Mis compañeros Alberto Pimenta, Carlota Paytuví, David Vich, Luis Carlos del Moral, Enrique Estradé e Ismael Jiménez, han contribuido de distintos modos a este trabajo. A todos ellos, gracias.
I. Introducción
El modesto propósito de estas líneas es establecer algunas pautas para reducir el riesgo de sorpresas cuando se pretende aportar al juicio ordinario civil, en un momento no inicial del proceso, dictámenes de peritos designados por las partes; esto es, apartándose de la regla general del artículo 336.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LEC) (1) .
Vayan por delante dos consideraciones: la primera es que estas líneas se basan en lo que al respecto han dicho ya nuestros tribunales civiles a través de diversas resoluciones, por lo que la labor de exégesis propia será aquí residual; la segunda es que, además, la tarea de localizar varias de esas resoluciones se ha beneficiado también de experiencias prácticas forenses de algunos de mis compañeros que, por eso, aparecen al final de estas líneas justamente mencionados.
Añado una nota más para cerrar el capítulo de advertencias previas al lector (y, seguramente, a la vez, para acabar de cercenar sus expectativas sobre lo que va a encontrar a continuación): no abordaré aquí nada sobre la cuestión de en qué casos permite la LEC (y en qué casos no) presentar dictámenes periciales en momento no inicial del proceso ordinario: es decir, sobre los supuestos de hecho y casuística en que resultan de aplicación las reglas del artículo 337 de la LEC (LA LEY 58/2000) (2) . Porque es materia que damos por sabida, y porque excedería de mi intención de elaborar un sencillo prontuario sobre la muy concreta cuestión de la que aquí quiero escribir: ¿qué significan y cómo se computan los cinco días de antelación a que se refiere el apartado 1 del artículo 337 de la LEC?
II. Las «servidumbres» temporales del artículo 337.1 de la LEC
La regla que nos ocupa dice que cuando las partes litigantes en el juicio ordinario (3) no pueden aportar con sus escritos rectores los dictámenes a elaborar por los peritos de los que pretendan valerse, los «habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario (…)».
El propósito de esos condicionantes temporales ofrece poco misterio: permitir a la parte contraria —que sólo conoce el contenido de ese informe o informes después de bien avanzado el proceso y, de hecho, tras haber tenido que presentar ya sus escritos rectores (con todo lo que eso comporta)—, un margen de antelación razonable para compensar esa desventaja; y para poder proponer su prueba en atención (también) al contenido de ese dictamen llegado más tarde al proceso (vid. por ejemplo, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 80/2013 de 7 de marzo [ (LA LEY 13547/2013)) (4) .
¿Y cuál es para el legislador ese margen razonable de antelación con que deben aportarse esos dictámenes? La respuesta —por vaga que suene— es que el máximo posible en cada caso. La parte que quiere servirse de esos informes no puede especular reteniéndolos en su poder en perjuicio del derecho de defensa de la contraria, sino que los debe aportar, para su traslado a esta, «en cuanto disponga de ellos».
De esto se extraen dos inmediatas conclusiones que, aunque podrían parecer obvias (dado el tenor del precepto), no pocas veces se pasan por alto por algunos profesionales con consecuencias potencialmente desastrosas para los intereses de sus clientes.
La primera conclusión es que la regla que nos ocupa no dice que los informes deben aportarse con cinco días de antelación a la audiencia previa del juicio ordinario —como a veces parece querer leerse por algunos—, sino que esos cinco días funcionan como un plazo de antelación residual mínimo («en todo caso» dice la ley), con el que se termina de acotar en su extremo la regla general: que lo que dice es que deben aportarse tan pronto se dispone de ellos.
La segunda conclusión, es que la formulación poco precisa que adopta la regla general («en cuanto dispongan de ellos») comporta necesariamente un cierto margen de discrecionalidad para los juzgadores a la hora de decidir si la aportación del dictamen ha sido tempestiva o no.
Y de lo anterior se siguen, a su vez, otras dos consideraciones de orden práctico que me parecen de enorme importancia a los efectos de cautela que guían estas líneas:
- (i) La primera resulta muy clara: cuando la parte que ya dispone del dictamen elaborado por sus peritos dilata en el tiempo su efectiva aportación y la apura hasta fechas próximas a la celebración de la audiencia previa, asume el riesgo de que le sea inadmitido por extemporáneo.
