I. Breve referencia sobre la estafa informática
La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS) número 838/2023, de 16 de noviembre (LA LEY 298816/2023), cuya ponente fue la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz, aborda el concepto de «artificio semejante» en relación con el delito estafa previsto en el artículo 249 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Suscita gran interés dicha resolución al permitirnos conocer cuál ha de ser la interpretación que ha de efectuarse a dicho término, y así, examinar si nos encontramos ante un posible delito de estafa o no.
Con carácter previo, me gustaría contextualizar el delito de estafa informática en nuestro ordenamiento. Nuestro Código Penal, ya en su redacción originaria, había previsto en el artículo 248 la regulación del delito de estafa. Como ocurre hoy en día, se hallaba inserto en la Sección I, Capítulo VI, Título XIII del Libro II de dicho texto. En particular, contenía en el apartado segundo del artículo 248 del citado texto punitivo, la figura de la estafa informática (2) —hoy en día aparece regulada en el artículo 249 del citado cuerpo legal—.
Dicho precepto surgió ante la problemática que se originaba a la hora de sancionar determinadas conductas como delito de estafa, dado que, tal y como estaba concebido dicho tipo delictivo, únicamente se podía engañar a una persona y no a una máquina, no permitiendo la regulación existente hasta ese momento realizar una necesaria y adecuada subsunción.
Su incorporación suponía introducir una modalidad concreta de estafa para tipificar actos atentatorios contra patrimonios ajenos efectuados mediante manipulaciones o artificios que se hallaban dirigidos no a otras personas, sino a determinadas máquinas que, en virtud de dicha manipulación, actuaban en perjuicio de un tercero. Así, este tipo delictivo nació ante la imposibilidad de incluir en el tipo básico de estafa determinadas conductas, al no efectuarse el engaño sobre una tercera persona.
Por ello, el legislador de 1.995, consciente de que la tradicional concepción de los delitos de estafa no permitía ofrecer una respuesta a las nuevas formas de defraudación derivados de los contantes avances tecnológicos, introdujo la nueva modalidad de estafa, la estafa informática.
La actual redacción del art. 248.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades (3) . En estas conductas delictivas, el desplazamiento patrimonial no vendrá determinado por el engaño a la persona física, sino por el uso de manipulaciones informáticas o artificios semejantes que están a disposición de los autores del ilícito penal.
De esta forma, la STS 2144/1991, Número de Recurso 411/1989, de 19 de abril, cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto disponía «a las máquinas no se las puede engañar, y a los ordenadores tampoco, por lo que en los casos en los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema informático, con el que se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el engaño ni el error necesarios para el delito de estafa».
Posteriormente, dicha regulación fue mejorada debido a la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003), y a la Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010), de 23 de junio, ampliando los supuestos que podrían dar lugar a la comisión de este tipo delictivo y, en definitiva, extendiéndose a otros tipos de delincuencia (4) .
En el caso de las estafas informáticas se regulan determinadas modalidades de conductas fraudulentas que, por su ejecución, no encajan en las estafas tradicionales del artículo 248 CP
En el caso de las estafas informáticas se regulan determinadas modalidades de conductas fraudulentas que, por su ejecución, no encajan en las estafas tradicionales del artículo 248 CP. (LA LEY 3996/1995) En estos comportamientos delictivos, que han ido surgiendo con el desarrollo tecnológico, el desplazamiento patrimonial no consentido no viene determinado por el engaño a una persona física, sino por el empleo de manipulaciones informáticas o artificios técnicos que posibilitan las nuevas herramientas tecnológicas a disposición del usuario. No hemos de obviar que, debido al diverso y complejo entorno digital en el que nos movemos y el consiguiente impacto que esto genera en las relaciones personales, económicas y financieras, constituye un terreno propicio para la comisión de este tipo de delitos.
La regulación contenida en nuestro Código Penal sobre la estafa informática es acorde con la normativa que se observa en el ámbito europeo e internacional, en particular, con el artículo 3 de la Decisión Marco 2001/413/JAI del Consejo, de 28 de mayo de 2001 (LA LEY 7516/2001), sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectuado, así como con el artículo 8 del Convenio de Budapest (5) . Nuestro Alto Tribal ha expuesto en distintos pronunciamientos que la estafa informática posee una naturaleza diferente con respecto a los comportamientos previstos en el tipo básico del artículo 248 CP (LA LEY 3996/1995) (6) .
