.

En cuanto a los MASC, integran ese servicio público en tanto en cuando son un medio complementario al judicial.»

VII. La implantación del modelo, de llegar a aprobarse el anteproyecto, exigirá un esfuerzo formativo mayúsculo en muchos ámbitos. ¿Cómo puede garantizarse que el recurso imperativo a los MASC esté presidido por la calidad y la excelencia técnica de los profesionales que intervengan?

1. Rosalía Fernández Alaya (Magistrada y Presidenta del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación)

«Con una regulación clara de cada una de las figuras, estableciendo sus diferencias y los requisitos precisos para actuar profesionalmente de manera coordinada con las regulaciones autonómicas, de modo que las garantías sean las mismas con independencia del lugar en que se acuda a los MASC. Mediante controles de calidad tanto en la formación inicial como en la continua, así como con un sistema de supervisión y seguimiento estadístico bien diseñado que mida correctamente los resultados y su repercusión en los procesos judiciales, entre otros aspectos que habrán de evaluarse teniendo en cuenta las características propias de cada uno de los MASC. Tarea ciertamente compleja, pero necesaria para evitar la burocratización.

Habrá de continuarse con los esfuerzos formativos que en este punto se vienen realizando desde el Consejo General del Poder Judicial y la Red Europea de Formación Judicial, al mismo tiempo que avanzar en esta dirección con Ministerio Fiscal, Letrados de la Administración de Justicia y todos los operadores jurídicos y personal de instituciones públicas.

El compromiso y responsabilidad de los colectivos profesionales implicados, la proactividad y la colaboración interinstitucional serán fundamentales en este proceso de transformación en la forma de entender la justicia, que se muestra ya ineludible.»

2. Blas Piñar Guzmán (Abogado. Árbitro. Mediador)

«Esfuerzo formativo y persuasivo. El modelo solamente anidará si todos los operadores jurídicos son involucrados: jueces y fiscales, letrados de la administración de Justicia, abogados y procuradores, notarios y registradores, profesores. En la abogacía habrá de centrarse el esfuerzo, pues serán los principales prescriptores de los MASC. Teniendo bien presente que solucionar el problema del cliente recurriendo a un MASC no es (no tiene por qué ser) menos lucrativo que minutarle un pleito.

En cuanto a la formación, no cabe duda de que los MASC tienen que estar presentes en el grado en Derecho; en las oposiciones, maestrías y exámenes de acceso a las profesiones jurídicas; en los cursos de especialización y en las actividades de formación continua. La vacatio legis de la norma, ahora mismo establecida en tres meses, más parece estar pensando en las medidas de eficiencia procesal y de transformación digital. La adecuada difusión de los MASC entre profesionales y justiciables necesitará seguramente un período algo superior.»

3. Aitor Santana Trujillo (Abogado)

«Efectivamente, se trata de una circunstancia que parece haber sido obviada en el Anteproyecto.

Por lo que se refiere particularmente a la mediación, considero que, a pesar de que su uso no se haya generalizado como se esperaba, los requisitos formativos establecidos en el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre (LA LEY 21161/2013), por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012), han hecho que hayan ido surgiendo escuelas de mediación en España que pueden acreditar la calidad y excelencia requeridas.

En cuanto al resto de MASC la situación es más complicada y, de hecho, el Anteproyecto muestra algunas incoherencias, como permitir que intervenga como conciliador cualquier abogado colegiado, sin que se haga referencia alguna a la formación que se precisa (art. 7.2), lo que contrasta con la formación requerida para actuar como mediador.

Por esta razón —entre otras— llama la atención que se haya optado por una vacatio legis tan corta, de tres meses desde la publicación en el Boletín Oficial del Estado, que difícilmente permitirá que se pueda llevar a cabo una formación con garantías por parte de los intervinientes, tanto del sector privado, como de la propia Administración Pública.

Por último, sería interesante incluir en el Anteproyecto alguna medida similar a la Disposición Adicional del Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, en virtud de la cual se instaba a llevar a cabo las reformas precisas para modificar los planes formativos del grado en Derecho y otros grados para incluir la mediación como asignatura obligatoria, lo que favorecería el conocimiento temprano de este instrumento de resolución alternativo de litigios y facilitaría el desarrollo de la cultura de la mediación que falta en la actualidad.»

4. José Francisco Escudero Moratalla (Secretario Coordinador de la provincia de Gerona. Letrado de la Administración de Justicia).

