El Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre (LA LEY 25976/2024), introduce, de forma novedosa, en el Capítulo VII de su Título IV una autorización de residencia temporal para familiares extranjeros de ciudadanos españoles. En sus artículos 93 a 99, detalla requisitos, beneficiarios y procedimientos para solicitar esta específica autorización de residencia temporal. Además, incluye derechos laborales, duración y/o vigencia de la autorización, así como condiciones de renovación y supuestos de residencia independiente.
En el presente trabajo analizaremos los puntos esenciales de esta autorización, comparándola con el antiguo arraigo familiar que sobre la regulación establecida en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (LA LEY 8579/2011), modificó/amplió el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio (LA LEY 17030/2022), y apuntaremos la problemática que pudiera surgir de esta nueva regulación.
I. Puntos clave de la nueva regulación
La autorización de residencia temporal de familiares de ciudadanos españoles viene definida en el artículo 93 del nuevo Reglamento de Extranjería de la siguiente forma: «Se encontrará en situación de residencia temporal la persona extranjera que,obteniendo una autorizaciónconforme a lo previsto en este capítulo VII, no posea la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea, ni de otro Estado parte delAcuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (LA LEY 5552/1993)ni de Suiza y tenga con una persona de nacionalidad española una relación familiar de las que se incluyen en este capítulo (artículo 94), independientemente del lugar y el momento en que se cree el vínculo,siempre que se mantenga y le acompañen, se unan o se reúnan con él en territorio nacional, salvo en el caso de hijos cuyos padres sean o hubieran sido españoles de origen en cuyo caso podrán hacerlo en cualquier circunstancia».
Destacamos los siguientes aspectos de esta nueva normativa:
| PERFILES FAMILIARES QUE PUEDEN ACCEDER A ESTA RESIDENCIA | • Cónyuges mayores de 18 años, siempre que no haya divorcio ni nulidad matrimonial. • Parejas no casadas, registradas o con relaciones estables de al menos 12 meses, o con descendencia común. • Hijos del solicitante o su pareja, menores de 26 años o mayores dependientes. • Ascendientes directos (padres o suegros), si dependen económicamente del ciudadano español o en casos humanitarios. • Otros casos, como tutores legales de menores españoles, familiares cuidadores de dependientes o descendientes de españoles de origen. |
| DERECHOS OTORGADOS | • Trabajar por cuenta propia o ajena en cualquier parte de España, sin trámites adicionales. • Mantener la residencia incluso tras el fallecimiento del familiar español o en caso de divorcio, si cumplen ciertas condiciones. • Optar por una residencia independiente en casos específicos, como violencia de género o nulidad matrimonial. |
| REQUISITOS Y DOCUMENTACIÓN | • Acreditar el vínculo familiar con el ciudadano español. • Probar la dependencia económica o convivencia, según el caso. • Presentar documentación como pasaportes, certificados de registro, certificados de convivencia o pruebas de estabilidad de la relación. |
| PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD | La solicitud puede realizarla el ciudadano español o su familiar extranjero, dependiendo de la situación: - • Si el familiar está en el extranjero, la solicitud se realiza desde una oficina consular.
- • Si ya está en España, puede presentarse ante la oficina de extranjería local.
Tras la presentación de la documentación, la resolución debe emitirse en un plazo máximo de 2 meses, siendo el sentido del silencio negativo. Si es favorable, el beneficiario debe tramitar su tarjeta de identidad de extranjero en 1 mes de hallarse en España. Si se encontrase en el extranjero, deberá contar con el correspondiente visado. Tiene carácter preferente y gratuito. |
| DURACIÓN Y RENOVACIÓN | La residencia se otorga inicialmente por 5 años, pudiendo renovarse si se mantienen las condiciones. La renovación debe solicitarse en un plazo específico antes o después de la caducidad, sin interrumpir los derechos del titular. |
| CAUSAS DE DENEGACIÓN O PÉRDIDA | La autorización puede denegarse por motivos de orden público, seguridad o salud pública, basándose en conductas graves del solicitante. Asimismo, la pérdida puede ocurrir si el vínculo familiar se disuelve o si se comprueba que no existe convivencia efectiva. |
II. Comparativa con la regulación anterior: el arraigo familiar del Real Decreto 557/2011, tras la reforma operada el 26/07/2022
Como vemos, el nuevo Reglamento de Extranjería introduce cambios significativos respecto al Real Decreto 557/2011 (LA LEY 8579/2011), reformado en 2022, en cuanto a la regulación de la residencia de familiares de ciudadanos españoles.