Ejemplo de lo anterior es el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª) en su sentencia número 520/2011 de fecha 22 de diciembre de 2011 ( (LA LEY 227364/2011)) que consideró «que contraviene frontalmente la norma» y calificó de un «actuar gravemente negligente» la aportación, el 3 de septiembre de 2009, con dos semanas de antelación a la fecha de la celebración de la audiencia previa, de sendos dictámenes periciales que databan de los meses de enero y febrero de ese año.
Otro tanto ocurre con el caso resuelto por esa misma audiencia (Sección 11ª) en su sentencia número 529/2011 de fecha 28 de octubre de 2011 ( (LA LEY 307856/2011), en que la Sala consideró extemporánea (bien es cierto que, en ese caso, como argumento a mayor abundamiento) la presentación en junio de 2009 de un informe pericial que aparecía datado en marzo de ese año.
Y en similar sentido, también la reciente sentencia de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, núm. 331/2023, de 20 de julio (LA LEY 228762/2023), confirmó la decisión del juzgado de inadmitir como prueba un informe que se presentó algunos días antes de la audiencia previa en febrero de 2022, pese a que aparecía fechado en marzo y firmado por sus autores en abril de (en ambos casos) el año 2021.
- (ii) La segunda dirección en que (al menos en alguna ocasión) se ha proyectado esa regla es, a mi juicio, bastante más inquietante en términos de seguridad jurídica. Porque a la hora de decidir si la aportación del dictamen se atempera o no a la carga legal de hacerlo «en cuanto disponga del mismo» tampoco han faltado casos en que nuestros tribunales han apreciado que no basta con ser ágil en aportar el dictamen desde la fecha en que se dispone de él: es también necesario que sea razonable el grado de retraso en su elaboración desde la fecha en que se anunció la intención de valerse de él.
En efecto: en el caso resuelto por el auto de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 8 de marzo de 2018 (JUR\2020\280266), la Sala confirmó la decisión del juzgado de rechazar por tardía la aportación de un dictamen pericial que aparecía visado en el colegio profesional correspondiente el 9 de junio de 2017, y que había sido presentado por Lexnet el 13 de junio de ese año con vistas a la audiencia previa señalada para el 26 de junio posterior (con margen, pues, de sobra con respecto a los cinco días hábiles previos). Y lo hizo al apreciar que la demanda se había contestado el 21 de octubre de 2015 y tras ello la aportación del dictamen se había demorado un año y medio, lo que la Sala calificó como «de todo punto inadmisible» atendiendo a que, según la regla general, la obligación de la demandada es aportar el dictamen junto con su contestación a la demanda. Y que, en caso de no poder aportarlo, la fórmula «en cuanto disponga de él» remite a su presentación «unos días más tarde de la contestación a la demanda, no año y medio después». Y añadió: «No basta con fechar el dictamen días antes de presentarlo para así aportarlo unos días antes de la audiencia previa, pues el plazo preferente y que debe cumplirse es aportarlo en cuanto se disponga del mismo, lo que presupone una aportación retardada razonablemente respecto de la contestación a la demanda, no meses ni años después. En consecuencia, no se admite el dictamen pericial».
Una doctrina que acogió también después, reproduciendo esas mismas palabras textuales, la Sección 20ª de esa misma Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia núm. 331/2023, de fecha 20 de julio (LA LEY 228762/2023) (JUR\2023\357931); y en idénticos términos la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Palmas, en su sentencia 114/2024, de 14 de febrero (ECLI: ES:APGC:2024:102 (LA LEY 83504/2024)).
En mi modesta opinión (que implica, además, el riesgo de valorar una decisión judicial sin conocer en su totalidad las circunstancias que la rodearon), la literalidad del precepto no ampara tanto. Y la única manera de entender esas decisiones, sin ver en ellas una extralimitación con respecto al tenor del precepto, es sobre la base de lo dispuesto en los artículos 6.4 (LA LEY 1/1889) y 7.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 247. 1 y 2 de la LEC; esto es, si se aprecia que el excesivo retraso en la aportación del dictamen con respecto al momento en que se anunció su aportación se ha debido a una conducta irregular, fraudulenta o contraria a la buena fe procesal (por ejemplo, si llegara a saberse que la fecha que figura en el dictamen ha venido condicionada por la fecha en que se ha pretendido aportar, en lugar de al revés). Fuera de estos casos, creo difícilmente discutible que cumple con la norma la parte que aporta el dictamen tan pronto dispone de él.
