A mi estimado discípulo Francisco y a todas aquellas personas
que han logrado o pretenden ser padres o madres por gestación por sustitución,
a pesar de tantos obstáculos legales y administrativos
I. Introducción
Vuelvo a tratar el candente tema del convenio de gestación por sustitución (1) , y, esta vez, para corroborar que la posición desfavorable de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha prevalecido sobre la más propicia de su Sala 4ª y de la antigua Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN—, hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública —DGSJFP—. Un día antes de la publicación en el BOE de la analizada Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 (2) , el Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, publicó una desafortunada nota titulada «El Gobierno aprueba una instrucción para hacer efectiva la prohibición de los vientres de alquiler». Obsérvese, ante todo, que se trata de un título engañoso, pues, de un lado, habla de prohibición cuando, en realidad, no se prohíbe la inscripción de la filiación jurídica de los niños nacidos por convenio de gestación subrogada, y, de otra parte, tampoco se impide la entrada de los así nacidos en España; lo único que sucederá es que se dificultará, alargará y complicará el acceso al Registro Civil español de tales nacimientos derivados de convenios gestacionales realizados en el extranjero, pero, desde luego, dichas inscripciones se producirán porque así lo obliga el Tribunal Europeo de Derechos Humanos —TEDH— (3) . Además, esta nota utiliza la negativa y anticuada expresión «vientres de alquiler» que en ningún momento se emplea en la Instrucción a la que sirve de antesala.
En la nota antedicha del Multiministerio se dice que: «Inscribir en el Registro Civil a un bebé nacido a través de un vientre de alquiler en otro país dejará de ser un trámite directo, aunque se cuente con una resolución administrativa o judicial extranjera que valide el contrato de gestación por sustitución. A partir de ahora, solo se podrá formalizar la inscripción siguiendo los cauces habituales de determinación de la filiación (la relación jurídica entre hijos y padres): por vínculo biológico o por adopción.
El objetivo es evitar que ciudadanos españoles burlen la prohibición de esta práctica en nuestro país y la practiquen en el extranjero, una reclamación histórica del movimiento feminista y de los colectivos que defienden la protección de los menores por suponer una mercantilización del cuerpo de la mujer y de sus hijos.
La nueva instrucción, que se publicará mañana en el BOE, busca que prevalezca siempre el interés superior del menor, evitando su mercantilización y haciendo que se respeten los procedimientos legales para establecer la filiación y posterior registro en España».
Posteriormente, bajo el epígrafe titulado «El régimen registral se adecua a la jurisprudencia del TS», continúa diciendo que: «Hasta ahora, los niños nacidos por vientre de alquiler en el extranjero podían ser inscritos en el Registro Civil español si se cumplían ciertos requisitos formales, como la presentación de una resolución judicial de un tribunal que garantizara la eficacia legal del consentimiento prestado o la obtención del exequatur (reconocimiento a una sentencia o laudo dictada en otro país).
Con la nueva instrucción, aprobada por el Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, el régimen registral se adecua a la sentencia del pleno del Supremo de diciembre de 2024. En ella, por primera vez, se negaba el exequatur a una resolución judicial norteamericana que validaba un contrato de gestación subrogada argumentando que era nulo y contrario al marco legal español.
Además, la sentencia concluye que la protección del menor debe partir de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta, y reitera que el contrato de gestación subrogada cosifica a la mujer gestante y al menor, además de vulnerar principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.
La nueva instrucción también se alinea con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que reconoce a los países el derecho a adoptar medidas para dificultar esta práctica cuando está prohibida en su ordenamiento interno».
Finalmente, bajo el título «Una práctica prohibida en buena parte de Europa», la nota comentada concluye que: «Los países del entorno europeo han ido limitando o prohibiendo la práctica de la gestación por sustitución. Actualmente, países como Alemania, Francia, Italia y España la prohíben.
Instituciones como el Parlamento Europeo se han pronunciado contra esta práctica al considerarla «contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima».
A pesar de su prohibición desde 2006, en 2024, hasta 154 niños nacidos por vientre de alquiler fueron inscritos en el Registro Civil español en virtud de una resolución judicial extranjera».