Así, considera el fraude informático como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responderá a la estructura tradicional del delito de estafa. Además, a través del tipo sostiene que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que generan las nuevas tecnologías, debiendo ser «la manipulación informática o el artificio semejante» idóneos para conseguir la transferencia no consentida del activo patrimonial que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento anhelado por el autor. El engaño ya no será un elemento básico ni será imprescindible que exista. Se habrá visto sustituido por los artificios prohibidos.
II. Análisis de la resolución
Expuestas las anteriores consideraciones, hemos de acudir a la resolución objeto de análisis. En la STS 838/2023 (LA LEY 298816/2023), de 18 de noviembre, se condenó a los acusados por delito de estafa al haber zarandeado una ruleta electrónica, provocando que la bola cayera en el color que otorgaba el premio. Entiende el Alto Tribunal que, dicha acción puede incardinarse en el concepto de «artificio semejante» previsto en el artículo 249 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) como constitutiva de un delito de estafa.
La causa fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 5 de San Sebastián en el marco de sus diligencias previas número 1669/2019 por presunto delito de estafa. Una vez finalizada esta fase inicial, se remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal número 5 de San Sebastián que dictó sentencia el 13 de julio de 2021, en el Procedimiento Abreviado número 147/2020.
Del relato de hechos probados de la referida sentencia se extrae que, el 1 de julio de 2019, sobre las 18:15 horas, don Fulanito y Menganito acudieron al salón de juegos «As de Picas», situado en la calle Txotxoko, número 1, de la localidad de Astigarraga. Una vez allí, don Menganito trató de mover la cámara de vídeo vigilancia que apuntaba a una de las ruletas electrónicas, sin conseguirlo, dirigiéndose ambos a continuación a la citada máquina y procediendo cada uno a realizar 4 apuestas en la misma —uno de ellos en el puesto 2 y el otro en el puesto 3—, en un lapso temporal de escasos minutos.
Cuando la ruleta dejaba de girar con ocasión de esas apuestas, don Menganito zarandeó la máquina para conseguir que la bola se moviese al color apostado por ellos mismos, efectuando ambos todo lo anterior con el objetivo de obtener un ánimo de lucro y conseguir el importe del premio indebidamente. Así, quedó acreditado que se apropiaron de 417 euros de la manera antes descrita.
La sentencia condenó a ambos acusados como autores de un delito de estafa imponiendo a cada uno de ellos la pena de prisión de 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como imponía la obligación de abonar en concepto de responsabilidad civil de forma conjunta y solidaria la cantidad de 417 euros a la mercantil titular del establecimiento.
Dicha resolución fue recurrida en apelación. El 4 de noviembre de 2021, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (7) , desestimó el recurso de apelación y confirmó la resolución del Juzgado de lo Penal, así como impuso a los recurrentes las costas de oficio de la apelación.
La Audiencia Provincial se remitía a los argumentos expuestos por parte del juzgador de instancia que entendía acertados, insistiendo en que se apreciaba un delito de estafa porque era evidente que los acusados, mediante su actuación —consistente en zarandear—, lograron con evidente ánimo de lucro, una transferencia no consentida del patrimonio ajeno —en concreto, del titular del establecimiento— derivado de las ganancias no merecidas como consecuencia de la acción a la que sometieron a la ruleta.
De nuevo, la resolución fue recurrida. Ahora en casación. Los acusados centraban su argumento en que los hechos declarados probados no podían tener encaje en el delito de estafa al cuestionar que la acción de don Menganito consistente en zarandear una máquina para conseguir que la bola se moviese al color apostado por ambos no podría incluirse en la «manipulación informática o artificio semejante» exigida por el tipo delictivo.
De esta manera, estimaban que la acción de zarandear una ruleta no puede equipararse al «artificio semejante», puesto que debía de serlo en relación con la manipulación informática. Argumentaban que la cualidad «informática» era un elemento del tipo y zarandear una ruleta no era ni manipulación informática ni artificio semejante, por lo que, tal acción debía ser atípica.
Además, insistían en que no se había hecho uso de ningún mecanismo de ocultación, alteración o manipulación y se habían limitado a zarandear la ruleta en público, así como que efectuaron un total de ochenta y seis apuestas y, únicamente, habían sido condenados por cuatro de ellas, lo que debería hacer dudar de esa manipulación como artificio idóneo para obtener el resultado fraudulento, puesto que dicha desviación de perjuicio patrimonial, se produjo en las otras ochenta y dos ocasiones sin existir zarandeo.
