El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco mediante Auto de 9/02/2021 (LA LEY 1245/2021) ha decidido suspender el cierre total de la hostelería acordada por el Gobierno Vasco.
Debido a las críticas que ha recibido esta decisión judicial se hará un análisis del Auto con las herramientas que el derecho nos aporta para ver si la misma está o no justificada.
I.
Nos encontramos ante decisiones discrecionales: Modo de control
Lo primero que hay que recordar es que nos encontramos en el campo de las decisiones discrecionales, en los cuales la Administración, en lugar de tener una sola opción predeterminada en la ley, dispone de un amplio margen de libertad para decidir entre las distintas opciones para escoger la que entienda más adecuada.
Lo segundo es que esa libertad puede y debe ser controlada para que no se convierta en arbitrariedad, estando la Administración sometida a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (arts. 9.1 (LA LEY 2500/1978) y 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)).
¿Cómo se realiza ese control? A través de las técnicas de control de la discrecionalidad: La adecuación al fin perseguido, la exigencia de motivación y el alcance de la misma, el control de los hechos determinantes y la aplicación de los principios generales del derecho (Igualdad, interdicción de la arbitrariedad y de la desviación de poder, racionalidad y proporcionalidad), desarrolladas más ampliamente en este artículo
Si la medida afecta además a derechos constitucionales, fundamentales o no, habría que llevar a cabo el triple juicio de proporcionalidad que consiste en: 1º) Comprobar que la medida es idónea (eficaz para el fin previsto); 2º) Que sea necesaria, de modo que no se pueda optar por otra menos gravosa igualmente efectiva y 3º) que sea «equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto» (STC 39/2016 de 3/03 (LA LEY 11275/2016)).
II.
Es una medida cautelar
En el caso resuelto por la Sala vasca nos encontramos además en el ámbito de las medidas cautelares en que, por exigencia del art. 130 LJCA (LA LEY 2689/1998), para conceder la medida deben de tenerse en cuenta dos elementos (el 3º la apariencia de buen derecho es de muy limitada aplicación):
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1. Que concurre el periculum in mora
, esto es, que en el caso de que esperemos para tomar medidas a la sentencia ya se habrá producido un daño irreversible y el recurso habrá perdido su finalidad y
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2. La valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, pudiendo denegar la medida pedida cuando pudiera derivarse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
III.
Qué dice el Auto
En primer lugar el Auto entiende que concurre el
periculum in mora
porque dice que:
«Es notorio y resulta muy difícil reparación ante la realidad del cierre definitivo de un número no desdeñable de negocios, de forma tal que una posible indemnización futura, de producirse, no restablecería la situación fáctica actual»
Respecto al segundo de los elementos, la valoración de los intereses en conflicto, en primer lugar reconoce que:
«…la situación pandémica en la que nos encontramos y la alta incidencia del virus COVID-19 en el momento actual…exige medidas que dificulten su expansión».
Entrando ya a analizar los informes aportados por el Gobierno vasco el Auto continúa diciendo que:
«En el informe de la Dirección de Salud Pública y Adicciones del Gobierno Vasco de 3 de febrero de 2021, se recoge que la incidencia mínima del virus se produjo el 27 de diciembre de 2020, iniciándose después una escalada que nos lleva a la situación actual que, al parecer, se encuentra en una ligera bajada.
Lo cierto es que para esa fecha, con importantes limitaciones, la hostelería llevaba abierta 15 días. No es un período muy amplio pero sí supera los 10 días de aislamiento actualmente exigidos para positivos y contactos de positivos, y los 14 días de incidencia acumulada, sin que tal incidencia se elevase lo más mínimo.
Tampoco puede desconocerse que días antes de la escalada del nivel de contagios se adoptaron diversas medidas en relación, fundamentalmente, con la movilidad y, sobre todo, comenzaron a producirse encuentros de familiares y amigos en espacios privados con motivo de las celebraciones navideñas. Tales encuentros, según una parte importante de los epidemiólogos puede producir en torno al 80% de los contagios».
Y en base a todo ello, llega a la siguiente conclusión:
«…no aparece con claridad la influencia de la apertura de los establecimientos hosteleros con el elevado nivel de incidencia del virus tras la celebración de la Navidad».
En función de lo expuesto concede la medida cautelar solicitada pero con la obligación de cumplir con otras exigencias que «limitan de forma importante la actividad en cuanto a horarios, aforos, distancia entre mesas, ocupación de mesas, prohibición de uso de la barra o consumo de pie» y que «durante el mes de diciembre, se han considerado medidas adecuadas al no aparecer en dicho mes subida de contagios con la hostelería abierta en estas condiciones», manteniéndose a su vez el cierre de los locales a las 20:00 horas y el de apertura no antes de las 6:00.
Concluye recordando que no es una decisión definitiva porque «las medidas cautelares adoptadas «podrán ser
modificadas o revocadas
durante el curso del procedimiento si
cambiasen las circunstancias
en virtud de las cuales se hubieren adoptado.», dejando así la posibilidad abierta de modificar o revocar la medida cautelar acordada si se acredita que las condiciones sanitarias han empeorado.
IV.
La concurrencia del periculum in mora
En relación con el primero de los requisitos exigidos por la ley, la argumentación del Auto parece correcta.
La pérdida de la finalidad legítima del recurso se identifica con la irreversibilidad del daño, no con su irreparabilidad o sustitución por una compensación económica. Así lo han dicho por ejemplo las SSTS de 2.12.2002 (RC 3322/2000 (LA LEY 11651/2003)) y de 22.05.2007 (RC 10708/2004 (LA LEY 52141/2007)).
De nada le vale al recurrente que le den la razón en sentencia si ya he tenido que cerrar su negocio y no le quedan recursos para volver a abrir: El daño será irreversible.