Nuevo retroceso en la necesidad de una regulación del convenio de gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico
Como se comprobará a continuación, esta estudiada Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 implica un nuevo retroceso en la necesidad de una regulación del convenio de gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico. La prohibición de los convenios gestacionales en territorio nacional y de sus efectos jurídicos de filiación si se realizan por españoles en país extranjero, que los permita y regule, no es la mejor solución aun cuando se invoquen razones de orden público y de evitación de actos en fraude de ley. Mejor sería la vía de una regulación legal que fuera equilibrada y razonable, tomando en consideración y protegiendo todos los intereses en juego, en particular, el superior del menor así nacido y el de la mujer gestante (4) .
II. Estudio crítico de la indicada Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025
1. La exposición de motivos o preliminar de la instrucción comentada
A) La gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico
Recoge, en primer lugar, esta Instrucción analizada el actual régimen jurídico del convenio de gestación por sustitución en nuestro Derecho: «La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LA LEY 5218/2006), establece en su artículo 10 que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero (5) . La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será la determinada por el parto, quedando a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. Esta previsión legal contempla la posibilidad de atribuir la paternidad de los nacimientos mediante esta práctica por los medios ordinarios de determinación legal de la filiación, permitiendo así la inscripción del nacido/a en el Registro Civil a través del ejercicio de la acción de reclamación de la paternidad por parte del padre biológico y la de reclamación de la paternidad correspondiente al hijo. El procedimiento se regula en los artículos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y son competentes los tribunales españoles en virtud de los criterios sobre competencia judicial internacional fijados en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)».
Vuelvo a recordar (6) en este punto que la indicada Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LA LEY 5218/2006) —LTRHA (LA LEY 5218/2006)—, en su artículo 10.3º omite el caso de que también la mujer comitente hubiese aportado su material genético en la realización del convenio gestacional. La razón de esta omisión radica en la declaración taxativa del artículo 10.2º LTRHA (LA LEY 5218/2006) que considera siempre como madre a la mujer que da a luz, a virtud del axioma clásico, pero todavía vigente, mater semper certa est. No obstante, procedería, a mi juicio, una interpretación sociológica y correctora del precepto (exart. 3.1º CC (LA LEY 1/1889)) (7) , pues la verdad biológica debería prevalecer sobre la presunción, que quiere ser iuris et de iure, pero que no concuerda con el principio fundamental de la preponderancia de la verdad biológica, postulado contenido expresamente en el artículo 39.2º.2º CE (LA LEY 2500/1978): «La ley posibilitará la investigación de la paternidad». En este punto, la Gran Sala del TEDH, en una relevante Opinión Consultiva del Protocolo Núm. 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) —CEDH (8) —, de 10 de abril de 2019 (9) , concluía que tratándose «de un niño nacido en el extranjero mediante un acuerdo de gestación subrogada y concebido con óvulos de la madre comitente,...en tal caso se ejerce con más razón la exigencia de prever la posibilidad de reconocer la relación jurídica entre el niño y la madre comitente», por el principio fundamental del adecuado vínculo entre la filiación biológica y la filiación jurídica (10) .
Además, se expone en la comentada Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 que: «A pesar de la regulación legal descrita, lo cierto es que se dan casos de personas de nacionalidad española que acuden a países en los que la técnica de la gestación subrogada está permitida y, una vez ocurrido el nacimiento, solicitan su inscripción en el Registro Civil español con la filiación derivada del contrato celebrado en el país extranjero, bien solicitando la transcripción de la certificación de inscripción que consta en el registro extranjero o bien invocando el contenido de una resolución judicial extranjera que determina la filiación respecto de las personas españolas reclamantes».
Se refiere la Instrucción a las dos posibles modalidades de acreditación de la filiación jurídica derivada de un convenio de gestación por sustitución hecho por españoles en país extranjero y que, como se examinará más detalladamente en el epígrafe siguiente, tenían virtualidad muy diferente a la hora de conseguir la inscripción en el Registro Civil español. En efecto, mientras que la filiación jurídica contenida en una sentencia firme extranjera tenía acceso al Registro Civil, la que únicamente constaba en una certificación registral extranjera no tenía tal entrada y requería el previo ejercicio de la acción de reclamación de la paternidad (exart. 10.3º LTRHA (LA LEY 5218/2006)) y, en su caso, la posterior adopción del así nacido por parte del otro progenitor comitente.