Un precedente que parece apuntar en esta dirección se encuentra en la reciente sentencia 447/2024 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 3 de abril de 2024 [ECLI:ES:TS:2024:1794]. El recurrente en casación denunciaba allí, por lo que ahora importa, la indebida admisión de un informe pericial aportado cinco días antes de la celebración de la audiencia previa (en concreto, el 2 mayo de 2017), cuando constaba que el perito había recibido su encargo cinco meses antes —el 5 diciembre de 2016—, y había visitado la fábrica de la demandada para hacer su pericia el 13 de enero de 2017. A decir del recurrente «el informe debería haber sido presentado en cuanto estuviera a disposición de los demandados, sin necesidad de apurar el término final de "cinco días antes del inicio de la audiencia previa"». El Alto Tribunal rechazó ese motivo del recurso con base, entre otras razones, en que se había cumplido el término «insoslayable» de antelación a la audiencia previa «[s]in que exista una forma objetiva de valorar, en este caso, que los demandados disponían con mucha antelación del informe y demoraron injustificadamente su aportación».
Y, por su parte, un ejemplo de inadmisión del dictamen por razón de un retraso en su aportación atribuible —aquí sí— a falta grave de diligencia o mala fe procesal podemos citar la sentencia núm. 162/2018, de 13 febrero, de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (LA LEY 13189/2018), que acordó inadmitir en trámite de apelación un dictamen pericial que había resultado inicialmente admitido en primera instancia. En el caso allí resuelto, el demandado (que era también demandante reconvencional) había contestado a la demanda en fecha 28 de octubre de 2015 y había anunciado mediante otrosí la aportación de un informe pericial. Cinco meses después, el 23 de febrero de 2016, aportó ese informe pericial que sin embargo aparecía firmado «bajo juramento» el 17 de septiembre de 2014. La parte que presentó el dictamen aportó durante la audiencia previa un certificado de su perito en que este «aclaraba» que la fecha que figuraba plasmada en su informe obedecía a un error material y que su fecha de emisión había sido, en realidad, el 17 de febrero de 2016. El dictamen fue, como decimos, admitido por el juzgado. Pero la Sala revocó esa decisión porque entendió que lo acreditado durante el acto de la ratificación del perito es que lo indicado en ese certificado no era cierto (5) , y esto le llevó a concluir que «la demandada (actora reconvencional), con un comportamiento rayano en la mala fe procesal (o al menos una falta de "diligencia" tildable de temeraria), ha infringido claramente las normas procesales que regulan la posibilidad de aportación al proceso de los informes periciales de parte».
No hará falta advertir, a modo de cierre de estas primeras reflexiones, que la cuestión que nos ocupa es enormemente casuística. Y que siendo, por tanto, el limitado propósito de estas líneas el ya declarado de servir de llamada de atención, no debe verse en las resoluciones anteriores una suerte de doctrina general de ineludible aplicación, sino tan sólo algunos casos que obligan a meditar con cuidado las decisiones en esta materia.
De hecho, en el extremo contrario existen también diversas resoluciones judiciales que han aplicado la regla del «en cuanto dispongan de ellos» con mucha más flexibilidad. Y que han admitido dictámenes que llevaban una fecha de elaboración anterior a la de su efectiva aportación por el hecho de que el aportante haya respetado la regla subsidiaria de los «cuando menos cinco días de antelación» respecto de la fecha de la audiencia previa.
Esto nos lleva directamente a la segunda cuestión que quiero abordar aquí: ¿qué naturaleza tiene y cómo se computa el plazo de los cinco días de antelación a que se refiere la LEC, cuando es este último y subsidiario límite temporal al que debe atenderse?