V.
La valoración circunstanciada de los intereses en conflicto
En el control de la motivación de esta decisión discrecional el Tribunal discrepa que el incremento de contagios pueda deberse a la hostelería como defiende el Gobierno. El Auto lo achaca a los contagios provocados por los contactos familiares a raíz de la celebración de las fiestas navideñas. En el mismo se dice que una parte importante de los epidemiólogos aseguran que el porcentaje gira entorno al 80% de los contagios totales.
Esta cifra coincide con la aportada por el Ministerio de Sanidad para el conjunto de España en el Informe de 14.01.2021 del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias donde de los 1.329 brotes detectados esa semana el Ministerio señala que 553 corresponden al ámbito familiar y 529 al ámbito social, lo que hace un total de 1.082 brotes, es decir el 81,41%. Por el contrario, sólo se recogen 44 brotes en establecimientos de restauración, lo que supone un 3,31%. Ello sin perjuicio de señalar las dificultades de conocer el origen real sobre lo que luego volveremos.
Se ha criticado al Auto que no sea más deferente con la Administración porque es la que tiene más datos y quien mejor puede conocer si la decisión que adopta es correcta o no, más en entornos de incertidumbre científica.
Limitar el control judicial de la Administración confiando en que ésta tiene más conocimientos y tomará la decisión mejor para los ciudadanos provocaría la falta de control efectivo, porque la Administración se convertiría en Juez y parte. El Tribunal Constitucional lo ha prohibido en sede de ejecución de actos administrativos al impedir a las Administraciones ejecutar sus actos cuando el ciudadano ha solicitado una medida cautelar y el Juez aún no ha resuelto (STC 92/2002, de 22 de abril (LA LEY 4519/2002)). Además el art. 106.1 CE (LA LEY 2500/1978) obliga a los Jueces a controlar la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. Y los restantes controles no judiciales no han mostrado hasta ahora ser muy efectivos, dada la participación de los partidos políticos que forman los distintos Gobiernos en los mismos.
Que la Administración disponga de más facilidad para obtener la información y procesarla no le debe conferir una mayor deferencia hacia su actuación, sino por el contrario le debe de obligar a una mejor y mayor motivación a la hora de adoptar medidas que limiten los derechos y libertades de los ciudadanos, aportando todos los datos que la justifican. Esta obligación se derivaría no sólo de los arts. 9.1 (LA LEY 2500/1978), 9.3 (LA LEY 2500/1978) y 103 CE (LA LEY 2500/1978) sino también del principio de buena administración porque como dice la STS de 3/12/2020 «
la buena administración
es algo más que un derecho fundamental de los ciudadanos, siendo ello lo más relevante; porque
su efectividad comporta una indudable carga obligación para los órganos administrativos a los que se les impone la necesidad de someterse a las más exquisitas exigencias legales en sus decisiones
».
Respecto a la incidencia de la incertidumbre científica en esa mayor libertad, Velasco Caballero, con respecto a medidas adoptadas al amparo del estado de alarma, explica que: «el posible margen de opción gubernamental para adoptar medidas de alarma (con sacrificio de derechos fundamentales)
sólo es jurídicamente asumible si la incertidumbre científica está organizativa y procedimentalmente minimizada.
Esto es, si ese espacio irreductible de incertidumbre —y con ello, de tolerancia hacia el Gobierno que decide en ese contexto de incertidumbre— es una consecuencia inevitable del propio estado de la ciencia o la técnica,
y no de una deficiente organización administrativa
. En este sentido, la incertidumbre científica y el poder gubernativo de pronóstico exigen la existencia de una organización administrativa y unos procedimientos de procesamiento y evaluación de datos epidemiológicos que permitan reducir la incertidumbre científica y sanitaria a sus estrictos términos».
A este respecto, en el Informe de 21.01.2021 de la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de Sanidad sobre los indicadores principales de seguimiento del Covid se puede ver como el porcentaje de trazabilidad de los casos (conocimiento del origen del contagio) detectados en el País Vasco es de sólo el 1%. Si se desconoce el origen del 99% de los contagios, la decisión del cierre total de un sector no parece que respete el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (Art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)).
Además la incertidumbre científica en este campo se ha reducido notablemente, puesto que desde el mes de octubre de 2020 se cuenta con evidencias científicas de que los aerosoles son la principal vía de transmisión del coronavirus.
Desde noviembre además se dispone de este documento técnico del Ministerio de Sanidad en el que se evalúa dicho riesgo y se proponen medidas de protección y recomendaciones. Dentro de dichas medidas para protegerse en interiores se propone la ventilación (natural o mecánica con filtros HEPA) y usar medidores de CO2, que para la hostelería podrían ser en grande, de modo que si se pasa de 700 partes por millón, el consumidor puede apreciar que existe riesgo y tomar decisiones. Esto es lo que proponían anteriormente los expertos en aerosoles y para los colegios la Escuela de Salud Pública T. Chan de la Universidad de Harvard y en España el CSIC.
En aras de la protección de la salud se está causando un daño no sólo económico, sino también a la salud de miles de personas que dependiendo de ese sector, se les impide poder generar los recursos que necesitan para su subsistencia.
La introducción de estas medidas de protección alternativas que hemos citado podría permitir controlar la transmisión comunitaria del virus sin causar tantos daños y evitaría la posible indemnización que la Administración tendría que pagar si se confirmase judicialmente la arbitrariedad de dichas medidas, con el perjuicio social que ello supone al aumentar el gasto público.
A la vista de los datos existentes y de todo lo expuesto, aplicando las técnicas jurisprudencialmente creadas para controlar las decisiones discrecionales no se puede concluir que la decisión judicial sea incorrecta.
Es de Justicia. Vigo, a 11 de febrero de 2021.