«Un desafío clave será decidir cómo los operadores jurídicos actuales podrían encajar en otros roles y qué personas tienen el potencial para hacer esos cometidos. Adquirir habilidades para la transformación exige visión, valentía y colaboración. Si damos herramientas a los operadores jurídicos y profesionales podremos construir una sociedad más justa y una economía más fuerte. Y se podrá disipar entre todos, jueces, funcionarios, profesionales y ciudadanos, la oscuridad que se cierna sobre el procedimiento como lugar "cerrado", y crear un paisaje jurídico más brillante para todos. Así, las personas que sepan escuchar, entender al otro y ayudar a que las posturas se acerquen, serán gente de indudable valor estratégico. Porque cada día es más necesario saber gestionar el conflicto (Jordi Nadal y Ventura Ruperti).»

5. Amparo Quintana García (Mediadora. Abogada)

«Es importante una formación de calidad para quienes deseen desarbolar su actividad en el cérea de los MASC. La actual legislación sobre mediación civil y mercantil, que solo exige cien horas lectivas, se ha demostrado que es insuficiente. (Menos mal que la mayor parte de los profesionales son responsables y no dejan de formarse continuamente).

En cuanto a los operadores jurídicos (incluidos jueces, LAJ, fiscales y demás funcionarios judiciales) también necesitan conocer los MASC más allá de las leyes que los regulen. Es necesario una formación general que le permita diferenciarlos tanto en la forma como en el fondo, pues insisto en que son muy distintos unos de otros y las consecuencias pueden ser dispares. Me consta que desde hace unos años se imparte cierta formación a estos operadores jurídicos, pero también se necesita cambiar los planes de estudio de la carrera de Derecho, los temarios de oposiciones, etc. Y ya puestos, que la conciliación, la transacción y la satisfacción extraprocesal dejen de denominarse en nuestra LEC formas "anormales" de terminación de un proceso.»

VIII. A medio y largo plazo, un pronóstico: ¿Qué influencia tendrá la incorporación de los MASC para la Justicia española de los próximos años?

1. Rosalía Fernández Alaya (Magistrada y Presidenta del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación)

«A medio plazo podrá irse consiguiendo un cambio de mentalidad, siempre que no se vincule la incorporación de los MASC única y exclusivamente con una coyuntural reducción de litigiosidad, sino también y muy fundamentalmente con el valor que por sí mismo tiene cada medio de solución de controversias. Con una información correcta sobre este valor, las personas en conflicto decidirán libremente sin que el procedimiento judicial se contemple necesariamente como primera opción, rompiéndose así la dinámica de confrontación.

Es importante que la ciudadanía perciba que no se van a poner obstáculos para su acceso a la Justicia y que no se pretende, sin más, descargar de trabajo a los tribunales. Que comprenda que la excesiva judicialización de la sociedad perjudica a la tutela judicial efectiva y conlleva un clima de crispación y enfrentamiento que impide el diálogo social y el avance en democracia. Que entienda los beneficios que comporta la disminución de litigiosidad y cómo influye este hecho positivamente al permitir soluciones adaptadas a las circunstancias, mejora en los tiempos de respuesta, en la atención a las personas y reducción de costes emocionales, así como del gasto público, entre otros muchos.

A largo plazo, poco a poco y a medida que se vayan utilizando, las fortalezas y adecuación de cada medio de solución de controversias según los casos se harán evidentes, forjándose la cultura del acuerdo. Se logrará un sistema judicial eficaz, eficiente y sostenible; un sistema judicial de calidad para cuya consecución, indudablemente, resulta esencial la reducción de litigiosidad. Y, todo ello, partiendo del convencimiento de que una sociedad democrática avanzada, sana, solo se concibe con la idea del diálogo.»

2. Blas Piñar Guzmán (Abogado. Árbitro. Mediador)

«La implantación de los MASC supondría todo un cambio de paradigma en nuestro sistema de justicia. La versión actual del Anteproyecto me trae a la cabeza aquello de que "lo mejor es a veces enemigo de lo bueno". No obstante, es de esperar que el itinerario legislativo aquilate adecuadamente el texto, especialmente con el informe del Consejo de Estado y con su tramitación en las Cortes. El esfuerzo puesto en marcha por el Ministerio merece la pena.