III. Qué significan esos «cinco días antes» cuando es este el plazo relevante
En relación con este último punto, el consenso que se desprende de las decisiones de nuestras audiencias provinciales resulta bastante mayor, aunque sigue sin ser unánime ni tampoco todo lo uniforme que sería deseable. De nuevo, es algo que conviene tener presente a la hora de intentar señalar algunas pautas sobre a qué atenerse respecto de la regla que nos ocupa. Las podemos resumir así:
1. El plazo límite de los «cinco días antes» es preclusivo
Esta afirmación —que podría parecer la simple aplicación de la regla general que resulta del artículo 134.1 en relación con el 136 de la LEC (LA LEY 58/2000) (6) —, parece pertinente aquí porque, a diferencia de lo que ocurre en los casos a los que el término preclusión normalmente se aplica, no estamos en presencia de un plazo de extensión máximo —del que quepa, por tanto, prohibir su ampliación o prórroga—, sino de un plazo mínimo de antelación, que lo que no puede, por tanto, es reducirse.
En todo caso, que dicho plazo mínimo es de naturaleza preclusiva es algo que ha quedado establecido en un buen número de sentencias. Así lo califica, por ejemplo, la de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 872/2010 de 27 de diciembre (LA LEY 236955/2010) [ECLI:ES:TS:2010:7351] (7) , la de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 212/2024, de 23 de mayo (LA LEY 202641/2024); y también las sentencias de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de La Coruña núm. 298/2023, de fecha 31 de julio de 2023 [ECLI:ES:APC:2023:2027]; la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga núm. 442/2021 de 6 de julio (LA LEY 282510/2021) [ECLI:ES:APMA:2021:3318]; la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya núm. 114/2021, de 29 de abril (LA LEY 82754/2021) [ECLI:ES:APBI:2021:1125]; y la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara núm. 205/2016, de 2 de diciembre (LA LEY 188406/2016) [JUR 2017\5800].
No han faltado sentencias que se han pronunciado a favor de la admisión de dictámenes que fueron presentados por la parte correspondientes sin respetar la regla de los cinco días de antelación
Sin embargo y como advertía más arriba, esta conclusión —o más bien la consecuencia que naturalmente se debería seguir de la misma—, no ha sido observada con el mismo rigor por todas nuestras audiencias provinciales. Y, así, no han faltado sentencias que se han pronunciado a favor de la admisión de dictámenes que fueron presentados por la parte correspondientes sin respetar la regla de los cinco días de antelación con respecto a la fecha de la audiencia previa, en atención, fundamentalmente, a su entendimiento de que en esos casos la infracción de ese plazo no habría causado indefensión a la parte contraria. En este sentido, podemos citar la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 273/2021, de fecha 17 de febrero (LA LEY 33679/2021) [ECLI:ES:APB: 2021:1640], o la sentencia de la Sección 11ª de esa misma audiencia provincial, núm. 210/2017, de fecha 30 de marzo [ECLI:ES:APB:2017:2652].
2. Los cinco días de antelación deben ser hábiles y transcurrir por completo
Que los cinco días de antelación mínima que deben observarse y a los que se refiere el artículo 337.1 deben ser hábiles no es más que la consecuencia de lo previsto con carácter general para los plazos procesales en el artículo 133.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) (8) . Y así lo dice, en todo caso y, entre otras muchas, la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas núm. 435/2015, de 2 de diciembre (LA LEY 220134/2015) [ECLI:ES:APGC:2015:2425]. Pero, además, esa misma sentencia aclara también que esos cinco días de antelación «han de considerarse días completos y transcurridos antes de la celebración de la audiencia previa, por lo que el mismo día de la audiencia previa no puede computarse dentro del plazo en cuestión».
Esta misma doctrina se acoge también en la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia, núm. 332/2018, de 27 de junio (LA LEY 267222/2018) [ECLI:ES:APV:2018:6606], que con cita de la anterior dice que «el último día del cómputo habrá de transcurrir por completo». Y también en la ya citada sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara núm. 205/2016, de 2 de diciembre (LA LEY 188406/2016) [JUR 2017\5800] cuando indica que «[d]ebe disponerse de cinco días hábiles completos para examinar la prueba y poder someterla a contradicción o consultar a otros peritos. De esta manera no podrá considerarse que el dictamen se ha aportado temporáneamente si la audiencia previa se celebra el quinto día del cómputo».
3. ¿Y cuándo empiezan a contarse esos cinco días de antelación? ¿Cuál es el dies a quo?
Las coordenadas que hay que tener en cuenta para responder a esta pregunta son, a mi juicio, varias.
Por un lado, el artículo 133.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) que, sobre el cómputo de los plazos, establece con carácter general que estos comenzarán a correr «desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo».