B) La virtualidad de las ahora derogadas Instrucciones de la antigua DGRN de 5 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2019
Continúa la analizada Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 haciendo referencia a la hasta ahora Instrucción vigente de la antigua DGRN de 5 de octubre de 2010: «Ante esta situación, la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) dictó la Instrucción de 5 de octubre de 2010 (LA LEY 20227/2010) en la que se establecían los criterios para determinar las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacimientos ocurridos en el extranjero mediante gestación subrogada cuando uno de los progenitores es de nacionalidad española. El propósito de aquella instrucción iba encaminado, fundamentalmente, a dotar de plena protección jurídica al interés superior de los menores, así como a proteger otros intereses concurrentes en esos supuestos de gestación por sustitución. Así, dejaba claro que en ningún caso se puede permitir que la inscripción registral dote de apariencia de legalidad a supuestos de tráfico internacional de menores y exigía que no resultara vulnerado en ningún caso el derecho del menor a conocer su origen biológico, según recogen el artículo 7, número 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (LA LEY 3489/1990), el artículo 12 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional (LA LEY 13212/2007) y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999 (LA LEY 11665/1999).
Para garantizar la protección de los intereses mencionados, la Instrucción de 2010 requería, como requisito previo e imprescindible para la inscripción de los nacimientos mediante gestación subrogada, la presentación de una resolución judicial dictada por un tribunal competente que permitiera garantizar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado, el pleno respeto a los requisitos previstos en la normativa del país de origen y que no existiera simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubriera una situación de tráfico internacional de menores. Y, en relación con el reconocimiento de la resolución que determina la filiación dictada por un tribunal extranjero, la Instrucción requería la obtención del exequatur de esa sentencia extranjera. No obstante, de acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, cuando la resolución judicial derivara de un procedimiento equiparable a uno español de jurisdicción voluntaria, no sería necesario el requisito del exequatur, bastando a esos efectos el reconocimiento incidental de la resolución por parte de la persona encargada del registro como requisito previo a la inscripción (de la filiación) (11) .
En definitiva, quedaba establecido que cuando se solicitara una inscripción de nacimiento ocurrido en el extranjero mediante gestación por sustitución sin aportar una resolución que determinara la filiación reconocible incidentalmente o por exequatur, la inscripción debía ser denegada, sin perjuicio de que los solicitantes pudieran intentar la inscripción a través de los medios ordinarios regulados en el artículo 10.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LA LEY 5218/2006) y artículos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)» (12) .
Respecto de la otra Instrucción mencionada en el epígrafe actual, la Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 indica que: «Posteriormente, la Instrucción de 18 de febrero de 2019 (LA LEY 2043/2019) de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre el mismo asunto, aunque estableció algunas precisiones adicionales, mantuvo la posibilidad de practicar la inscripción siempre que constara la existencia de una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente firme y dotada de exequatur o que hubiera superado el debido control incidental en los términos previstos en la Instrucción de 5 de octubre de 2010 (LA LEY 20227/2010)».
En efecto, puedo subrayar en este punto que tras la Instrucción de la DGRN de 18 de febrero de 2019 —que derogó la neonata de 14 de febrero de 2019—, la de 5 de octubre de 2010 mantenía su eficacia jurídica, dotando de plena protección jurídica el interés superior del menor y su filiación jurídica, en el caso de la realización por españoles de un convenio de gestación por sustitución en país extranjero cuya legislación lo permitiera y regulara, protegiendo sus derechos a la identidad y a la vida privada y familiar (exart. 8 CEDH (LA LEY 16/1950)). De este modo, la RDGRN de 19 de diciembre de 2014 —confirmada por otras muchas, como, por ejemplo, la de 3 de noviembre de 2017, la de 16 de marzo de 2018, la de 11 de enero de 2021, etc.—, recogieron las condiciones necesarias a las que la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 «somete la inscripción del nacimiento del menor» derivado de un convenio gestacional. Igualmente, estos presupuestos fundamentales fueron también asumidos y sistematizados por numerosas Resoluciones de la nueva DGSJFP (p.e., de 29 de septiembre de 2022, de 5 de diciembre de 2022 y de 15 de diciembre de 2022) y por abundantes Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia de distintas Comunidades Autónomas [p.e. y sin ánimo exhaustivo, las SSTSJ de Madrid (Sala de lo Social) de 18 de octubre de 2012 y de 13 de marzo de 2013] (13) .