Nuestro Tribunal Supremo aprovechó la ocasión para recordar que existen varios pronunciamientos de la Sala Segunda sobre el delito de estafa informática. En particular, citó la STS 622/2013 (LA LEY 110904/2013) (8) , de 9 de julio, cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
A continuación, se remite a la STS 369/2007, de 9 de mayo (LA LEY 23131/2007), donde se expone que la redacción del tipo de estafa permite incluir aquellos casos que mediante una manipulación o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades. Continua en la necesidad de que concurra ánimo de lucro, así como hace hincapié en que la manipulación informática o artificio semejante son las modalidades comisivas mediante las que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también existirá un acto de disposición de carácter económico en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida.
Por tanto, el medio comisivo será la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante será que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que, bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos (9) .
Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) —según la regulación actual será el artículo 249 del mismo cuerpo legal—. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio que ha reiterado nuestra jurisprudencia será la de artimaña, doblez, enredo o truco (10) .
El tipo penal de estafa informática —anteriormente previsto en el artículo 248.2 y en la actualidad en el artículo 249 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)— pretende abarcar conductas que no preveía la definición del delito de estafa en el año 1.983. Así, se castigan conductas que no estaban incluidas de forma expresa en el artículo 248.1 de nuestro texto punitivo, al no estar dirigidas frente a un sujeto que pudiera ser inducido a error, puesto que los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de estafa, sino que el apartado se comportará de acuerdo con el programa que lo dirige y, en principio, sin ningún tipo de error.
Concluye la sentencia afirmando que la Sala 2ª viene admitiendo que las manipulaciones mecánicas realizadas sobre dispositivos electrónicos se han de considerar «artificio semejante» a los efectos del artículo 248.2, a) —hoy, artículo 249— del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y que no se limitará únicamente a las manipulaciones de carácter informático.
La Sala justifica su argumento en base a la propia literalidad del precepto. Su anterior redacción era: «También serán considerados reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.»
Sin embargo, el actual 249 dispone: «1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años: a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.»
Por tanto, es obvio pensar que las maniobras fraudulentas de carácter informático han de quedar incluidas en la modalidad comisiva denominada «manipulación informática». Sin embargo, con el término «artificio semejante» se pretende abarcar a todas aquellas manipulaciones fraudulentas efectuadas sin carácter informático que se efectúan sobre el sistema y que estén dirigidas a la obtención de una transferencia patrimonial no consentida.
En los dos casos existirá la manipulación del sistema, pero no se dará en ambos el carácter informático de la manipulación.
Así, el Alto Tribunal entendió que la acción de los acusados consistente en zarandear la ruleta —alterando así su funcionamiento normal—, y provocando una caída de la bola en el color que proporcionaba el premio, quedaba subsumido en el tipo de estafa. Consideró la Sala que, dicha conducta debía incardinarse en el término «artificio semejante» y, en consecuencia, desestimó el motivo alegado por los recurrentes.
III. El concepto de «artificio semejante»
Es momento ahora de tratar qué se entiende por artificio semejante. Como ya se adelantó anteriormente, la STS 137/2020, de 8 de mayo (LA LEY 40316/2020), la cual cita la STS 369/2007, de 9 de mayo (LA LEY 23131/2007), lo define como artimaña, doblez, enredo o truco. En la STS 49/2020, de 12 de febrero (LA LEY 2426/2020), establece que el «artificio semejante» ha de ser idóneo para conseguir la transferencia no consentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. Y, en la STS 509/2018, de 26 de octubre (LA LEY 155364/2018), así como en la STS 379/2019, de 23 de julio (LA LEY 112372/2019), se desprende que será la modalidad comisiva a través de la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y provoca un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida.
La STS 185/2006 (LA LEY 19971/2006) lo define como una conducta artera, torticera que logra el funcionamiento del aparato informático de manera contraria a la indicada por sus programadores, siendo a estos efectos equivalente —STS 21/02/2004 (LA LEY 45672/2004)— que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber.
Autores como LÓPEZ BARJA DE QUIROGA manifiestan que la expresión «artificio semejante» ha de ser interpretada con «una extraordinaria amplitud» (11) . El artificio semejante (12) será la modalidad comisiva, mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y, también, un acto de disposición económico en perjuicio de tercero que se concretará en una transferencia no consentida.
