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¿Agravantes, atenuantes y eximentes en la determinación de la sanción por estancia irregular del extranjero en el pais?: ¿crimigración?

José M.ª Pey González

Letrado del Iltre. Colegio de la Abogacía de Bizkaia y del Servicio de Inmigración del Ayuntamiento de Barakaldo

Diario LA LEY, Nº 10479, Sección Tribuna, 5 de Abril de 2024, LA LEY

LA LEY 12566/2024

El presente artículo surge como consecuencia de la intervención efectuada, el pasado 15 de marzo, en el Colegio de la Abogacía de Sevilla dentro del programa formativo seguido para el mantenimiento en el Turno de Oficio de Extranjería, bajo el título «Ultima jurisprudencia del Tribunal Supremo en Extranjería: Ámbito Sancionador», a quienes agradezco enormemente su invitación.

Nos centramos, pues, en el análisis de las últimas sentencias dictadas por el Alto Tribunal respecto a la infracción grave recogida en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000) sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social (LA LEY 126/2000) y la sanción que le corresponde, sin olvidar los doce pronunciamientos del 2023 del Tribunal Constitucional sobre el particular.

Como consecuencia de la evolución tanto normativa como jurisprudencial que sobre esta infracción y su correspondiente sanción ha existido, partiremos de la doctrina actualmente vigente para realizar un análisis esquemático de las circunstancias que la jurisprudencia ha ido apreciando como «agravantes» a la mera estancia irregular, las que no lo son, las que se compensan o «atenúan» y las que «eximen» de la sanción de expulsión o su ejecución, para terminar con unas sucintas conclusiones sobre las reglas de aplicación.

I. Punto de partida

Partimos de la doctrina matizada con reflejo en la STS n.^o 1140/2023, de 18 de septiembre (LA LEY 229421/2023)) y en la que se determina:

1º.- Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la multa cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

2º.- Que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) (LA LEY 126/2000), y en la Directiva de retorno (LA LEY 19517/2008) (LA LEY 19517/2008).

3º.- Que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de retorno (LA LEY 19517/2008) de su efecto útil.

4º.- Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria, y

5º.- Que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

II. Examen de las diferentes circunstancias

Seguimos, pues, con el análisis de las circunstancias que el Alto Tribunal considera que sumadas a la mera estancia irregular en el país y acreditadas en la resolución administrativa que concluye el procedimiento sancionador iniciado contra el ciudadano extranjero supone la correcta sanción de expulsión en lugar de la multa con salida obligatoria.

Al respecto, ya indica el Supremo que resulta difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

1. Circunstancias agravantes

2. Circunstancias que no son de agravación

3. Excepciones a la ejecutividad de la expulsión

4. Supuestos en que no procede la expulsión

III. Conclusiones: reglas de aplicación

Siguiendo las máximas del Alto Tribunal en alguna de las sentencias examinadas, debe tenerse en consideración:

• • Que según la STS 732/2023, de 5 de junio (LA LEY 122781/2023) (LA LEY 122781/2023), los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio (LA LEY 195076/2023) (LA LEY 195076/2023), que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con la sanción pertinente.
• • Que se exige una valoración individualizada y plenamente contrastada de las circunstancias concurrentes en la resolución sancionadora que ha de estar suficientemente motivada dentro de un procedimiento con plenas garantías.
• • Que lo importante no es el número sino la entidad de la agravente para considerar proporcional la expulsión decretada: STS 320/2024, de 28 de febrero (LA LEY 25852/2024) (LA LEY 25852/2024).
• • Que los distintos tipos de arraigo, aun no concurriendo en su totalidad las circunstancias para su apreciación, pues de ser así, lógico es pensar que se habría regularizado el extranjero, pueden sopesar la agravante esgrimida en favor de la expulsión.
• • El uso de la terminología en el Derecho no es baladí. Por «Crimigración» se entiende la complicada intersección donde la Ley Criminal se encuentra con la normativa de inmigración y considero que la extensión de términos, vocablos o instituciones, según se prefiera, del orden penal, como vemos, al ámbito sancionador de la extranjería pudiera resultar peligroso o cuando menos equivoco, más teniendo en cuenta que las circunstancias agravantes analizadas no aparecen expresamente recogidas en la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) ni en su Reglamento de desarrollo y que en el Derecho Penal y en el Administrativo sancionador (STC18/1981, de 8 de junio —LA LEY 148/1981—) están prohibidas las agravantes por analogía.

Y es que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador implica, por lo menos estas tres exigencias: La existencia de una ley; que ésta sea anterior al hecho sancionado y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado; lo que significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de infracciones y sanciones, e impide, como límite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legislador, como nos recuerda el Tribunal Constitucional.

(1)

La entrada ilegal no constituye infracción sino solo motivo de devolución: STS 28/6/2007; Rec.10265/2003 ( (LA LEY 52199/2007).

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(2)

La Recomendación 2017/2338 UE, de 16 de noviembre (LA LEY 20226/2017), indica al respecto que los Estados miembros deben basar su apreciación de la existencia de riesgo defuga en criterios objetivos fijados en la legislación nacional y si bien disfrutan de un amplio margen de apreciación a la hora de determinar dichos criterios, se deben tener en cuenta los siguientes como indicación de que un nacional de un tercer país en situación irregular pudiera fugarse: a) falta de documentación; b) falta de residencia, domicilio fijo o dirección fiable; c) ausencia de notificación a las autoridades pertinentes; d) manifestación explícita de la voluntad de incumplimiento de las medidas relacionadas con el retorno; e) existencia de una condena por un delito, también en el caso de una infracción penal grave en otro Estado miembro; f) investigaciones y procedimientos penales en curso, g) incumplimiento de una decisión de retorno, con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria, h) conducta previa (p. ej., fuga), i) falta de recursos financieros, j) ser objeto de una decisión de retorno dictada por otro Estado miembro; k) incumplimiento del requisito de desplazarse al territorio de otro Estado miembro que haya concedido un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia; l) entrada ilegal en el territorio de los Estados miembros de la UE y de los países asociados a Schengen.

La legislación nacional podrá establecer otros criterios objetivos para determinar la existencia de un riesgo de fuga.

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(3)

El artículo 5 de la Directiva de Retorno (LA LEY 19517/2008) (LA LEY 19517/2008) establece los supuestos de no devolución por el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud.

El artículo 6 establece las excepciones que afectan: 1) A los extranjeros que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro. 2) A los extranjeros que encontrándose irregulares en un Estado miembro otro Estado miembro se hace cargo de ellos en virtud de Convenios o Acuerdos bilaterales vigentes al 13/1/2009. 3) A los extranjeros a quienes se les conceda un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. 4) A los extranjeros que tienen pendiente un procedimiento de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Habría que incluir, además, los supuestos determinados en el párrafo 6 del artículo 57 de nuestra Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000): Conculcación del principio de no devolución o afectación a mujeres embarazadas y la expulsión pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre.

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