Curiosamente, como puede comprobarse, la propia Instrucción comentada de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 reconoce expresamente que el criterio de registración de la filiación fijado por la derogada Instrucción de la antigua DGRN de 5 de octubre de 2010 venía «a dotar de plena protección jurídica al interés superior de los menores, así como a proteger otros intereses concurrentes en esos supuestos de gestación por sustitución (de manera que los presupuestos exigidos servían para)... garantizar la protección de los intereses mencionados...». Si ello era así, ¿por qué se cambia un criterio tan protector de los diferentes intereses concurrentes en el convenio de gestación por sustitución? Debo manifestar que, desde un punto de vista meramente jurídico, no lo entiendo.
C) La doctrina del Tribunal Supremo (Sala 1ª), recogida en la Sentencia de 4 de diciembre de 2024, como modelo para la actual regulación de la inscripción de la filiación jurídica derivada de un convenio de gestación por sustitución
a) El convenio gestacional sería contrario a la dignidad del así nacido
La plausible STS (1ª Civil) de 17 de septiembre de 2024, permitía que los padres de un niño nacido por convenio de gestación subrogada en el extranjero registraran el domicilio familiar en España como lugar de nacimiento, priorizando el interés superior del menor y su integración social, lo que parecía suponer un punto de inflexión en la concepción negativa de la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal de esta materia del convenio de gestación por sustitución (14) . Errónea apreciación, ¡qué equivocados estábamos quienes así pensábamos! (15) , pues, primero, la STS (1ª Civil) de 4 de diciembre de 2024 y, después, la STS (1ª Civil) de 25 de marzo de 2025, han supuesto una regresión evidente en esta sede de inscripción de la filiación jurídica derivada de un convenio de gestación por sustitución. En efecto, respecto de la indicada STS (1ª Civil) de 4 de diciembre de 2024, la Instrucción estudiada expone que: «Pues bien, la situación ha cambiado a partir de la publicación de la sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo 1626/2024, de 4 diciembre (LA LEY 340284/2024), que ratifica la denegación del reconocimiento de efectos a una sentencia extranjera en un caso de gestación subrogada (16) . El Tribunal declara, en su fundamento de Derecho quinto, que la concreción de lo que en cada caso constituye el interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses de los comitentes de la gestación subrogada, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales sobre estado civil e infancia. La sentencia advierte a continuación que (…) la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución suscrito por los recurrentes (…) La protección del interés de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación [extranjera], sino que habrá de partir (…) de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que los gestó y alumbró, la existencia de una filiación biológica paterna y de un núcleo familiar en que estén integrados los menores. Por tanto, la protección que ha de otorgarse (…) ha de partir de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual, estableciendo la relación de filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción o permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar. Esta solución satisface el interés superior del menor, valorado en concreto (…) pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales (…) que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial (…)».
Entiende, pues, la Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 que el cuestionado negocio gestacional es contrario a la dignidad del así nacido. El argumento se basa en que se trata al niño como una mera mercancía, lo que es contrario a su dignidad como persona (exart. 10.1º CE (LA LEY 2500/1978)). Como corrobora la mencionada y contundente STS (1ª Civil) de 4 de diciembre de 2024, el «futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se "cosifica" pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante (y, en este caso, también su marido) se obliga a entregar al comitente o comitentes». Como ya he sostenido en ocasiones anteriores (17) , esta postura es muy discutible, pues puede contestarse que, en realidad, no se comercializa al niño así engendrado y nacido, sino que la mujer dispone voluntaria y libremente de su capacidad generativa, y ello con las condiciones tasadas por el Derecho, al igual que se controla legalmente, por ejemplo, la interrupción voluntaria del embarazo y que no sea realizada con coacción. Incluso, doctrina contraria al convenio de gestación por sustitución no tiene más remedio que admitir que dicho convenio gestacional no afecta tanto su «dignidad e integridad moral», puesto que en que nada diferenciaría a priori la situación de un niño que nace mediante un acuerdo de gestación por sustitución, de otro que pudiera venir al mundo como resultado de recurrir a las técnicas de reproducción humana asistida, salvo la implicación de otra mujer en el proyecto reproductivo de otras personas (18) . Además, entiendo que, evidentemente, el aborto es más perjudicial para el nasciturus que el convenio gestacional que le permite nacer, aunque se alegue que ello ha sido así por ser el objeto de un negocio jurídico. En efecto, como también advierte el relevante AAP de Barcelona (Sección 18ª Civil) de 17 de marzo de 2021, la «gestación por sustitución no va contra la dignidad del niño, su dignidad no está afectada porque no habría nacido sin la gestación subrogada» (19) .