Con la fórmula «artificio semejante» el legislador pretende utilizar una especie de cláusula abierta que se acomode a los distintos medios comisivos no expresamente recogidos en el precepto y que pudieran surgir con posterioridad debido a los avances del mundo moderno
Con la fórmula «artificio semejante» el legislador pretende utilizar una especie de cláusula abierta que se acomode a los distintos medios comisivos no expresamente recogidos en el precepto y que pudieran surgir con posterioridad debido a los avances del mundo moderno. Se pretende impedir el agotamiento de las posibilidades comisivas de este delito, aunque se echa en falta una mayor precisión del término, por ello, hemos de acudir a la variada casuística para comprender qué alcance es el adecuado.
Su introducción en nuestro Código Penal se debe al informe del Anteproyecto de 1.994 que realizó el Consejo General de Poder Judicial sobre el precepto, que propuso sustituir la expresión «alguna manipulación informática» por «alguna manipulación informática o artificio semejante» (13) . Su finalidad era poder castigar las manipulaciones realizadas en máquinas automáticas que proporcionan servicios o mercancías sin que pudiera ser calificada, la manipulación o maquinación llevaba a cabo para apoderarse del objeto o disfrutar del servicio, como propiamente de informática (14) (15) .
Se desprende de la propia resolución analizada —STS 838/2023, de 16 de noviembre (LA LEY 298816/2023)— que existen diversos sectores doctrinales sobre la necesidad de que las manipulaciones que se efectúan sobre dispositivos electrónicos han de tener o no un carácter informático. Unos exigen que las manipulaciones han de caracterizarse por su carácter exclusivamente informático, mientras otros entienden que bastan las manipulaciones mecánicas para que nos encontremos ante un posible delito de estafa informática.
Autores como FARALDO CABANA (16) , sostienen que la única forma de reducir la excesiva extensión de la conducta típica, que por exigencia legal debe ser semejante a la manipulación informática, consistirá en entender que el artificio ha de suponer el empleo de tecnología avanzada necesariamente informática. Entienden que el artificio ha de ser semejante a la manipulación informática, debiendo de entenderse en el sentido de un «artificio informático semejante» y no «artificio no informático semejante» (17) .
Estos autores son partidarios de interpretar de forma muy cuidosa los elementos típicos del delito para evitar extender su aplicación en exceso, así como con el objetivo de distinguir la estafa informática de otras conductas que pudieran ser incluidas en otros tipos, siendo que, lo relevante, no es que la transferencia de activos patrimoniales se produzca por medios informáticos, ni que se utilicen medios informáticos para encubrir apoderamientos o disposiciones efectuados por otros medios, sino que la manipulación realizada por el autor y que lleva a esa transferencia no consentida tenga lugar a través de sistemas informáticos.
Por el contrario, y como se expresaba en el pronunciamiento analizado, nuestro Alto Tribunal sostiene que no solo las manipulaciones de carácter informático, sino también las de carácter mecánico efectuadas sobre dispositivos electrónicos, han de considerarse como «artificio semejante» a efectos de la aplicación del tipo de estafa informática —antes 248.2 a) CP, hoy 249 del mismo texto—.
Esta posición deriva de la interpretación literal del precepto, el cual reza «1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años: a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.»
Por ello, según la posición de nuestro Tribunal Supremo, aquellas maniobras informáticas realizadas sobre el sistema de forma fraudulenta quedarán incluidas en la «manipulación informática», mientras que aquellas manipulaciones del sistema de carácter no informático quedarán incluidas en el término «artificio semejante». De lo contrario, de considerar que toda maniobra fraudulenta ha de poseer la condición de informática o que ha de quedar amparada bajo la primera modalidad, provocaría que la expresión «artificio semejante» quedara vacía de contenido.
Estoy plenamente de acuerdo con esta posición. Considero que carece de sentido que en el propio precepto se prevean diversas modalidades comisivas y se promueva una interpretación en la que se limiten, y más aún, se vacíe de contenido una de ellas.
Será necesario precisar, que el tipo penal no requiere que la conducta se desarrolle necesariamente mediante la actuación sobre un sistema informático, sino que bastará con el uso de cualquier manipulación informática o artificio semejante que sea apto para producir el desplazamiento patrimonial (18) .
Así, resulta obvio pensar que, en ocasiones, la conducta delictiva supondrá manipular o alterar informáticamente dichos sistemas, pero no siempre será así, puesto que también podrá suponer efectuar cualquier actuación mecánica sobre el sistema que, en consecuencia, dé lugar a un desplazamiento patrimonial no consentido, y es ahí, con esta interpretación donde toma su verdadero sentido la expresión «artificio semejante».