En su preámbulo justifica la modificación por las limitaciones que el arraigo familiar ha encontrado. Así, se señala, por ejemplo, el carácter excepcional de esta autorización de residencia y la falta de previsión de la reagrupación cuando el familiar se hallaba en el extranjero (país de procedencia u origen) y como proceder ante la ruptura del vínculo familiar y/o la dependencia.
Teniendo en cuenta que el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (LA LEY 8579/2011), continua vigente hasta el 20 de mayo de este año (1) y que contempla respecto a determinados familiares de españoles diferentes presupuestos que el nuevo Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre (LA LEY 25976/2024), a continuación, se destacan las principales diferencias entre ambos textos, por si fueran de utilidad a tenor de lo establecido en la disposición transitoria segunda.
| ANTIGUO REGLAMENTO DE EXTRANJERIA: ART. 124.3 | NUEVO REGLAMENTO DE EXTRANJERIA: ART. 94 |
| PROGENITORES O TUTORES DE UN MENOR DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. | PROGENITORES O TUTORES DE UN MENOR DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA, siempre que el solicitante tenga a cargo al menor y conviva con este o esté al corriente de sus obligaciones respecto al mismo. Esta relación deberá haber sido constituida conforme al ordenamiento jurídico español. |
| PERSONA QUE PRESTE APOYO A DISCAPAZ DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA PARA EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA, siempre que la persona solicitante tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. | Un único FAMILIAR, HASTA EL SEGUNDO GRADO (2) , QUE REALICE O VAYA A REALIZAR LOS CUIDADOS QUE PRECISE UNA PERSONA CON NACIONALIDAD ESPAÑOLA QUE TENGA RECONOCIDO ALGUNO DE LOS GRADOS DE DEPENDENCIAprevistos en el artículo 26 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (LA LEY 12016/2006) (3) . |
| CÓNYUGE O PAREJA DE HECHO ACREDITADA DE CIUDADANO DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA. | * CÓNYUGE MAYOR DE 18 AÑOS, siempre y cuando no haya recaído acuerdo o declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio y no se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá acceder a esta autorización más de un cónyuge, independientemente de que la ley personal de la persona extranjera admita esta modalidad matrimonial. En cuanto a la persona de nacionalidad española residente que esté casada en segundas o posteriores nupcias, sólo podrá acceder a esta autorización el nuevo cónyuge y sus familiares relacionados en este artículo si acreditan que la disolución de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento que fije la situación del cónyuge previo y sus familiares con relación a la vivienda común, las eventuales pensiones al cónyuge y a los hijos menores o mayores dependientes * PAREJA EXTRANJERA NO CASADA MAYOR DE 18 AÑOS QUE MANTENGA CON LA PERSONA DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA UNA RELACIÓN DE AFECTIVIDAD ANÁLOGA A LA CONYUGAL E INSCRITA EN UN REGISTRO PÚBLICO ESTABLECIDO, A ESOS EFECTOS, EN UN ESTADO MIEMBRO DE LA UNIÓN EUROPEA O EN UN ESTADO PARTE EN EL ACUERDO SOBRE EL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO (LA LEY 5552/1993) O EN SUIZA, siempre y cuando no se haya celebrado en fraude de ley y no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. * PAREJA EXTRANJERA NO CASADA MAYOR DE 18 AÑOS QUE MANTENGACON LA PERSONA DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA UNA RELACIÓN ESTABLE DEBIDAMENTE PROBADA. En todo caso, se entenderá por pareja estable debidamente probada aquella que acredite suficientemente una relación de convivencia análoga a la conyugal, dentro o fuera de España, de, al menos, 12 meses continuados. No será exigible el período de convivencia previa si la pareja cuenta con descendencia común siempre que se mantenga el vínculo. Las situaciones de matrimonio, pareja registrada y pareja estable se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí. |
| ASCENDIENTES mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. | ASCENDIENTES DIRECTOS DE PRIMER GRADO EN LÍNEA DIRECTAy los de su cónyuge, o pareja registrada o pareja estable siempre que no haya recaído acuerdo o declaración de nulidad del vínculo matrimonial, o divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de la pareja en los siguientes casos: - 1. Cuando acrediten que viven a su cargo y carezcan de apoyo familiar en origen,
- 2. Cuando concurran razones de carácter humanitario.