b) El convenio de gestación por sustitución infringiría el orden público español
Posteriormente, la analizada Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 añade que: «Además, el Tribunal Supremo reitera, como ya afirmaba en sus sentencias 835/2013, de 6 de febrero de 2014 (LA LEY 2868/2014), y 277/2022, de 31 de marzo (LA LEY 37309/2022), que el contrato de gestación subrogada es contrario al orden público, cosifica tanto a la mujer gestante como al menor y vulnera principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico. Así, la Ley Orgánica 1/2023 (LA LEY 2334/2023), que modifica la Ley Orgánica 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (LA LEY 3292/2010), considera, tanto en su preámbulo como en su articulado, que la gestación por sustitución es una forma de violencia contra las mujeres y en el mismo sentido se pronuncia la Resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015 sobre el informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo y la política de la Unión Europea al respecto».
Como puede observarse, se refiere la estudiada Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 a la relevante cuestión del orden público español como impedimento fundamental a la virtualidad jurídica en nuestro Derecho de un convenio de gestación por sustitución. Además de la STS (1ª Civil) de 31 de marzo de 2022 que cita expresamente esta Instrucción comentada, igualmente, la ya repetida STS (1ª Civil) de 4 de diciembre de 2024 rechazó, rotundamente, la eficacia legal de una filiación procedente de un convenio de gestación por sustitución, a pesar de estar refrendada por una sentencia extranjera, precisamente, por ser dicho contrato gestacional contrario al orden público español, «lo que constituye una causa de denegación del reconocimiento de la resolución extranjera prevista en el art. 46. 1º a) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (LA LEY 12550/2015)». Por su parte, la más reciente STS (1ª Civil) de 25 de marzo de 2025, declaró en este punto que no «se entiende cómo puede beneficiar a las menores que se deje sin efecto la fijación de la filiación materna respecto de la madre que las gestó y alumbró. Que dicha filiación materna contradiga lo acordado en un contrato de gestación subrogada, reconocido en aquel momento como válido por la legislación del Estado de Tabasco en Méjico, no supone que sea contraria al interés del menor, toda vez que el reconocimiento de dichos contratos, y de la determinación de la filiación que en ellos se acuerda y que tiene acceso al Registro Civil de Tabasco, es manifiestamente contrario a nuestro orden público...». Del mismo modo, en la jurisprudencia menor, por ejemplo, la SAP de Madrid (Sección 24ª Civil) de 27 de septiembre de 2023, entendió que, en estos supuestos tratados, en «todo caso nos encontraríamos el óbice de la excepción de orden público al reconocimiento del acto de una autoridad extranjera, por ser este (sic) incompatible con nuestro sistema de derechos fundamentales para la determinación de la filiación, con base en un contrato de gestación subrogada, por vulneración grave de los derechos fundamentales tanto del menor como de la madre gestante» (20) .
Teniendo todo ello presente, cabría contrargumentar que la filiación jurídica derivada de un convenio de gestación por sustitución no entrañaría abierta contradicción con nuestro orden público, de manera que no alteraría, en absoluto, los valores y principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, esto es, no vulneraría el correcto y pacífico funcionamiento de la sociedad española, pues, como certeramente expone el mencionado y notable AAP de Barcelona (Sección 18ª Civil) de 17 de marzo de 2021, el «hecho de que las normas del Derecho extranjero contengan una regulación simplemente "distinta" a la regulación jurídica del Derecho español no supone que exista un daño a la cohesión jurídica fundamental de la sociedad española. Es precisa una "contrariedad manifiesta" entre la aplicación del Derecho extranjero y los principios que constituyen la "arquitectura jurídica básica" de nuestro ordenamiento jurídico» que, ciertamente, no se da en esta materia».