Por otro lado, el artículo 276.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) relativo al traslado de copias de escritos y documentos cuando intervenga procurador, establece que ese traslado se hará por medios telemáticos de forma simultánea a la presentación «y se entenderá efectuado en la fecha y hora que conste en el resguardo acreditativo de su presentación».
Por último, el artículo 278 de la LEC (LA LEY 58/2000) dice que cuando el acto del que se haya dado traslado en la forma establecida en el artículo 276 determine, según la ley, la apertura de un plazo, este «comenzará su curso sin intervención del tribunal y deberá computarse desde el día siguiente al de la fecha que se haya hecho constar en las copias entregadas».
Con todos esos preceptos en mente, ¿cuál es el dies a quo relevante para el cómputo de esos, como mínimo, cinco días de antelación a la fecha de la audiencia previa: el día de la efectiva presentación del dictamen o el día en que se produce el efectivo traslado de su copia da la parte contraria, cuando aquél y éste no coinciden (porque, por ejemplo, la presentación telemática dé exceso de cabida)?
En realidad, y como sin duda habrá apreciado el sagaz lector, la pregunta así formulada encierra una trampa. Porque estamos hablando aquí de un plazo que debe contarse hacia atrás en el tiempo y que toma, por tanto y en puridad, como dies a quo, la fecha de la celebración de la audiencia previa. Pero incluso si prescindimos de eso, ocurre que el tenor del artículo 337.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) no resulta del todo claro para resolver la cuestión arriba planteada: porque si bien dice que la carga que compete a la parte que pretende aportar el informe dentro de esos «cinco días antes» es presentarlo —como una obligación que se colma o agota con la realización de esa actividad—, añade a continuación el objetivo o resultado buscado con esa presentación: «para su traslado a la parte contraria».
Aunque, una vez más, nuestras audiencias provinciales no han dado siempre la misma respuesta a esta pregunta, mayoritariamente se han inclinado por la segunda solución, consistente en tomar como dies a quo para el cómputo de ese plazo la fecha del efectivo traslado de copias (9) . Una solución que, si bien no parece la más acorde con la dicción literal del precepto, sí resulta más pegada a la intención del legislador de que la parte que soporta la presentación de un dictamen de su oponente en un momento no inicial del proceso disponga de un número mínimo de cinco días completos para examinarlo, antes del momento procesal para hacer alegaciones o proponer su propia prueba. Ejemplos de sentencias que acogen este criterio mayoritario son la de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 138/2017, de 2 de marzo (LA LEY 70302/2017) [ECLI: ES:APB:2017:3657]; la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, núm. 281/2018, de 10 de mayo (LA LEY 85608/2018) [ECLI: ES:APT:2018:737]; la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava, núm. 287/2014, de 17 de noviembre (LA LEY 222426/2014) [ECLI: ES:APVI:2014:673]; y la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo, núm. 44/2012, de 8 de febrero (LA LEY 14826/2012) [ECLI:ES:APTO:2012:78].
IV. Conclusión
A mi juicio y después de todo lo anterior, la única conclusión posible —y pido indulgencia al lector por su previsibilidad y falta de originalidad— es que hay que tener prudencia.
La lógica y el buen sentido nos dicen que estamos ante una regla al servicio de evitar la indefensión y de preservar el principio de igualdad de armas procesales. Y que, por tanto, ningún litigante debería tener problemas con la aportación de su dictamen en un momento no inicial del proceso si ha actuado diligentemente y con buena fe y no ha especulado con los tiempos de elaboración y posterior aportación al proceso (y siempre que —naturalmente, además— haya respetado la antelación mínima de cinco días en los términos antes referidos).
Sin embargo, estamos también ante una regla abierta y de formulación poco precisa que, por su propia literalidad, admite un cierto margen de discrecionalidad en su aplicación por parte del juzgador. Porque no hay forma posible de responder ex ante y con carácter general a la cuestión de a cuántas horas, o días (o semanas, o meses) equivale la fórmula «en cuanto disponga de él»; ni, por tanto, de afirmar cuál es el tiempo máximo de que dispone un litigante desde el momento en que su perito termina y le entrega su dictamen, hasta que puede aportarlo al procedimiento con seguridad de que merecerá ser admitido.
Como decía, pues, prudencia.