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| DESCENDIENTES menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. | HIJOSo, los de su cónyuge, pareja registrada o pareja estable siempre y cuando esta también resida o vaya a residir en España, menores de 26 años, o mayores de dicha edad que estén a su cargo, o que tengan una discapacidad para la que precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. En todos los casos anteriores, siempre que convivan o pretendan convivir con ellos y no estén casados o hayan constituido su propia unidad familiar. Si estuvieran casados o hubieran constituido su propia unidad familiar podrán solicitar las autorizaciones acreditando que todos los miembros de esa unidad familiar están a cargo de la persona con nacionalidad española. En el supuesto de hijos adoptivos deberá acreditarse que la resolución por la que se acordó la adopción reúne los elementos necesarios para producir efectos en España conforme a la normativa nacional e internacional. Cuando se trate de hijos del cónyuge, o de la pareja registrada o estable, menores de 18 años, podrán acceder a la autorización de residencia siempre que el progenitor extranjero ejerza la patria potestad o la custodia con carácter exclusivo o, en su defecto, siempre que el otro titular del derecho de custodia haya dado su consentimiento ante una autoridad pública o fedatario público. No será necesario tal consentimiento cuando esos hijos menores hayan nacido en España y hayan permanecido en nuestro país desde su nacimiento. |
| HIJOS DE PADRE O MADRE QUE HUBIERAN SIDO ORIGINARIA-MENTE ESPAÑOLES. | HIJOS CUYO PADRE O MADRE SEAN O HUBIERAN SIDO ESPAÑO-LES DE ORIGEN (4) . |
Sobre el concepto de estar o encontrarse a cargo del Real Decreto 557/2011 (LA LEY 8579/2011), tras la reforma operada en julio del 2022, debemos esperar al pronunciamiento que nuestro Alto Tribunal establezca en el recurso de casación 138/2024 (5) .
Respecto al nuevo reglamento hemos de estar al contenido de su artículo 196 que bajo la rúbrica «concepto de persona extranjera a cargo y de razones de carácter humanitario», puede sintetizarse de la siguiente forma:
| PERSONA EXTRANJERA A CARGO | Se considera que una persona extranjera está a cargo de otra cuando recibe ayuda o apoyo material que demuestre una dependencia económica o física. Esta dependencia debe ser real, estable y no provocada para obtener la residencia. |
| DEPENDENCIA ECONÓMICA | Se refiere a la situación en la que una persona recibe ayuda material o económica para satisfacer sus necesidades básicas. Debe ser real, estable, sostenida en el tiempo, y preexistente a la solicitud. Se valoran las condiciones personales, familiares, económicas y patrimoniales del dependiente. |
| DEPENDENCIA FÍSICA | Se refiere a situaciones graves de salud que requieren cuidado personal del dependiente, siempre que este carezca de apoyo familiar adecuado en su país de origen. La dependencia debe existir antes de la solicitud y el dependiente no debe ser capaz de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud. |
| PRESUNCIÓN DE DEPENDENCIA | Se presume que una persona está a cargo si es ascendiente mayor de 80 años, padece enfermedades crónicas o tiene reconocido algún grado de dependencia por las administraciones públicas. |
| RAZONES DE CARÁCTER HUMANITARIO | Incluyen situaciones de conflicto bélico, catástrofes naturales o provocadas, enfermedades crónicas del familiar reagrupable, y reconocimiento de grados de dependencia en España. También se consideran casos en los que el ascendiente proporciona cuidados a hijos menores o discapacitados. |
III. Problemática: el precedente de la STS 1 de junio del 2020