Por otra parte, hay que recordar que el TEDH entiende que no puede considerarse contrario al orden público interno de un Estado miembro la inscripción de una filiación jurídica derivada de un convenio gestacional, pues debe prevalecer siempre el interés superior del menor y así también lo ha reconocido, respecto de nuestro ordenamiento jurídico, la relevante STC 28/2024, de 27 de febrero de 2024 (LA LEY 24081/2024) (21) . En función de este primordial interés superior del menor y en relación con el orden público español, la cardinal SAP de Barcelona (Sección 12ª Civil) de 6 de abril de 2021, concluye en este punto que: «En consecuencia, no resulta razonable que recaiga sobre este niño directa ni indirectamente una sanción (en la práctica) por haber nacido contraviniendo el orden público internacional español como consecuencia de una interpretación extensiva de los efectos de la declaración de nulidad radical del contrato de maternidad por sustitución del artículo 10 de la LTRHA (LA LEY 5218/2006), especialmente si se tiene en cuenta que el ámbito propio de dicha norma es el de los acuerdos o pactos celebrados en el territorio español cuando, en este caso, la realidad es que el acuerdo tuvo lugar en la región de la British Columbia del Canadá, Estado que ejerce su soberanía legislativa en su territorio... (Por consiguiente), el orden público internacional español al que se refiere el precepto [art. 98. 1º. d) LRC] y ha sido especialmente considerado por el TS, no se vulnera en este caso por cuanto no existe indicio alguno de que la actividad de la madre en sustitución ni de la donante de óvulos se ha realizado en detrimento o menoscabo de la dignidad de las mismas, ni vulnerando ningún otro derecho constitucional».
Además, podría afirmarse que dado que el orden público europeo estaría conformado por los principios que recogen los derechos fundamentales del mencionado CEDH (LA LEY 16/1950) —en esta cuestión, el derecho al «respeto a la vida privada y familiar» (ex art. 8)—, se podría concluir que dicho orden público europeo formaría parte del orden público internacional de cada Estado, incluyendo, obviamente, al Estado español (22) . En este sentido, por ejemplo, el reiterado e importante AAP de Barcelona (Sección 18ª Civil) de 17 de marzo de 2021 ratifica que el «Tribunal Europeo de Derechos Humanos defiende el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) como un "instrumento constitucional del orden público europeo" en el ámbito de los derechos humanos...» (23) , concluyendo este Auto señalado que, en el ordenamiento jurídico español, en «este contexto, sin una norma constitucional que establezca la inconstitucionalidad de la gestación subrogada es difícil predicar que sea contraria al orden público (en tanto éste se configura en relación con los derechos fundamentales)». Sin olvidar finalmente que, como mantuvo la importante RDGRN de 6 de abril de 1979, partiendo de que es «por su propia naturaleza de carácter variable, elástico y flexible», en «el campo internacional la excepción de orden público, por suponer una quiebra a la comunidad jurídica universal ha de ser interpretada y aplicada restrictivamente...» (24) .
2. Examen del somero contenido de la Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025
Expone la Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 que: «Atendiendo a la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo y para asegurar la adecuación del tratamiento registral en casos de gestación por sustitución a nuestro ordenamiento y a las normas internacionales en materia de derechos de los menores y de las mujeres gestantes,
Esta Dirección General acuerda establecer y hacer públicas las siguientes directrices:»
A) La derogación de las Instrucciones anteriores de la antigua DGRN
La Primera Directriz de esta analizada y criticable Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 tiene el siguiente contenido derogatorio: «Dejar sin efecto las Instrucciones de 5 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución».