Y acierta la Exposición de Motivos cuando proclama que "[l]a justicia emana del pueblo, como también radica en el mismo el sentido de lo justo". Paradójicamente, los MASC vendrían a restaurar algo que el insigne jurisconsulto Vallet de Goytisolo se afanó en redescubrir y que pertenece al corazón de nuestra empolvada tradición jurídica: la determinación negocial del derecho. Cómo la libertad civil ("autonomía de la voluntad" en versión kantiana) es el fundamento de los contratos, los estatutos o los testamentos, bajo la máxima pactum vincit leges. Y el acuerdo transaccional, que evita o pone fin a un conflicto, no debe ser menos. Ojalá se consiga.»

3. Aitor Santana Trujillo (Abogado)

«Obviamente dependerá de contenido definitivo de este Anteproyecto.

No obstante, de ser aprobado en estos términos, se corre el peligro de que el resultado práctico sea que la situación de litigiosidad actual permanezca inmutable, bastando modificar ligeramente el burofax de rigor que los abogados solemos remitir antes de presentar la demanda, de forma que se disfrace de invitación a negociar, cumpliéndose así el requisito de procedibilidad para acudir seguidamente al juzgado.

Por tanto, si no se perfila adecuadamente el contenido del Anteproyecto y la regulación de los MASC, ni se adoptan otras medidas de concienciación y formación, los MASC se convertirán tan sólo en una carga más, que lastrará el ejercicio del derecho de acceso a la justicia.

En este sentido, debe recordarse que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en sus artículos 460 (LA LEY 1/1881) y 462 (LA LEY 1/1881), ya imponía la necesidad de una conciliación previa al proceso, suprimiéndose esta conciliación obligatoria mediante la Ley 34/1984, de 6 de agosto (LA LEY 1944/1984), de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en la que se indicaba que se debía "conferir al acto de conciliación, que, como demuestra la experiencia, ha dado resultados poco satisfactorios, un carácter meramente facultativo".

En cualquier caso, también considero que, para implementar de manera exitosa un cambio cultural favorable a los MASC, fundamentalmente a la mediación, los abogados tenemos un papel esencial, debiendo informar adecuadamente a los clientes de la existencia de estas alternativas, asesorándoles sobre las diferentes vías que existen para intentar solucionar un conflicto.»

4. José Francisco Escudero Moratalla (Secretario Coordinador de la provincia de Gerona. Letrado de la Administración de Justicia).

«Hay una vocación decidida de asentar en nuestro país la mediación como instrumento de autocomposición eficaz de controversias surgidas entre sujetos de Derecho privado en el ámbito de sus relaciones de derecho disponible. Este espíritu supone un giro copernicano en la actividad jurisdiccional.

Como precisa un gran jurista, "en general, se piensa que en todas las discusiones hay dos puntos de vista: el propio y el equivocado". Pero esto no es así: la verdad es siempre una taza de dos asas (Aristóteles) y se pierde en largos litigios (Publio Sirio), un tribunal no es más que una esperanza de justicia, que no es la "Justicia-Disney" que se nos quiere presentar como infalible, insuperable e inmejorable; que el único proceso ganado, es aquél que no se ha llevado a cabo (Hans Habe), y que normalmente "de menor daño es un mal concierto que buen pleito" (Mateo Alemán). Por eso es necesario un cambio sustantivo, emocional, de actitud…

Y un cambio estructural, logístico, operativo, arquitectónico, con la implantación de un procedimiento "exprés", sencillo de homologación o validación, con una disponibilidad constante de 24 horas siete días a la semana. Asimismo, habrá que generar relaciones de confianza y respeto, transigir a veces en lo accesorio para preservar lo importante. Ser conscientes de que "si no se puede pactar un acuerdo, sí que se puede pactar un desacuerdo" (normalmente no hay que imbricar acuerdos sino desacuerdos).

Como en numerosas ocasiones solo se nos ha dado las pautas, las líneas básicas, una declaración de principios, de ley… Ahora nos toca, creer, crear, innovar, mejorar… Hay que pasar de las palabras a los hechos ("las palabras cera, las obras acero" (Góngora)… Hay mucho que ganar y muy poco que perder… ¡merece la pena intentarlo!»

5. Amparo Quintana García (Mediadora. Abogada)

«Soy mediadora, no médium. Sin embargo, confío en que cada vez irá a más. Basta comprobar cómo ha cambiado el mundo de la mediación de vente años acá, a pesar de que los avances se perciben como cortos e insignificantes.

Como Estado miembro de la UE, España debe cumplir los postulados que abogan (desde hace bastantes años) por una implantación de los MASC no solo en el sistema de justicia para que sea más humano, sino en la sociedad entera, para alcanzar los valores de la cultura de la paz que, por cierto, en nuestro país cuenta con una ley ad hoc desde 2005.»

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