Sobre esta materia no debemos pasar por alto que el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (LA LEY 1381/2007), no está derogado. El mismo tiene por objeto regular las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la UE y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (LA LEY 5552/1993) y Suiza, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Además, el Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007), se aplica/ba también, cualquiera que fuera su nacionalidad, a los familiares de los ciudadanos de otros Estados miembros. Mas ello, con la salvedad, de los familiares de los ciudadanos españoles, que quedaban excluidos al serles de aplicación, según las previsiones originales del aludido Real Decreto, el régimen general de extranjería contenido por aquel entonces en el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (LA LEY 34/2005) (LA LEY 34/2005) y sobre el que el Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007), a través de la Disposición Final Tercera, introdujo la Disposición Final Vigésima bajo la rúbrica «Normativa aplicable a miembros de la familia de un ciudadano español que no tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la UE o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (LA LEY 5552/1993)», como, entendemos, acontece con las previsiones efectuadas en el nuevo Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre (LA LEY 25976/2024)(LA LEY 25979/2024), objeto del presente estudio.
Por otra parte, y según lo establecido en el artículo 1.3 de la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000), «los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Leyen aquellos aspectos que pudieran ser más favorables» y en sentido idéntico su nuevo Reglamento de desarrollo dispone que «las normas del reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 25976/2024),se aplicarán con carácter supletorio, o a los efectos que pudieran ser más favorables, a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y a las demás personas incluidas en el ámbito del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (LA LEY 1381/2007), sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (LA LEY 5552/1993)».
Según se explicaba en el Preámbulo del aludido Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007), el derecho a la reagrupación familiar se determina como un derecho inherente al ciudadano de un Estado miembro, pero asociado necesariamente al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados miembros, todo ello de conformidad con la normativa comunitaria y con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En este sentido, para regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación, se introdujo una Disposición Final Tercera que, a su vez, introdujo dos nuevas Disposiciones Adicionales, Decimonovena y Vigésima, en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LA LEY 25976/2024), aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (LA LEY 34/2005). Estas Disposiciones protegen especialmente al cónyuge o pareja de ciudadano español y a sus descendientes menores de 21 años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.
A diferencia de lo entonces establecido, en la actualidad, el Real Decreto 1155/2024 (LA LEY 25976/2024), nada indica —aunque consideramos que así debiera ser— respecto a su aplicación a los familiares extracomunitarios de ciudadanos españoles que no han ejercido su derecho a la libre circulación —ciudadanos estáticos de la UE—, ya que de haber ejercido tal derecho, les sería de aplicación el Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007) (que traspone a nuestro Ordenamiento Jurídico la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 (LA LEY 5248/2004)), pues este se aplica a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a un Estado miembro distinto del Estado del que es nacional o resida en él, así como a los miembros de su familia que le acompañen o se reúnan con el en dicho Estado miembro.
Y es que como se indica por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la UE —Sentencia 15/11/2011; C-256/11; Dereci y otros( (LA LEY 303447/2011))— los ciudadanos de la Unión que nunca han ejercido el derecho a la libre circulación y que siempre han residido en el Estado miembro del que son nacionales NO están cubiertos por la Directiva 2004/38/CE (LA LEY 5248/2004), ni por consiguiente por el Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007), que la traspone a nuestro derecho interno, según se ha indicado ya.
Las previsiones originales del aludido Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007) fueron impugnadas por ANDALUCIA ACOGE y ASOCIACIÓN PRO DERECHOS DE ANDALUCIA y nuestro Alto Tribunal dictó el 1 de junio de 2010 sentencia anulando determinados incisos respecto a alguno de sus preceptos.