Como ya se ha apuntado con anterioridad, de forma inexplicable jurídicamente, se produce esta derogación expresa de la regulación vigente, a pesar de que la propia Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 reconoce expresamente que el criterio de registración de la filiación jurídica derivada de un convenio de gestación por sustitución, y establecido por la ahora derogada Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 —y corroborado posteriormente por la Instrucción de la DGRN de 18 de febrero de 2019—, venía «a dotar de plena protección jurídica al interés superior de los menores, así como a proteger otros intereses concurrentes en esos supuestos de gestación por sustitución (de manera que los presupuestos exigidos por el Centro Directivo servían para)... garantizar la protección de los intereses mencionados...».
B) La ineficacia de cualquier título extranjero para lograr la inscripción de la filiación emanada de convenio gestacional
La Segunda Directriz de esta Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 indica que: «En ningún caso se admitirá por las personas encargadas de los Registros Civiles, incluidos los Registros Civiles Consulares, como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos mediante gestación subrogada una certificación registral extranjera, o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, ni sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente».
A la tradicional negativa de la inscribilidad de la filiación jurídica derivada de convenio de gestación por sustitución, y que constara únicamente en una certificación registral extranjera —o en una declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor—, se añade ahora la imposibilidad de registración de una filiación jurídica contenida en una sentencia extranjera firme, que sí que tenía acceso directo o relativamente fácil al Registro Civil español. Se establece un criterio contrario al que, por ejemplo, defendía la STSJ de Cataluña (Sala de lo Social) de 9 de marzo de 2015, que, acertadamente, sostenía que la sentencia judicial extranjera era «título válido de acceso al Registro Civil Español cuyo Encargado habrá de inscribir la resolución judicial extranjera en virtud de la cual se reconoce la filiación de los nacidos mediante dicho convenio de gestación por encargo, sin que obste a ello el art. 10 de la LTRHA (LA LEY 5218/2006) pues lo que se somete a la autoridad española no es la legalidad del contrato gestacional, sino el reconocimiento de una decisión judicial extranjera válida y legal conforme a su normativa».
C) La negativa a la registración de las solicitudes pendientes a la entrada en vigor de la Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025
La Tercera Directriz de esta Instrucción estudiada establece que: «Las solicitudes pendientes de inscripción de la filiación de menores nacidos mediante gestación subrogada a la fecha de la publicación de la presente Instrucción en el "BOE" no se practicarán».
Entiendo que esta denegación inmediata de la inscripción en el Registro Civil de las filiaciones jurídicas de los así nacidos, recogidas en sentencia firme extranjera, y que estuvieren pendientes de practicarse, está, sin duda, fundada en la protección directa del primordial interés de dichos menores, presente siempre en el legislador español. ¿No se supone que las normas jurídicas restrictivas no deberían operar retroactivamente? Sigo sin entender absolutamente nada.
D) El régimen actual de la inscripción de la filiación jurídica procedente de un convenio de gestación por sustitución
Finalmente, la Cuarta Directriz de esta Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 concluye que: «Los solicitantes podrán obtener de las autoridades locales, si procede, el pasaporte y permisos correspondientes para que los menores puedan viajar a España y, una vez aquí, la determinación de la filiación se efectuará a través de los medios ordinarios previstos en el ordenamiento español: filiación biológica, en su caso, respecto de alguno de los progenitores de intención y filiación adoptiva posterior cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías».
Por consiguiente, a la luz de la nueva Instrucción de la DGSJFP recaída, queda descartada cualquier documentación jurídica extranjera para poder inscribir, en nuestro Registro Civil español, la filiación jurídica derivada de un convenio de gestación por sustitución realizado por españoles en un país extranjero que lo admita y regule expresamente, y todo ello por aplicación directa del artículo 10.1º LTRHA (LA LEY 5218/2006) que declara la nulidad del convenio gestacional y recogiendo la contraria doctrina sentada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo. A raíz de este diferente status quo, únicamente quedará a salvo la acción de reclamación de la paternidad por parte del progenitor varón (exart. 10.3º LTRHA (LA LEY 5218/2006)), que no la acción de reclamación de la maternidad (por impedirlo el vigente art. 10.2º LTRHA (LA LEY 5218/2006)), debiendo las mujeres comitentes acudir, exclusivamente, al expediente jurídico de la adopción si quieren ser consideradas madres jurídicamente en nuestro Derecho.
El sistema anterior de registración protgía mejor, y de forma más razonable y rápida, el primordial interés superior del menor
Sigo considerando que el sistema anterior de registración en el Registro Civil español de la filiación jurídica derivada de convenio gestacional —realizado por españoles en país extranjero que lo admitiera y regulara—, fijado por la sensata Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, aunque no era perfecto, ciertamente, protegía mejor, y de forma más razonable y rápida, el primordial interés superior del menor —curiosamente, repito, la propia Instrucción de la DGSJFP estudiada reconoce que tal interés preferente estaba salvaguardado convenientemente en el sistema hasta ahora vigente—, por lo que no alcanzo a entender, jurídicamente, la reforma sobrevenida.
III. Jurisprudencia básica aplicada
1. Sentencias y dictámenes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
- — Sentencia (Sección Primera) de 31 de agosto de 2023, asunto C. contra Italia (núm. 47196/21)
- — Opinión Consultiva (Gran Sala) del Protocolo Núm. 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) de 10 de abril de 2019
- — Sentencia (Gran Sala) de 24 de enero de 2017, asunto Paradiso y Campanelli contra Italia (núm. 25358/12)
- — Sentencia (Sala Segunda) de 27 de enero de 2015, asunto Paradiso y Campanelli contra Italia (núm. 25358/12)
- — Sentencia (Sección Quinta) de 26 de junio de 2014, asunto Mennesson contra Francia (núm. 65192/11)
- — Sentencia (Sección Quinta) de 26 de junio de 2014, asunto Labassee contra Francia (núm. 65941/11)
2. Sentencia del Tribunal Constitucional español
STC 28/2024, de 27 de febrero de 2024 (LA LEY 24081/2024), Ponente D.ª Inmaculada Montalbán Huertas, rec. 5067/2019 (ECLI:ES:TC:2024:28 (LA LEY 24081/2024))
3. Resoluciones del Tribunal Supremo español
- — Sentencia (1ª Civil) de 25 de marzo de 2025, Ponente D. Rafael Saraza Jimena (JUR 2025/59594)
- — Sentencia (1ª Civil) de 4 de diciembre de 2024, Ponente D. Rafael Saraza Jimena (JUR 2024/451378)
- — Sentencia (1ª Civil) de 31 de marzo de 2022, Ponente D. Rafael Saraza Jimena (RJ 2022/1190)
- — Auto (1ª Civil) de 2 de febrero de 2015, Ponente D. Rafael Saraza Jimena (RJ 2015/141)
- — Sentencia (1ª Civil) de 6 de febrero de 2014, Ponente D. Rafael Saraza Jimena (RJ 2014/833)
4. Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia de Comunidades Autónomas
5. Sentencias de Audiencias Provinciales
- — SAP de Granada (Sección 3ª Civil) de 8 de noviembre de 2023, Ponente D. Pablo Francisco Sánchez Martín (JUR 2024/24419)
- — SAP de Madrid (Sección 24ª Civil) de 27 de septiembre de 2023, Ponente Dñª. María José de la Vega Llanes (JUR 2023/406341)
- — SAP de Barcelona (Sección 12ª Civil) de 6 de abril de 2021, Ponente D. José Pascual Ortuño Muñoz (JUR 2021/192738)
- — AAP de Barcelona (Sección 18ª Civil) de 17 de marzo de 2021, Ponente D. Francisco Javier Pereda Gámez (JUR 2021/169793)
6. Resoluciones de la antigua Dirección General de los Registros y del Notariado
- — Resolución de 11 de enero de 2021 (JUR 2022/156029)
- — Resolución de 16 de marzo de 2018 (JUR 2019/168830)
- — Resolución de 3 de noviembre de 2017 (JUR 2019/106717)
- — Resolución de 19 de diciembre de 2014 (RJ 2015/5079)
- — Resolución de 6 de abril de 1979 (RJ 1979/1462)
7. Resoluciones de la actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública
- — Resolución de 15 de diciembre de 2022 (JUR 2024/8845)
- — Resolución de 5 de diciembre de 2022 (JUR 2024/8850)
- — Resolución de 29 de septiembre de 2022 (JUR 2023/433819)