En lo que ahora nos afecta, el Tribunal Supremo indicó/señaló que la vuelta o regreso de un ciudadano español a nuestro país, desde otro Estado de la UE con sus familiares (de nacionalidad extraeuropea) no puede afectar al régimen europeo de la misma familia del que ya disfrutaba en ese otro Estado miembro de la Unión, por cuanto dicho estatuto comunitario, que la Directiva 2004/38/CE (LA LEY 5248/2004) proyecta y regula, no puede verse restringido, limitado o menoscabado por una regulación interna de uno de los Estados miembros de la UE.
Conclusiones éstas de las que el actual Legislador parece haberse olvidado. Por ello, estimamos que sí, podría haber un conflicto potencial entre el Real Decreto 1155/2024 (LA LEY 25976/2024) y la STS de 1 de junio de 2010 (LA LEY 114346/2010)( (LA LEY 114346/2010)), en relación con la residencia de familiares extranjeros extracomunitarios de ciudadanos españoles. La sentencia establece, como esquemáticamente apuntamos, criterios que pueden entrar en tensión con las disposiciones del nuevo Reglamento de Extranjería.
| PUNTOS CLAVE DE LA STS 1/6/2010 (LA LEY 114346/2010) | • Interpretación favorable al derecho de la UE: La sentencia aplica el principio de igualdad de trato entre españoles y ciudadanos de la UE, considerando que los familiares de ciudadanos españoles deberían beneficiarse de derechos similares a los familiares de ciudadanos de la UE, protegidos por el RD 240/2007 (LA LEY 1381/2007) y la Directiva 2004/38/CE (LA LEY 5248/2004). • Residencia no condicionada: Exige que los derechos de residencia para familiares de españoles no estén sujetos a requisitos más restrictivos que los aplicables a familiares de ciudadanos de la UE. |
| POSIBLES CONFLICTOS CON EL RD 1155/2024 (LA LEY 25976/2024) | 1.-Mayor exigencia de pruebas para vínculos familiares: - * El RD 1155/2024 (LA LEY 25976/2024) introduce requisitos estrictos, como la prueba de convivencia de 12 meses para parejas no registradas o la dependencia económica en casos de ascendientes.
- * La sentencia del TS promueve un enfoque más flexible y menos restrictivo, alineado con los derechos reconocidos a familiares de ciudadanos de la UE.
2.-Residencia independiente en caso de ruptura: Aunque el RD 1155/2024 (LA LEY 25976/2024) regula la residencia independiente tras divorcio o fallecimiento, podría ser cuestionado si se imponen requisitos adicionales frente a los derechos más amplios de los familiares de ciudadanos de la UE, protegidos por el RD 240/2007 (LA LEY 1381/2007). 3.-Derechos laborales: Aunque el RD 1155/2024 (LA LEY 25976/2024) facilita el acceso al mercado laboral, la sentencia podría cuestionar cualquier demora administrativa que limite de facto este derecho, exigiendo una equivalencia total con los derechos automáticos de los familiares de ciudadanos de la UE. 4.-Condiciones para denegación o pérdida de la residencia: El RD 1155/2024 (LA LEY 25976/2024) detalla causas de pérdida de residencia (como falta de convivencia efectiva o fraude en la relación), que podrían considerarse demasiado restrictivas frente al enfoque más garantista de la sentencia, que exige proporcionalidad y respeto a los principios comunitarios. |
En suma, si el Real Decreto 1155/2024 (LA LEY 25976/2024) impone condiciones más restrictivas que las previstas para familiares de ciudadanos de la UE, podría ser considerado discriminatorio. Esto vulneraría tanto la jurisprudencia del TS como el principio de igualdad de trato recogido en el derecho de la Unión.
El nuevo Reglamento de Extranjería, aunque amplía derechos en algunos casos, podría enfrentarse a impugnaciones si no armoniza completamente con los principios de la STS de 2010, especialmente en materia de igualdad de trato y proporcionalidad respecto al régimen aplicable a familiares de ciudadanos de la UE.